八十九年度上更（二）字第五八０號｜刑事：殺人｜裁判日期：90 年 04 月 03 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　八十九年度上更（二）字第五八０號　　Ａ上　訴　人即　被　告　丙　○　○ 選任辯護人　曾　柏　暠右上訴人因殺人案件，不服臺灣雲林地方法院八十五年度重訴緝字第二號中華民國八十六年七月三日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署七十九年度偵字第一一八０、二三四八號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：主文原判決撤銷。丙○○無罪。理由一、公訴意旨略以：被告丙○○於民國（下同）七十九年三月二十九日下午六時許，與陳進行、丁○○（均業經原審另案判處罪刑確定）在雲林縣虎尾鎮○○路六十七號花中花餐廳飲酒，迄當日下午八時四十分許，陳進行等人宴畢欲行離去之際，因陳進行在該餐廳櫃檯結帳時，與同在櫃檯結帳之其他酒客即被害人張明煌發生爭執衝突，陳進行竟指使被告丙○○及丁○○殺害被害人張明煌，喊稱不能讓被害人張明煌走出餐廳等語，被告丙○○及丁○○受陳進行指示後，即追打被害人張明煌，並在該餐廳之門口處，分持中共製Ｔ四─五四三號黑星手槍、及義大利製二四Ｒ一二四八號九ＭＭ自動手槍各一支，共射擊被害人張明煌六發，使被害人張明煌右中鎖骨部子彈口傷貫穿至右側胸部、右側腰部子彈口傷、左側腰部子彈口傷貫穿至左臀部，右大腿部子彈口傷貫穿、右股部子彈口傷、左小腿子彈口傷，被害人張明煌中槍倒地後，被告丙○○及丁○○見已得逞，即逃離現場，被害人張明煌經送醫急救，延至同日下午九時五十五分許，因槍傷、胸腔內出血等傷不治死亡。嗣於七十九年八月二十三日下午四時三十分許，始經警在臺中市北屯區○○路○段一二六之六號七樓鍾世鍇（業經原審另案判處罪刑確定）住處查獲丁○○，並扣得附表所載除黑星手槍二支（彈匣三個）、子彈三顆以外之槍彈，繼於當日下午九時許，在雲林縣虎尾鎮虎尾溪堤防旁土地公廟後，取出丁○ ○埋藏在該處之黑星手槍二支（彈匣三個）及子彈三顆（附表所載之子彈鑑驗時試射三顆）。案經雲林縣警察局移送偵辦，因認被告丙○○涉犯有刑法第二百七十一條殺人，及槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項無故持有手槍等罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條、及第三百零一條第一項，分別定有明文。次按犯罪事實應依證據認定之，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料；又證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據之本身存有瑕疵或對於待證事實不足以供證明之資料，而事實審仍採為判決基礎，則其自由判斷之職權行使，即不得謂非逾越範圍；亦分別經最高法院著有五十三年臺上字第二七五０號、三０年上字第一一五二號判例在案。公訴人認被告丙○ ○涉犯上開共同殺人等罪嫌，無非端以被害人張明煌之友人即證人甲○○在警、偵訊時，指證被告丙○○與丁○○受陳進行之指使，分持中共黑星手槍及義大利製九０手槍，射殺被害人張明煌等由為論據。訊據被告丙○○固不諱言有於右揭時地，與丁○○、陳進行等人至花中花餐廳飲酒之事實；惟矢口否認有受陳進行指使與丁○○共同持槍殺害被害人張明煌之犯行，並辯稱：案發當天其並不知丁 ○○身上攜帶上開二支手槍，且其於宴畢欲行離去時，見陳進行在櫃檯附近與被害人張明煌衝突互毆，其乃上前勸架，陳進行並無唆使其等殺害被害人張明煌，嗣其欲離去前往停車場開車時，丁○○突自身上取出手槍射擊被害人張明煌，其見狀旋又上前搶下丁○○之手槍，然又被丁○○搶回，本案純屬臨時偶發事件，為其事先所不及預見，其當時復不知丁○○身上攜有手槍，更未與丁○○共同謀議殺害被害人張明煌，何來共負持槍殺人罪責之有等語。三、經查被害人張明煌確於右揭時地，遭丁○○先後持上開手槍二支及子彈，共射擊九發傷重致死等情，不惟已迭據被告丙○○先後在歷次審理中所辯明，並據另案被告丁○○迭在歷次偵審中供承不諱，核亦與另案被告陳進行在歷次審理中所供述之情節相符，並有勘驗筆錄、驗斷書、相驗屍體證明書各一份，附於相驗卷足稽，及經警查獲如附表所示之手槍及子彈扣案為憑。且另案被告丁○○持槍殺害被害人張明煌之犯罪事實，業經本院另案判處罪刑確定，亦有本院八十年度上訴字第一七一０號判決附卷足參，該部份事實固堪認定。茲所應審究者，厥為被告丙○○對丁○○前揭持槍射殺被害人張明煌之行為，是否有共同之犯意聯絡及行為分擔而已？苟被告丙○○對丁○○前揭持槍射殺被害人張明煌之行為，彼此間互有共同犯意聯絡及行為分擔，即二人各分持手槍一支射殺被害人張明煌，或二人事前同謀而推由丁○○下手實施槍殺被害人張明煌之行為者，被告丙○○自應與丁○○共負殺人之罪責；反之苟被告丙○○對丁○○前揭持槍射殺被害人張明煌之行為，事先並不知情，亦未與丁○○有何共同犯意聯絡及行為分擔，純係丁 ○○個人臨時起意，自行取槍射殺被害人張明煌者，則此臨時偶發狀況既非被告丙○○事前所預知，自難令被告丙○○與丁○○同負持槍殺人等罪責。準此更進而分析詳述如下：（一）卷查證人甲○○於七十九年三月二十九日九時三十分，在虎尾派出所第一次訊問時係證稱：「我並未親眼看見張明煌被槍傷之經過，係經由阿助（乙○○）告知才知道」等語；繼於同年月三十日凌晨零時二十分許，在虎尾分局第二次訊問時亦證稱：「我於案發當時因酒醉，未目睹張明煌被開槍射擊之過程，當時乙○○扶其步出花中花餐廳門口時，發現張明煌已被人開槍倒於地上，並看到救護車到達將張明煌送至醫院急救」等語（見相驗影印卷第三、四頁、及虎警刑字第三四七０號警訊影印卷第四、五、六頁）。嗣於同日下午四時四十分許，在虎尾分局第三次訊問時始改稱：「我們一夥於餐廳第八番喝酒，酒後我們一起離席，因我醉酒由乙○○扶著步出房間到櫃檯要結帳時，乙○○與張明煌二人到櫃檯爭著要付帳，我與另其他人即步出餐廳大門，因乙○○與張明煌於櫃檯要爭付帳時，可能張明煌講話大聲一點致激怒同於櫃檯之另一酒客（指陳進行），致陳進行抬頭看張明煌一眼後即出手摑打張明煌一掌，乙○○見狀即叫張明煌快走，陳進行在後面喊說：『這個人不能讓他出去』，隨即有二名年青人（丙○○與丁○○）追出於餐廳門口毆打張明煌，當時有人出來勸架說該二名年青人可能見人多，即抽出身上所攜帶之手槍向張明煌連續射擊很多槍」、「因當時很亂我未看清楚是何人持槍射殺張明煌，持何種槍械我亦未看清楚」等語（見虎警刑字第三四七０號警訊卷第八頁）；繼於七十九年五月十四日檢察官偵訊時亦證稱：「當時陳進行在後喊這人不能讓他走，當時我站在門口，我沒有看到開槍，但我有聽到好幾槍之槍聲，我才過去看看，他（張明煌）已倒，身上流血，我才將他扶起來」、「因當時張明煌與乙○○在櫃檯爭要付帳時，張明煌可能係講話大聲一點而激怒於櫃檯之另一酒客（陳進行），致陳進行抬頭看張明煌一眼後並出手摑打張明煌頭部一下，乙○○見狀就叫張明煌快走，當時那人（陳進行）就喊這人不能讓他走，隨即有二位年輕人（丙○ ○與丁○○）追出門口繼續毆打張明煌，後我有聽了好幾聲碰、碰之聲音，我也不知是槍聲，經前往扶起張明煌發現他身上有血，才知道他遭槍擊」等語（見偵字第一一八０號偵查影印卷第十頁）；及於七十九年十月四日偵訊時亦證稱：「我不知道他（丁○○）是否持一支槍」、「發生爭執時我是不知如何發生，但其中在外面有二人打的，我有看到，我已在上次偵訊時說了」、「有人說這人不能讓他出去，後有二人打他（張明煌）」等語（見偵字第一一八０號偵查影印卷第三十八頁）；繼於八十年五月十三日原審另案（七十九年度重訴字第四八二號）審理時又證稱：「（你聽到槍聲是在外面？）我轉頭回去有看到他們在吵架，我看到我的朋友（張明煌）倒下去，也不知是否槍聲，因當天有很多人，我也不知是何人所為」、「那一位禿頭胖胖的人用手從上往下打張明煌的臉，張明煌用雙手掩著臉，我有看到乙○○用手推張明煌並用台語說『明煌你快走』，接著就聽到有人說台語『這個不要給他走了』隨即就有二個年青人過來打張明煌，接著張明煌就倒在地上」等語（見原審七十九年度重訴字第四八二號影印卷八十年五月十三日審理筆錄）；及於原審八十年七月二十二日同上案件審理時又證稱：「是的，我聽到有吵架聲，一回頭即看到陳進行用手毆打張明煌，而張明煌即痛而掩面，且看到二個年輕人（丙○○與丁○○）毆打張明煌，緊接我有聽到有人喊『不能讓張明煌走出餐廳』」、「我不清楚（為何案發當天張明煌會與陳進行發生爭吵），但是就在付帳的時候發生爭吵，而我當時在櫃檯處有聽到有人在罵三字經，我轉頭看，已經看見有人在打架了」、「陳進行打一巴掌後，那二個年輕人緊接著跑過去打張明煌」、「我沒看到（誰用槍射殺張明煌），只有聽到槍聲」等語（見原審七十九年度重訴字第四八二號影印卷八十年七月二十二日審理筆錄）；嗣更在本案原審（八十五年度重訴緝字第二號）八十五年十月十一日審理時又證稱：「張明煌和陳進行有言語上衝突，陳進行摑了張明煌一下說『這個人不能讓他走』，說完後就有一些人出來用手打張明煌，因為當時人很多，不清楚是何人打的」、「當時在櫃檯有很多人在附近，有一些人圍過去，但我印像中有二個人打他，沒有看到他們二人拿槍」等語（見原審卷第一一六、一一七頁）；及在本案第一次上訴審審理本案時，經本院上訴審多次合法傳訊證人甲○○，均拒不到庭作證，嗣在本院更一審調查時，經本院二度合法傳訊證人甲○○，證人甲○○乃以伊曾於八十一年十一月間，因車禍受傷行動不便，向本院請求免予到庭作證，經本院前往伊住處訊問結果（未見伊有何行動不便之情形），亦據證稱：「案發當時我看到被告丙○○及丁○○二人毆打被害人，我聽到槍聲時，被告丙○○及丁○○均在現場，但是何人持槍我則不知道，沒有聽到陳進行喊稱這個人不能讓他出去，只有聽到有人喊打，不知道是誰喊的，當時乙○○與張明煌在櫃檯付帳，應該比較清楚案發當時情況」等語（見本院更一卷第七十三頁）。觀諸證人甲○○前揭歷次警、偵、審訊所供內容，第一、二次警訊時所述內容，已與第三次警訊及歷次偵審中所述情節殊異，前者稱未見到案發當時情況，後者則又對案發過程有詳細之描述，且於第三次警訊及嗣後在偵審中所述，又與嗣在本院調查時所述有關本案部份重要事實，即現場是否有人喊打及案發當時陳進行是否有喊稱不要讓被害人張明煌離去等重要事實，亦有重大矛盾不符之瑕疵，尤以案發時丁○○確有持槍射擊被害人張明煌多發子彈，既有如前述，且證人甲○○既自稱當時有在現場，則伊應不致未能目睹丁○○手上持槍之情景，乃竟於原審證稱：「沒有見到他們（丙○○及丁○○）拿槍」、「我沒看到（誰用槍射殺張明煌），只有聽到槍聲」云云，顯難認與事實相符。又證人甲 ○○在警訊時初證稱案發當天伊喝很多酒，酒畢何人買單付錢伊不知道云云（見七十九年三月三十日凌晨零時二十分警訊筆錄），嗣卻又改稱酒畢乙○○與被害人張明煌在櫃檯爭搶付帳云云（見同上日下午十八時四十分警訊筆錄），先後亦有未合。況證人乙○○於原審七十九年度重訴字第四八二號案件七十九年十一月十三日審理時係證稱：案發當時被害人張明煌在付帳，伊去開車等語（見原審該案影印卷第五十六頁），並未稱有與被害人張明煌搶付帳之情形，另同案被告人陳進行在本案警、偵、審訊時亦始終堅稱：案發當時係被害人張明煌到櫃檯付帳與伊相遇，而被害人張明煌要出錢代伊付帳等語，則證人甲○ ○所稱乙○○與被害人張明煌在櫃檯搶付帳乙節，顯亦與證人乙○○所證內容及同案被告陳進行所供情節不符。再者證人甲○○係與被害人張明煌在一起飲酒之友人，與被告丙○○及陳進行均不相識，亦無交情（案發當日係甲○○、張明煌、乙○○在一起飲酒，另陳進行、丁○○與被告丙○○則在另一房間飲酒），所為證言已難免有偏頗之虞，況該證人嗣在本院上訴審及更一審中，歷經多次合法通知，均藉詞曾於八十一年間車禍受傷行動不便，而不願到庭作證，嗣經本院前往伊住處（警察宿舍）訊問結果，所為證詞復與先前在警、偵訊時所為證詞嚴重歧異，尤以在警訊時自稱案發時飲酒過量酒醉云云，則該證人嗣在警、偵、審訊中，對案發過程之描述及所為不利於被告丙○○之證詞，自難輕採為被告丙○○犯罪之證據。即退而言之，縱認證人甲○○所為不利於被告丙○○之證詞屬實；然考該證言全盤意旨，充其量亦僅能證明本件案發時陳進行先與被害人張明煌在櫃檯發生肢體衝突，被害人張明煌要離去時，陳進行喊稱這個人不能讓他離去，被告丙○○及丁○○旋即追上毆打被害人張明煌，未久被害人張明煌即被槍擊倒地之事實，而無法進一步確切證明陳進行或被告丙○○當時是否確有指示、教唆、贊同、幫助丁○○，或與丁○○分持上開手槍各一支，實施槍殺被害人張明煌之情事，亦無法證明陳進行或被告丙○○，對丁○○下手實施槍殺被害人張明煌之行為，事先有何殺人之謀議或行為之分擔。且依證人甲○○前證稱：「．．．因當天有很多人，我也不知是何人所為」、「我沒看到（誰用槍射殺張明煌），只有聽到槍聲」等語，亦足見證人甲 ○○對本件案發時，究係何人下手開槍射殺被害人張明煌，並不確切知情。雖該證人又證稱：「陳進行於案發當時曾喊稱這個人（張明煌）不能讓他離去」云云；然依同案被告陳進行於八十年二月十二日在虎尾分局警訊時，及原審另案七十九年度重訴字第四八二號八十年二月十三日、同年四月二十九日、同年五月二十七日、同年六月二十日、同年七月二十三日及同年九月五日審理時，暨原審本案八十五年七月二十四日審理時，所供稱：「我於案發當日與被告及丁○○前往前揭餐廳飲酒，並不知丁○○身上攜有手槍，而其與張明煌係好朋友，彼此並無仇怨，案發當日我們分別前往上開花中花餐廳宴飲，在結帳時於櫃檯處相遇，張明煌於結帳時欲替我付錢結帳，將錢（約一萬元許）放置於櫃檯又塞於我口袋，並欲離去，我不讓他付帳請客，有撥張明煌一下，惟張明煌仍先行離去，我乃在他身後喊稱不行、不行、回來錢要拿回去，並未喊稱這個人（張明煌）不能讓他離去，或有任何指示被告、丁○○殺害張明煌之言行，我付帳時張明煌已先走出去，我在餐廳裡面聽見槍聲，我轉過頭有看到丁○○ 手上有拿槍（二支槍），我看到丁○○開槍，未看到丙○○，甲○○當時並不在現場」各等語觀之（見原審七十九年度重訴字第四八二號影印卷八十年二月十三日、同年四月二十九日、同年五月二十七日、同年六月二十日、同年七月二十三日審理筆錄、原審本案八十五年七月二十四日審理筆錄、及原審七十九年度重訴字第四八二號影印卷附陳進行八十年二月十二日虎尾分局警訊影印卷），雖被害人張明煌在案發時有與陳進行爭付帳之情形，然朋友間在餐廳不期而遇，彼此搶先替對方付帳，係一種友好之表示，其動機應係出於善意，縱對方不願或不好意思由他方代付帳款，則予以婉拒即可，衡情亦鮮少有人因此即萌生殺害對方之意思，因此縱認陳進行當時有喊稱不要讓被害人張明煌離去之言詞，其真意應認僅係欲阻止被害人張明煌代為付帳請客，而請被害人張明煌回櫃檯取回代付帳之款項而已，尚難遽認陳進行因此即萌生殺害被害人張明煌之犯意，進而指使被告丙○○及丁○○共同毆打及殺害被害人張明煌，從而堪認陳進行所供其係不讓被害人張明煌為其付帳請客，乃在其身後喊稱不行，錢要拿回去等語一節，較與情理相符，堪予採信。又證人甲○○在案發時既自承喝很多酒已酒醉，且尚須由乙○○扶持離去，而有如前述，則證人甲○○當時神智並非完全清醒，所聽聞陳進行喊稱不要讓這個人（張明煌）離去乙情，容或係誤會陳進行之真意而為錯誤之反應解釋，自難以該證人在神智未必十分清醒之情況下，所聽聞或自行臆測之意思，而為被告不利之認定。又再退一步言，縱認陳進行當時確有喊稱不要讓被害人張明煌離去之言詞，然依其所表示之意思，亦僅止於不要讓被害人張明煌離去而已，其並未進一步指示被告丙○○ 或丁○○二人，毆打或槍殺被害人張明煌，自亦難徒以陳進行於案發時有上開言詞，即遽予憑空臆斷陳進行當時所為之該項言詞，係指示被告丙○○及丁○ ○毆打或持槍殺害被害人張明煌之意思。從而公訴人僅執證人甲○○歷次所為片斷矛盾且兼含臆測之證詞，充供認定陳進行有指示被告丙○○與丁○○共犯持槍殺人罪之唯一依據，於證據法則即尚有未盡妥洽，況證人甲○○亦坦稱對被告丙○○是否亦參與本件持槍殺人之犯行並不知情，尤難以該證人之上開證詞，資為被告丙○○與丁○○共犯上開持槍殺人之證據。（二）次查證人甲○○另稱被告丙○○於案發當時，有與丁○○共同毆打被害人張明煌乙節，非微已為被告丙○○所堅詞否認，並辯稱其當時因見丁○○與被害人張明煌互毆，乃上前拉開勸架，事後並奪下丁○○手中之手槍，旋又為丁○○ 搶回等語在卷，核亦與另案被告丁○○在警、偵、原審及本院上訴審所供：案發當時僅伊一人與張明煌打架，伊開槍後，丙○○有將伊槍奪下，又被伊取回等情節相符（見七十九年度偵字第二三四八號偵查影印卷第十七、十八頁、原審卷第一二三、一二五頁、本院上訴卷第七十二頁），足見被告丙○○所辯前情尚非全然無據。況丁○○與被害人張明煌互毆時，被告丙○○上前拉開勸架，在外觀上本不易分辨其原委，如未仔細觀察，極易使人產生被告丙○○與丁 ○○二人共同毆打被害人張明煌之錯覺，尤以證人甲○○當時既已酒醉，則該證人之觀察更易產生未必正確之結果，是被告丙○○辯稱案發時其見丁○○與被害人張明煌互毆，乃上前勸架云者，應堪採信。又退而言之，苟被告丙○○ 該辯解仍有可議，而應認其確有與丁○○共同毆打被害人張明煌之行為，且丁 ○○旋取出預藏之手槍射殺被害人張明煌，此一情景在外觀上固極易使一般人，認為被告丙○○有與丁○○共同殺害被害人張明煌之犯行；第以吾人日常生活實際經驗中，數人共同與他人毆鬥時，因情況緊急混亂，其中突然有人臨時起意超出同夥共同預見之範圍，而取兇器殺害對方之情形，屢見不鮮，而經法院判決認定類此之實務案例，亦不乏其例，且綜觀本案全卷證據資料，亦查無任何確切之證據資料，足證被告丙○○對丁○○下手實施槍殺被害人張明煌之行為，事先有何謀議或行為分擔或有從中予以幫助之情形，故被告丙○○辯稱本件案發當時丁○○臨時起意，突然自身上取出手槍射擊被害人張明煌，為其事先所不及預見，其當時並未與丁○○共同謀議殺害被害人張明煌等語，即有高度之可能而得以相信，苟無其他積極確切之證據，足證被告丙○○對此殺人行為有何犯意之聯絡及行為之分擔，自難僅以被告丙○○有與丁○○共同毆打被害人張明煌之單純外觀，即推認被告丙○○必有與丁○○共同殺害被害人張明煌之犯行。再者另案被告丁○○既先後迭在警、偵、審訊中，明確供稱：案發當日被告丙○○並不知伊身上藏有上開手槍，伊於案發當時因在櫃檯不慎碰撞被害人張明煌，遭被害人張明煌毆打，且被害人張明煌身材高大壯碩，伊又因有七、八分酒意，一時情緒失控，始自行取出腰際之手槍射擊被害人張明煌，伊係先以藏置在身之中共黑星手槍射擊三發後，因子彈用盡，又再從腰際取出另一支九ｍｍ手槍（即九０手槍）再射擊六發，陳進行當時並未對伊喊稱不要讓被害人張明煌離開，亦未指示伊與被告丙○○共同毆打或殺害被害人張明煌，伊當時持槍射殺被害人張明煌，純係伊個人之行為，與陳進行及被告丙○ ○均無任何關係，被告丙○○確未參與本件殺人犯行，亦未與伊共同毆打被害人張明煌等語不移，而有各該警、偵、審訊之歷次偵審筆錄附卷足稽，觀伊歷次所供情節始終完全一致，核亦與被告丙○○及另案被告陳進行前所供情節相符，自堪信實。矧據雲林縣警察局虎尾分局調查結果，陳進行與被告丙○○係朋友關係，而丁○○係經由被告丙○○介紹認識陳進行，丁○○與陳進行二人間並無特殊交往，此有該分局八十年七月十六日虎警刑字第六二三五號函附「陳進行、丁○○等二人關係職業調查表」一份附卷足參（見原審七十九年度重訴字四八二號審理影印卷第二五七、二五八號頁），則丁○○既與陳進行並無任何特殊關係及交往，衡情丁○○及被告丙○○應不致僅因陳進行喊稱不要讓被害人張明煌離去一語，即無端附合陳進行之指示，上前攔阻被害人張明煌加以毆打，甚至進而取槍射殺被害人張明煌，而丁○○既不可能依陳進行前開言詞，即行攔阻毆打被害人張明煌進而予以槍殺，則被告丙○○自亦無與丁○○ 共同毆打或殺害被害人張明煌之餘地。是公訴人將陳進行於案發當時所喊稱不要讓被害人張明煌離去一語，解釋為係陳進行指示丁○○及被告丙○○毆打並殺害被害人張明煌之意思表示，尚屬臆測牽強，且與事實不符，亦難資為認定被告丙○○持槍殺人之證據至明。（三）又證人甲○○雖屢稱：案發當時另證人乙○○亦在場，應比伊更清楚案發當時情況云云。然查證人乙○○既已於七十九年十一月十三日在原審證稱：「我認識陳進行與張明煌，案發當時張明煌在付帳，我去開車，開了一會有人告訴我說張明煌受傷了，我並未看到槍擊發生過程，甲○○說我有看到案發過程，可能係因我住在虎尾之關係（按係指地緣較近）」（見原審七十九年度重訴字第四八二號影印卷第五十六頁），繼於八十年五月二十七日在原審另案（七十九年度重訴字第四八二號）審理時亦證稱：「案發當日我雖有與張明煌、甲○○ 等人一同前往花中花餐廳飲酒，然並未看到陳進行、丁○○及被告等人，亦未見到本案槍擊發生過程，係該餐廳服務生告訴我，我始知悉張明煌遭槍擊，甲 ○○說張明煌遭陳進行打一下時，我正在旁邊一節係不可能」（見原審七十九年度重訴字第四八二號影印卷第一九八、第一九九頁）各等語明確在卷，且證人乙○○是否清楚案發當時情況，係證人乙○○親身眼觀耳聽之體驗，自應以該證人在偵審中之證詞為據，而非證人甲○○所得越俎代庖，茲證人乙○○既在本案及另案原審迭明確證稱如前所述，自亦不足徒憑另證人甲○○片面所言乙○○較清楚云云，而以證人乙○○為證據方法，資為認定被告丙○○有與丁 ○○共同殺害被害人張明煌之犯行。故證人乙○○雖經本院合法傳訊未到庭，，然因再傳該證人出庭作證，對本件案情之調查亦無實益，況依前揭各事證亦足充分判斷本件事實，爰未予強制拘提證人乙○○到庭，併予敘明。（四）而就證人甲○○、及另案被告陳進行、丁○○等人前供各情，對照被告丙○○ 所為辯解比較觀之，堪認本件應係陳進行與被害人張明煌二人，在花中花餐廳櫃檯處付帳時不期而遇，被害人張明煌因與陳進行係朋友，乃將錢（約一萬元許）拿出表示欲為陳進行代為付帳並先行離去，陳進行不願被害人張明煌代為付帳，乃喊稱被害人張明煌不要離去，回來取錢等語，惟當時被害人張明煌離去時適遭宴畢欲離去之丁○○碰撞，因被害人張明煌酒後性情較剛烈，乃出手毆打丁○○，二人乃發生肢體衝突，被告丙○○在旁見丁○○遭被害人張明煌毆打，乃上前勸架，因被害人張明煌身高一百七十餘公分，體重達八十餘公斤許，身材壯碩（見本院更一審卷第七十三頁甲○○筆錄），而丁○○身高雖亦為一百七十餘公分，然體重僅六十餘公斤許（見見本院更一審卷第七十三頁丙 ○○筆錄），丁○○因體型較小不敵被害人張明煌之攻擊較吃虧，經被告丙○ ○將該二人勸開後，被告丙○○即逕往停車處所欲開車，惟丁○○因不甘被毆，復因酒後性情衝動，一時氣憤乃自行先取出藏於腰際之手槍一把射擊被害人張明煌三發，因該槍子彈用盡，繼又自腰際取出另一把手槍對被害人張明煌再射擊六發，而當時發生情況甚為突然，被告丙○○聽聞槍聲，見丁○○持槍殺人，乃上前搶奪丁○○手中之槍，惟又遭丁○○奪回，嗣丁○○即自行逃離案發現場，被告丙○○因自認未犯罪，乃留於案發現場，並未與丁○○一同離去等情，較符本件槍擊命案事實之真象。四、至最高法院本次發回意旨略以：（一）證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於細節方面，證人前後之證言，每每因時間經過記憶日趨模糊而有歧異，惟其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。證人甲○○在警局第一、二次訊問時，雖供稱未親眼目擊被害人張明煌遭人槍殺之經過（見相驗卷第三、四頁、警局虎刑字第三四七０號卷第四至六頁）；惟事後在偵、審中則迭次指證：陳進行高喊不讓被害人張明煌走後，被告丙○○及丁○○即追出餐廳門口圍毆被害人張明煌，後來聽到槍聲，接著被害人張明煌即倒在地上等情，並對伊在警局第一、二次訊問時所以未能說出實情乙節，供稱：「我當時因很害怕，所以沒有講清楚」、「我最初是怕麻煩，才會稱沒有看到，實際我有看到案發情形，因為我覺得須將實情說出來」（見偵一一八０號卷第十頁、原審重訴四八二號卷第二六六頁），再徵諸本件係因細故發生之槍擊殺人案件，行兇者手段兇殘，證人忌憚本身安全，於案發之初未敢供出實情，並非事理所必無，則證人甲○○前開供述是否合乎經驗法則﹖能否以其在警局第一、二次訊問時供稱未目睹本件事發經過，即認其後指證被告丙○ ○之證述，俱屬不能採信﹖又證人甲○○在第一審供稱：「沒有聽到陳進行喊『這個人不能讓他出去』，只聽到有人喊打，不知道是誰喊的」（見第一審卷第七三頁），雖與其在丁○○殺人乙案偵審中指證：陳進行掌摑被害人張明煌後，喊稱這個人不能讓他走等語不符，惟其在第一審已供稱：「我八十一年有出車禍，左腦有開過刀，記憶不是很好，以前問過的，我都是據實陳述」（見第一審卷第一一六頁背面），並有亞東紀念醫院診斷證明書及病危通知單影本在卷可按（見上訴卷第三九、四十頁），而該次作證距案發之日又相隔八年之久，則證人甲○ ○事後所受之頭部傷害，是否足以影響其記憶之完整及一貫性﹖能否以前開歧異，逕認證人甲○○先前之供述，皆屬虛妄﹖原判決就此均未調查、說明，兼有調查未盡及理由不備之違法。又證人甲○○與被害人張明煌雖有情誼，而與被告丙 ○○及陳進行、丁○○等人素昧平生，惟證人甲○○之證言能否採納，尤須事實審法院參諸調查證據之結果並依經驗法則、論理法則為自由之判斷，原判決徒以證人甲○○及被害人張明煌係案發時一起飲酒之友人，與陳進行、丁○○及被告丙○○並無交情，質疑證人甲○○立場尚非公正客觀，而不採納證人甲○○不利於被告丙○○之證述，其自由判斷之職權運用，是否合乎論理法則，有待研求。（二）原判決依憑證人甲○○、及另案被告陳進行、丁○○暨被告丙○○之供述，認定本件乃因被害人張明煌強為陳進行付帳後離開，陳進行堅拒，隨後對被害人張明煌高喊不要離開，回來取錢，詎被害人張明煌離開時撞及丁○○，被害人張明煌心生不滿而出手毆打丁○○，二人發生肢體衝突，因丁○○不敵，乃憤而持槍射殺被害人張明煌。然證人甲○○在警局第三次訊問時，係證稱：「乙○○ 、張明煌二人於櫃枱要爭付帳，可能張明煌講話大聲一點激怒同於櫃枱之另一酒客（經當場提示照片指認係陳進行），致陳某抬頭看張明煌一眼，即出手摑打張明煌一掌，乙○○見狀即叫張明煌快走，陳進行在後面喊說：『這個人不能讓他出去』，隨即有二名年青人追出餐廳門口毆打張明煌，當時有人出來勸架，該二名年青人可能見人多即抽出所攜帶之手槍向張明煌連續射擊多槍，（經查訪後調閱丙○○、丁○○二人口卡相片供指認）該二名年青人是丙○○、丁○○沒錯」（見警三四七○號卷第八頁），嗣在丁○○殺人乙案偵、審中復一再為相同之證述（見偵一一八０號卷第十、十一、三八頁、重訴四八二號卷第一七六、一七七頁、二六五頁），嗣在第一審及本院更一審中又證稱：「是張明煌和乙○○一起去櫃枱結帳，張明煌在櫃枱付錢時和陳進行有言語上衝突，陳進行摑了張明煌一下，說：『這個人不能讓他走』，說完後就有一些人出來用手打張明煌，我印象中有二個人動手打他」、「看見二個人打一個，聽到槍聲時，那兩個人都在場，那兩個人就是丙○○及丁○○沒錯」（見第一審卷第一一六、第一一七頁、上更一卷第七三頁），被告在更一審復供稱：「事後有聽說為了付帳發生口角」（見更一審第一０三頁），則原判決前開認定顯與上引筆錄之記載不相適合，實情如何，尚待查明。又丁○○於其被訴殺人案中雖一再供稱：係因撞到張明煌後遭張某追打，始持槍射殺張某（見警四八二０號卷第六頁、偵二三四八號卷第十三至十七頁、第二五至三十頁、重訴四八二號卷第五一、五三、九三、一三六、一五一、三０三頁、第一審卷第一二三頁），然丁○○復供認係持槍自背後射擊被害人張明煌，或被害人張明煌追打伊，伊反身拔槍朝被害人張明煌射擊（見偵二三四八號卷第二六頁、重訴四八二號卷第五三頁、第一審卷第一二三頁），則丁○ ○在遭被害人張明煌追打之情況下，回身拔槍射擊正面尾追之被害人張明煌，豈有可能朝被害人張明煌之背部射擊﹖再據卷附臺灣雲林地方法院檢察署驗斷書及相驗身體正、背面圖之記載，被害人張明煌遭子彈射入之彈孔，祇有一處在身體背面左股部，其餘均在身體正面（見相驗卷第二二至二六頁），丁○○供稱僅持槍朝被害人張明煌背後射擊云云，如若屬實，則被害人張明煌身體正面之槍擊彈孔，能否認係丁○○持槍射擊造成﹖抑或另有他人參與本件槍殺行為﹖攸關被告丙○○被訴之犯罪能否成立，自應根究明白。又丁○○在第一審調查時，就其持槍槍殺張明煌之經過，證稱：「我先拿一把黑星手槍開了三槍，沒子彈後將槍放置在右褲帶，同時又拔出插在左腰際九０手槍向張明煌射擊」、「我先拿一把開完後，放在褲袋，再拔一把」（見第一審卷第一二三頁、上訴卷第七二頁），此與被告丙○○供稱：「只見丁○○左右手各拿一把槍」（見原審卷第七九頁），顯有差異，而丁○○於其被訴之殺人案件中，經送請內政部警政署刑事警察局實施測謊，其對「丙○○當天有沒有開槍﹖」、「你是不是有替人頂罪﹖」等問題，均呈不正常反應，有該局八十年八月二十一刑鑑字第七０九一號鑑驗通知書影本在卷可稽（見重訴四八二號卷第二七七頁），則上開不利於被告丙○○之鑑驗結果，何以不能採納﹖丁○○證述之持槍射擊經過，何以與被告丙○○供述之情形不同﹖如若丁○○之證述為可信，其與被害人張明煌既無深仇大恨，於射殺被害人張明煌三槍而子彈用罄後，何以再拔取另支手槍射殺被害人張明煌﹖若以被告丙○○所供為可信，丁○○左、右手分持二支手槍究係如何開槍﹖事關人命重典，自應查證明白。（三）陳進行於其被訴共同殺人乙案，雖一再供稱：伊與被害人張明煌為十多年老友，當日係因被害人張明煌強要幫伊付帳，伊不願接受，二人發生爭吵，後被害人張明煌將錢丟在櫃枱即離開，伊告知櫃枱小姐不可收被害人張明煌的錢，叫被害人張明煌不要離開，伊在裡面聽到槍聲，轉過頭有看到丁○○手上有拿槍等語（見重訴四八二號卷第一０二、一０九、一四０頁、一五四、二二三、二二四頁）；然丁○○卻稱：「因發生口角他（張明煌）出手打我，打了二十幾分鐘，因人很多，我害怕才開槍殺他」（見同上卷第一三六頁），如丁○○前開供述屬實，陳進行既與鬥毆之雙方皆有情誼，何以未立刻趨前勸架 ﹖何以任由被害人張明煌與丁○○二人互毆二十餘分鐘﹖則原判決依憑陳進行、丁○○之供述，認定陳進行與被害人張明煌，係因被害人張明煌搶代陳進行付帳而與陳進行發生爭執，至其遭丁○○槍殺乃肇因於雙方因擦撞互毆後，丁○○不敵而開槍行兇，是否與事實相符，自有詳加勾稽剖析釐清之必要等由，指摘本院更一審判決不當部分。經查證人甲○○前揭歷次警、偵、審訊之證詞，既係先後不一游移不定而有嚴重瑕疵，且所證不利被告丙○○部分，又無其他佐證憑信，而為本院詳予論述不足採信，復有如前述，即該證人嗣在本審亦結證稱：「當時在櫃檯結帳等張明煌，不知何以發生糾紛，當時沒有聽到陳進行說不能讓張明煌走出餐廳，也沒有看到丙○○、丁○○追打張明煌，好像是在推張明煌回去，也沒有看到誰開槍射殺張明煌，我發生車禍是有影響，但不太深」等語在卷（見本審第五十五至五十七頁），益見證人甲○○所為證言之不確定性及無一貫性，自難以證人甲○○片面不一之證詞，據為認定本件命案發生之經過，即如證人甲○ ○所述，而認被告丙○○、及另案被告丁○○、陳進行三人，先後始致一致之辯解不實，是證人甲○○縱有如前揭最高法院發回意旨所揭之證詞，亦不足採為被告丙○○犯罪之依據。次參酌卷附臺灣雲林地方法院檢察署驗斷書及相驗身體正、背面圖之記載，被害人張明煌遭子彈射入之彈孔，祇有一處在身體背面左股部，其餘均在身體正面乙情，亦足證丁○○供稱係持槍自背後射擊被害人張明煌，或被害人張明煌追打伊，伊反身拔槍朝被害人張明煌射擊等語，均足致被害人張明煌造成上開槍傷，況人身體一遭槍擊瞬間即反應而改變原來之樣子，乃眾所週知之常識，是不管原來係朝被害人張明煌正面或反面射擊，於接續射擊下均有可能造成上開槍擊彈孔，而非必係二人以上始足為之；又上開槍擊命案係於夜間酒後瞬間偶然發生，有關丁○○如何先後持二支手槍行兇，及射擊後丁○○如何持有該二支手槍，容因各人之目視體會及記憶供述有異，本難期有一致之供述，是縱被告丙○○與丁○○就此部分供述，有如最高法院發回意旨所揭不一致之情事，亦難遽予認定丁○○非先後持二支槍射擊，而係同時手持二支槍射擊之事實，且丁○○既已開槍射殺被害人張明煌，則於一時失去理智下接續開槍射殺多發子彈，亦無可疑之處，非可因此即臆測除丁○○外，尚有他人即被告丙○○持槍共同射殺之情事。至測謊結果僅供法院調查認定事實參考料之一，並非為絕對採行之標準，仍應調查其他積極事證審認，是丁○○於另案殺人案件中，經送內政部警政署刑事警察局實施測謊結果，雖對「丙○○當天有沒有開槍﹖」、「你是不是有替人頂罪﹖」等問題，均呈不正常反應，有該局八十年八月二十一刑鑑字第七０九一號鑑驗通知書影本在卷足稽（見重訴四八二號卷第二七七頁），惟基於上開事證，仍難徒依該測謊鑑驗結果，即推認被告丙○○共犯持槍殺害被害人張明煌。又陳進行與丁○○所供槍擊前在櫃檯發生爭執之情形，雖有如最高法院發回意旨所載不同之情形，然既不影響丁○○持槍射殺被害人張明煌之事實，亦不足據以推論臆測而為被告丙○○不利之認定。五、綜上各情，參互觀之，被告丙○○與被害人張明煌既不相識，原無任何恩怨情仇，案發日與被害人張明煌亦無任何衝突情事，衡情被告丙○○已無與丁○○共謀殺害被害人張明煌之動機，且被告丙○○所為上開否認參與持槍殺人之辯解，不惟與另案被告丁○○、陳進行在歷次偵審中所供情節吻合一致，亦與經驗法則無違。再參以本件遍閱全案卷證，並無任何積極證據資料，足證被告丙○○或丁○ ○與被害人張明煌衝突時，陳進行有何指示被告丙○○及丁○○殺害被害人張明煌之言詞或舉動，且丁○○於案發時係先後自腰際共取出二支手槍射擊被害人張明煌，復亦有如前述，則苟被告丙○○事先有與丁○○共謀殺害被害人張明煌，或於案發時其等二人，有共萌殺害被害人張明煌之犯意聯絡，何不由其等二人各持一支手槍射殺被害人張明煌，而反僅由丁○○一人先後取二支手槍射擊被害人張明煌？蓋一人先後取出二支手槍射擊，不若二人各持一支手槍同時射擊方便。矧本件命案發生後，僅丁○○一人自行逃離現場，被告丙○○並未偕同丁○○逃離案發現場，再參諸被告丙○○及丁○○前一致供陳：被告丙○○見丁○○持槍射擊被害人張明煌後，曾上前奪取丁○○所持之手槍予以制止暴行，並喝止丁○ ○不得亂來，惟丁○○又將槍搶回等語（見原審七十九年度重訴字第四八二號影印卷第三百０四頁、原審卷第一二三、一二五頁、本院上訴卷第七十二頁），益足證被告丙○○於案發時不僅未與丁○○共同持槍殺害被害人張明煌，反足認其對丁○○持槍射擊被害人張明煌之行為，未為同意且有奪槍制止之舉動。據此被告丙○○於案發當僅係在場勸架，並未與丁○○共同毆打被害人張明煌，事前既未與丁○○同謀殺害被害人張明煌，案發時復未有共同或幫助殺害被害人張明煌之行為，而丁○○自身上取出手槍射殺被害人張明煌，既係臨時偶發起意而為，亦非被告丙○○事先所得預見贊同，自難令被告丙○○共負丁○○持槍射殺被害人張明煌之罪責，此外復查無其他任何積極確切之證據，足證被告丙○○有何共同持槍殺人之犯行，本件不能證明被告丙○○犯罪。原審疏未詳查剖析取捨相關事證，遽對被告丙○○論處殺人之罪刑，自有未合。被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷，改諭知無罪。六、又臺灣雲林地方法院檢察署以八十五年度偵字第二二八七號，移送原審併辦違反槍砲彈藥刀械管制條例案件部分，因本案業經判決無罪在案，即與該移送併案部份，不具實質上一罪或裁判上一罪之關係，該併案部份復未經起訴，自非本院所得併予審判，應將併案部分退回原移送機關自行依法處理，併此敘明。七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段，判決如主文。本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。中華民國九十年四月三日臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭審判長法官游明仁法官蘇重信法官林永茂右正本證明與原本無異。檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴書。法院書記官楊清旺中華民國九十年四月四日附表 ┌──┬──────────────┬───┬─────────────┐ │編號│扣案物品名稱 │數量 │備考 │ ├──┼──────────────┼───┼─────────────┤ │ ① │改造玩具手槍（含彈匣三個） │三支 │可發射子彈，具有殺傷力槍支│ ├──┼──────────────┼───┼─────────────┤ │ ② │中共製七‧六二ＭＭ黑星手槍 │二支 │槍柄編號Ｄ三二三號及Ｔ四─│ │ │（含彈匣三個） │ │五四三號，其中Ｔ四─五四三│ │ │ │ │號槍試射彈頭，其來福線與張│ │ │ │ │明煌被槍殺同口徑彈頭來福線│ │ │ │ │特徵相同 │ ├──┼──────────────┼───┼─────────────┤ │ ③ │九ＭＭ口徑半自動手槍 │一支 │試射彈殼，與張明煌案彈殼，│ │ │ │ │其彈底紋特徵相脗合 │ ├──┼──────────────┼───┼─────────────┤ │ ④ │九ＭＭ自動手槍子彈 │七顆│鑑驗時試射一顆，剩六顆 │ └──┴──────────────┴───┴─────────────┘ ┌──┬──────────────┬───┬─────────────┐ │ ⑤ │０‧三八吋自動手槍子彈 │十顆 │ │ ├──┼──────────────┼───┼─────────────┤ │ ⑥ │七‧六二ＭＭ自動手槍子彈 │十七顆│鑑驗時試射一顆 │ ├──┼──────────────┼───┼─────────────┤ │ ⑦ │土造七‧六二ＭＭ口徑子彈 │一顆 │鑑驗時試射用罄 │ └──┴──────────────┴───┴─────────────┘

臺灣高等法院臺南分院八十九年度上更（二）字第五八０號

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