臺灣高等法院 臺南分院八十九年度上更(一)字第五四三號

• 裁判案由: 違反貪污治罪條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 90 年 08 月 30 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　八十九年度上更(一)字第五四三號　Ａ
上　訴　人　臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被　　　告　癸　○　○
選任辯護人　顏　志　銘
被　　　告　己　○　○
選任辯護人　林　德　昇　律師
右上訴人因被告等貪污案件，不服臺灣嘉義地方法院八十六年度訴字第八九八號中華
民國八十八年三月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十六
年度偵字第三五七九號），提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判
決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告癸○○於民國（下同）七十九年一月間起至八十二年十二月
間，係擔任嘉義縣政府秘書室機要秘書，就嘉義縣政府建設局土木課、水利課、
農業局水土保持課等單位經辦之公共工程之比價發包案件，有核定底價及複核相
關文稿之權。被告己○○於八十一年至八十二年間，係擔任嘉義縣政府農業局水
土保持課技士，負責水土保持課之工程發包工作。其二人均係依法令從事公務之
人員，明知依嘉義縣政府於八十年八月一日所頒行之「嘉義縣政府暨所數各機關
學校辦理營繕工程購置定製變賣財物作業程序標準表」之規定，凡營繕工程金額
在新台幣（下同）二十萬元以上未達二百萬元者，授權由主辦單位自行依規定程
序確實取具三家以上殷實廠商估價單，進行比價。惟被告癸○○竟意圖圖利丙○
○（其係弘明土木包工業、昇輝營造有限公司及裕民土木包工業後改為裕民營造
有限公司之實際負責人），私下指示被告己○○、戊○○（係嘉義縣政府建設局
水利課課員，另負責水利課之工程發包工作，涉犯圖利部分已經本院以八十七年
度上訴字第三０六號判處無罪）撥出部分採比價方式發包之工程，逕交與前揭丙
○○所經營之公司承作，己○○、戊○○二人則利用經辦前開工程比價業務之機
會，同時擇取丙○○所提供陪同參與比價之廠商（如福豐土木包工業、宏益土木
包工業及旭豐營造有限公司）中之二家參與比價，並於比價過程中，將各該工程
之三份標單逕交與丙○○之弟媳乙○○○（已經本院八十七年度上訴字第三０六
號判處無罪）領回加以填製後送回，再由被告己○○與戊○○二人藉以完成各工
程之比價手續，致使丙○○得以前述弘明土木包工業等三家廠商，以幾近核定底
價之決標金額得標，總計己○○假藉其經辦工程比價事務之機會，使丙○○順利
承攬得附表所示「老柑及六司產業道路改善工程」等三十八項工程，總額達四千
二百五十一萬六千元，而使丙○○至少獲得四百二十五萬一千六百元（平均獲利
以一成計算）之利益，戊○○則使丙○○順利承攬得如附表所示「沄水溪大宗橋
護案工程」等二十七項工程，總額達四千一百三十二萬五千元，而使丙○○至少
獲得四百一十三萬二千五百元之利益，案經法務部調查局嘉義縣調查站移送偵辦
。因認被告二人所為，均係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪嫌。被告
癸○○分別與被告己○○及戊○○二人彼此間有犯意聯絡及行為分擔，請論以共
同正犯。其等多次犯行，時間緊接，手段及構成要件亦相同，顯係基於概括之犯
意為之，請論以連續犯等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪
者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別
定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證
明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八十六
號判例參照）。復按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證
據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人
均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證
明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院
七十六年台上字第四九八六號判例參照）。另按戡亂時期貪污治罪條例及刑法上
之公務員對於監督之事務圖利罪，均以行為人確有為自己或第三人圖取不法利益
之犯意為構成要件，若僅屬處理不當而不能證明行為人之行為有圖取不法利益之
故意，尚難以本條之罪相繩（最高法院六十六年度台上字第二六五四號判決參照
），而圖利罪，固不以圖利自己為限，要必有為自己或第三人圖取不法利益之犯
意，始克當之，而有無此項犯意，又須依證據認定，不得僅以公務員所為失當行
為之結果，使人獲得不法利益，據以推定該公務員自始即有圖利他人之犯意。又
公務員對於主管事務圖利罪，必須對主管之事務有圖利之意思，而表現於行為，
始與犯罪構成要件相符，若僅處理事務不當，尚未表現有圖利之意思，即難以該
罪相繩（最高法院七十年度台上字第五０一號判決參照）。三、訊據被告癸○○固不否認其就附表所示公共工程之比價發包案件，有核定底價及
複核相關文稿之權，惟堅決否認有何圖利之貪污犯行，辯稱：縣政府公共工程發
包作業程序，係由各科室就其負責公共工程，由承辦人員先核算工程預算書，簽
辦發包手續，分別經由該承辦人員之課長、技正、局長審核，再知會財政局、主
計室，最後送縣政府秘書、主任秘書、縣長核准後，通知廠商比價或公告招標，
逐級審核過程中，對工程計算書之單價合理與否，各級負責人均可增刪，伊當時
任主任秘書，職務包括代理縣長審批工程預算書，雖擁有增刪工程款及核定底價
之權，但伊均尊重各科室承辦人之專業素養，甚少主動增刪工程預算，且伊核定
底價後，即以牛皮紙袋密封，開標前無人知悉。再各工程承辦人員，核算工程預
算書時，均需依前省政府當年度所頒之工資、工率手冊作為依據，廠商如曾承包
過工程，均不難得知工程預算金額，伊絕無洩漏底價。丙○○自涂德崎擔任縣長
時期，已開始承包縣府工程，非自伊擔任主任秘書後才承包縣府工程，伊與丙○
○又不認識，絕無圖利丙○○之犯行。至伊雖有指定工程須有三家比價廠商，並
未對特定工程指定由何家廠商承包，均由主辦人員簽呈，亦未指示己○○及戊○
○二人就相關比價工程逕交與丙○○所經營之公司承包等語。被告己○○固坦承
附表所示有關水土保持課之工程係伊所辦理發包之工程，惟亦堅決否認有何圖利
之貪污犯行，辯稱：伊並無核定底價之權利，亦不知底價，所謂殷實廠商係以廠
商前承包過縣府工程，而其施工品質、工程進度及並無違約情形，及經推薦品質
不錯之廠商，癸○○雖曾推薦某廠商品質不錯，但並未針對特定工程為之，伊於
辦理特定工程比價發包時，亦係本諸行政裁量權以簽呈建議三家廠商參加比價，
至於核准那家廠商比價，並非伊之職權，又伊有時同天發包數件工程，係基於方
便，而讓同一家廠商領走不同工程之二以上標單，並未允許同一家廠商領走同一
工程二份以上標單而圖利廠商，況伊於八十二年十二月三十一日前，僅負責辦理
發包業務，未兼任設計工作，而參與議價廠商之選擇，均由設計人負責，故在調
查站所載：「癸○○曾以口頭交代指定由那家廠商承攬，參加比價競標：：」顯
非依伊之本意，又伊辦理發包一年達數百件工程，丙○○所屬三家依得標比例並
不多，絕無圖利之犯行等語。
四、本件公訴及上訴意旨認被告等涉犯上揭貪污罪嫌，無非係以：（一）被告己○○
、戊○○二人曾於調查局訊問時坦承：被告癸○○曾以口頭向其二人指示，就其
二人所辦理發包之工程撥出部分交與弘明土木包工業及裕民土木包工業等廠商承
作，且其二人均將比價廠商之標單交與乙○○○，並由乙○○○集中交付與己○
○與戊○○二人。（二）被告己○○於調查站復供稱：伊都以電話通知三家參與
該工程比價的廠商前來縣政府領取標單，若前來領取標單的廠商言明要領取甲、
乙、丙三家標單，伊也會一次全部將三封標單交給同一家廠商。（三）如附表（
此附表係調查局查扣弘明土木包工業、昇輝營造有限公司及裕民土木包工業等三
家廠商，從八十一年至八十五年分別向嘉義縣政府承攬得之工程合約後，所製作
而成）所示之「老柑及六司產業道路改善工程」等三十八項工程及「沄水溪大宗
橋護案工程」等二十七項工程，分別均由弘明土木包工業、裕民土木包工業及昇
輝營造有限公司以接近底價之價格得標。（四）被告己○○將其所發包之工程標
單逕交與乙○○○取回填製，加以其所經手之工程由弘明土木包工業標得之工程
達三十八項為其主要論據。惟查：
（一）凡營繕工程金額在二十萬元以上至二百萬元者，嘉義縣政府授權由主辦單位自
行依規定程序取具三家以上殷實之廠商參與比價，有嘉義縣政府於八十年八月
一日所頒行之「嘉義縣政府暨所數各機關學校辦理營繕工程購置定製變賣財物
作業程序標準表」可查。又所謂殷實廠商，法律並無明文規定其定義，係由主
辦單位依左例規定簽請首長核准辦理：（甲）為合法之廠商曾承包本府工程並
無不良記錄者。（乙）如囿於時效、季節或偏遠地區之工程因一般廠商較乏意
願競標得參採地方人士推荐之信譽良好廠商參與比價等情，有嘉義縣政府八十
七年七月六日八七府發字第七九一二九號函在卷可資參照（詳原審卷第二０二
頁），換言之，參與比價之廠商過去如無違約或違法等消極條件存在，即應認
屬殷實廠商之範籌，得擇取而參與比價，本件被告己○○所負責經辦有關如附
表水土保持課二百萬元以下之工程，均通知三家廠商參與比價，並有各該公司
參與比價之標單附於比價紀錄表後等情，亦有審計部台灣省嘉義市審計室八十
七年十月二十三日審嘉二字第一五五○號函送比價投標相關資料可佐（證物外
放）（詳原審卷第一六四頁），則被告己○○所負責經辦發包之工程並無違法
之情事。
（二）嘉義縣政府有關水土保持課之工程定底價及發包流程，係由工程設計承辦人員
先核算工程預算書，簽辦發包手續（比價或公開招標）並定底價，經由承辦人
員之課長、技正、局長審核，並知會財政局和主計處，再呈縣政府秘書、縣長
批准後，將核定底價密封，交由發包人員通知廠商比價或公告招標，負責發包
之技士應不知工程底價，且一年內共發包二、三百至六、七百件工程等情，除
經癸○○供明外，並據證人即嘉義縣政府水土保持課退休課長陳元章於原審到
庭證述明確（詳原審卷第一三四頁正反面），又被告己○○於八十二年十二月
三十一日前，僅負責辦理嘉義縣政府農業局水土保持課工程發包業務，並未兼
任工程設計工作，此有嘉義縣政府八十八年三月十五日八八府農保字第二六二
六二號函在卷可稽（詳原審卷第二四七頁），在發包過程中應無法知悉工程底
價，而本件附表所示之工程參與比價之公司負責人庚○○、辛○○、甲○○、
丁○○、壬○○等人，於原審及本院審理時均一致證稱：嘉義縣政府發包之「
老柑及六司產業道路改善工程」、「沄水溪大宗橋護案工程」，伊等均依縣政
府之通知，前往領取標單，並自定標價參與投標，並未借牌與他人使用，有時
得標，有時未得標，絕非單純陪標，且在參與比價之前，均不知工程底價等語
（詳原審卷第一五一頁、一五二頁、本院卷第一二三頁至一三三頁、第一九四
頁至一九七頁）。況且自八十年至八十三年間，就水土保持課所發包之工程，
其中旭峰營造有限公司（負責人辛○○）計得標五十四件工程、偉新土木包工
業（負責人甲○○）計得標一百十五件工程，永發土木包工業（負責人丁○○
）計得標八十四件工程、明大土木包工業（負責人壬○○）計得標之十五件工
程、宏益土木包工業（負責人庚○○）計得標十二件工程，有被告癸○○所提
之代收款明細分類帳等可按（詳本院卷第一五三頁至一八０頁及外放一冊），
則被告己○○所辨並非由癸○○口頭交代，將工程逕交丙○○承包一人承包，
自非無據。如附表所示由戊○○所發包之工程，均由裕民土木包工業、福豐土
木包工業、宏益土木包工業等三家廠商參與比價，然依上開說明，擇取殷實廠
商參與比價，係承辦單位之行政權責，苟無任何不法之情事，其所涉及者僅係
行政裁量當否之問題，尚難以其擇取廠商不當，而被告癸○○未予糾正，遽以
圖利貪污刑責相繩，況如附表之工程，如後述僅佔縣政府全年度營繕工程之一
小部分而已。
（三）被告癸○○否認認識丙○○，丙○○於原審及本院均否認認識癸○○，係本案
被告癸○○被起訴後在法院才認識他等語（見原審卷第三三頁、本院上訴卷第
八十三頁），被告癸○○於調查站訊問時即否認引介丙○○於被告己○○（見
偵查卷第九十四頁），核與證人丙○○於本院證稱：伊認識己○○，不認識癸
○○，伊於七十四年何嘉榮縣長時即已參加投標等語相符（詳本院上訴卷第八
十三、八十四頁），則被告癸○○所辯尚非無據。而癸○○於調查站筆錄訊問
癸○○「戊○○證稱：嘉義縣政府機要秘書癸○○曾私下交付一份包括裕民土
木包工業、福豐土木包工業、宏益土木包工業三家廠商名單資料予本人，並囑
付本人將水利課所規劃設計之位於山區採比價方式之工程，撥出部分交予裕民
土木包工業承作？」然為被告癸○○當場所否認（見偵查卷第九十四頁正反面
），復為證人戊○○於原審及本院否認被告癸○○有指示工程給特定人得標（
見原審卷第三十四頁、本院上訴卷第四十八頁、更一卷第六十九頁）。又被告
己○○於本院供稱「癸○○雖曾推薦某廠商品質不錯，但並未針對特定工程為
之」，雖被告己○○曾於嘉義縣調查站訊問時陳稱：「（問：縣府前機要秘書
癸○○有無交辦弘明土木包工業、裕明營造公司、昇暉營造公司名單，要求你
辦理相關比價發包手續？）癸○○曾以口頭交代指定由那三家廠商承攬參加比
價競標，但競標後，結果大部分由弘明土木包工業承攬，我並不知道」等語（
見偵卷第一六四頁第一、二行），然於八十二年十二月三十一日前，被告己○
○僅負責辦理發包業務，未兼任設計工作，而參與議價廠商之選擇，均由設計
人負責，有嘉義縣政府八十八年三月十五日八八府農保字第二六二六二號函在
卷可稽，故在調查站所載：「癸○○曾以口頭交代指定由那家廠商承攬，參加
比價競標：：」顯與實情不符，依前開所述，被告癸○○並未具體指定特定工
程交由特定廠商承作，此不僅為被告己○○於原審及本院審理時所力陳，亦可
由被告己○○在調查局所作前開訊問筆錄中，刪除「交待『某一工程』指定由
．．」其中『某一工程』四字可資佐證（見偵卷第一六四頁第一行）。復依前
開嘉義縣政府之函文所示「如囿於偏遠地區之工程因一般廠商較乏意願競標得
參採地方人士推荐之信譽良好廠商參與比價」等情，則被告癸○○縱有推薦等
情，揆之前述亦未違法。而參與比價之廠商名單，本係授權承辦單位擇取，被
告己○○承辦單位既有提出三家比價廠商之權，而被告癸○○亦有核定比價廠
商之權，既無證據足證被告癸○○在被告己○○發包工程時，有何舞弊不法情
事，亦難以被告癸○○縱曾口頭交待可供擇取之廠商名稱，遽以圖利刑責相繩
。
（四）公訴人又以被告己○○及戊○○二人均將比價廠商之標單交與乙○○○，並由
乙○○○集中交付與己○○與戊○○二人，而認被告己○○有圖利之罪嫌云云
，惟查證人乙○○○於原審證稱：標單大部我向主辦之己○○拿的，共拿幾件
忘了，一件工程只能拿一張標單等語（見原審卷第一三四頁），復於本院證稱
：己○○通知我去拿工程標單，一件工程領一家標單，並沒有領全部比價標單
，另我們去投標時，只拿一家標單去標，而非拿另外兩家標單去標，所謂標單
集中交付予被告己○○，係指如二件工程，就拿兩標，三件工程拿三標，而集
中給他們，我只有領自己一家標單。於本院更審時，復為相同之供述（詳本院
上訴卷第九十七頁、更審卷第一００頁、第一０一頁），足見其並未供證有領
取其他全部參與比價之另二家標單，亦未證述將全部三家標單由其集中送給被
告。又本案之被移送係因法務部台南縣調查站查扣弘明土木包工業、昇輝營造
有限公司及裕民土木包工業等三家廠商，如附表所示向嘉義縣政府承攬標得之
工程合約後，因其數量甚鉅，而認有圖利之犯行。然查調查站人員查獲三家之
如附表所示之標得之合約書外，並無查獲該三家代領其他廠商之投標所須文件
，亦足證乙○○○前開所證屬實。又如後述被告己○○一年由其承辦之工程發
包達數百件，則同天辦理發包數件之情形亦應有之，而數件工程指定同一家廠
商亦屬可能，則由該家廠商同時領取數件工程標單，或同時交付標單均屬可能
，是以被告己○○所辯「伊有時同天發包數件工程，係基於方便，而讓同一家
廠商領走不同工程之二以上標單，並未允許同一家廠商領走同一工程二份以上
標單而圖利廠商」等語，應屬可採。
（五）嘉義縣政府依前述之情形認為殷實廠商之計有光利營造有限公司及阮盟土木包
工業等六十家（見原審卷第一六０、一六一頁），經本院前審向嘉義縣政府函
查被告己○○及戊○○，自八十一年至八十三年各年度辦理二十萬元以上二百
萬元以下之營繕工程件數，被告己○○依序分別為二九三件、四一０件、四二
三件，合計一一二六件。戊○○依序分別為六五件、五五件、二一八件，合計
三三八件，有嘉義縣政府八十八年七月二十九日府主二字第八七八六七號函附
於本院卷可稽（附於上訴卷第一０二頁），是依前開所謂殷實廠商得標比例，
並無數量龐大而有特別異常之情形，難謂被告己○○有特別故為圖利丙○○之
情形。如加上土木課、地政課、教育課須辦工程發包數量亦多，則以被告癸○
○何能一一指示承辦人員，且丙○○早即認識己○○及戊○○，何須癸○○引
介？又依前述，丙○○於被告癸○○到任前即已標嘉義縣政府工程，應無須被
告癸○○介紹，是被告癸○○所辯亦屬可採。
（六）又工程預算書之編制，有其一定之原則及格式，舉凡工作費、發包材料費、供
給材料費、營造保險費、勞工安全衛生設備費、管理費等，均有其一定範圍之
費率，此觀水土保持局營繕工程處理摘要參、工程預算書部分（證物外放）可
明，準此，參與比價之公司以其經驗法則或公開之資料中，將比價金額估算與
底價相近應非難事，而工程總金額愈低者，更可縮小其與底價之誤差值，此為
事理所當然，是以工程設計承辦人員據以計算工程之最初底價，均係依上級單
位頒發規定工程單價計算，則廠商如承包過嘉義縣政府工程，即可知道工程單
價之價額，而依次推算底價應屬可能。證人丙○○於本院亦證稱：伊自七十四
年間何嘉榮當縣長期間即有標嘉義縣政府之工程，而工程之單價是統一單價，
底價計是統一單價，這是固定的，再加上預算額，只要我們做過一件工程，從
單價分析即可推算底價之多少等語（詳本院上訴卷第八十四頁、第七十一頁）
。故難遽憑得標金額與底價相近一節，遽認被告等有圖利之犯行。
（七）另公訴人認被告癸○○圖利丙○○之利得，於己○○承辦之三十八件工程，總
額達四千二百五十一萬六千元，使丙○○至少獲利四百二十五萬一千六百元之
利益，戊○○則使丙○○順利承攬得二十七件工程，總額達四千一百三十二萬
五千元，而使丙○○至少獲得四百一十三萬二千五百元之利益，原審請檢察官
舉證，惟檢察官僅以：「本署八十六年度偵字第三五七九號被告癸○○等貪污
治罪條例一案，因工程發包，其獲利至少係承攬金額之一成，故本件之獲利即
以承攬金額之一成計算」有臺灣嘉義地方法院檢察署八十八年三月五日嘉檢清
實字第四００九號函可按（附於原審卷第二一三頁）。惟無論從事任何行業，
均須有合理、合法之利潤，否則行業必無法存在，此為公知之事實，上開公共
工程發包作業程序，既由各科室就其負責公共工程，由承辦人員先核算工程預
算書，簽辦發包手續，分別經由該承辦人員之課長、技正、局長審核，再知會
財政局、主計室，最後送縣政府秘書、主任秘書、縣長核准後，通知廠商比價
或公告招標，有工程預算書編製及審核流程表可按（附於原審卷第一九七頁）
，其作業程序既無違法，則廠商合法標得工程，獲取合法利潤，亦難認有圖利
之犯行。
六、綜上所述，被告癸○○及己○○前開所辯應屬可採。則被告癸○○既未具體指定
特定工程交由特定廠商承作，而參與比價之廠商，得標過程均符合規定，又工程
預算書之編定，有其固定原則及方式，且資訊公開，可任意取得，則被告己○○
以合法之比價程序，使廠商得標，縱使廠商取得得標金額一成之利潤，亦屬合法
之利潤，既無不法，即難認被告等有圖利他人之貪污犯行。揆諸開判例意旨與說
明，實難認被告己○○、癸○○等涉有公訴意旨所認之前開罪嫌。此外，復查無
其他積極證據，足以證明被告等有何圖利他人之貪污犯行，因此原審以不能證明
被告等犯罪而諭知無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞指摘原判
決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 八 月 三十 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官 戴 勝 利
法官 顏 基 典
法官 徐 財 福
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提
出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 吳 銘 添
中 華 民 國 九十 年 九 月 四 日