臺灣高等法院 臺南分院八十九年度上訴字第四五一號
關鍵資訊
- 裁判案由偽造文書等
- 案件類型刑事
- 審判法院臺灣高等法院 臺南分院
- 裁判日期90 年 07 月 31 日
臺灣高等法院臺南分院刑事判決 八十九年度上訴字第四五一號 Ａ 上 訴 人 即 被 告 丙 ○ 選任辯護人 黃 正 彥 律師 右上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺南地方法院中華民國八十九年三月二日第一 審判決（八十八年度自字第二號），提起上訴，本院判決如左：主 文 原判決撤銷。 丙○無罪。 理 由 一、自訴意旨略以： ㈠被告曾任自訴人夫妻所營而現巳歇業之圓舞曲餐（舞）廳之總經理。嗣被告基於 為自己不法所有（不法利益）之意圖，自八十六年三月間起，實際上無意就擬成 立之花都大舞廳合夥事業出資，卻欲取得價值達新臺幣（下同）一千一百七十萬 元之九股股權，乃分別連續於八十六年三月間對李進冬，四月間對許錦聰、陳素 玉、洪崑海、陳昆德、杜寶真，五月間對自訴人夫妻、蔡明顯、戴滿得、林義明 、王麗珠，六月間對蘇美鳳、周芳玉、李文智，七月間對許文馨、陳鵬文等十七 人詐稱「我欲找人合夥在臺南市○○區○○路租地建屋開設花都大舞廳，全部股 份共三十五股、每股為一百二十萬元、合計資本額為四千二百萬元（按：其後在 八十六年九月十四日會議紀錄中決議每股增加為一百三十萬元、合計資本額增加 為四千五百五十萬元），我自己認九股（按：以增資後每股一百三十萬元計算即 為一千一百七十萬元），其餘二十六股則由你們來認」云云，自訴人夫妻暨李進 冬等共十七人均誤信被告所言致陷於錯誤而各自認股並陸續繳清股款，其中自訴 人甲○○、乙○○各認三股並各已在八十六年五月至八十六年十一月三十日之間 陸續繳清各三百六十萬元股款。被告就其九股股份原有股款一千零八十萬元（每 股一百二十萬元）暨增資股款九十萬元（八十六年九月十四日股東會議決議每股 增資十萬元）合計股款一千一百七十萬元根本未曾繳納，卻對自訴人等詐稱其已 繳納上開一千一百七十萬元股款，而被告為使其不須支付任何對價即可取得價值 一千一百七十萬元之花都大舞廳九股股權之不法利益，乃將花都大舞廳之開辦費 用以少報多使其原來必須支出之股款假託在以少報多之浮報開辦費用上而使其得 能在不須繳納股款之情況下獲得九股之股權（按：關於被告將花都大舞廳之開辦 費用以少報多乙節，另詳後述）；由於被告在花都大舞廳開辦過程中一再追加開 辦費用，卻無法提出正當合理之說明暨單據，致自訴人等十七人乃漸漸懷疑被告 根本始終未曾繳納股款，於是自訴人乃先後在八十六年十一月十六日股東會議、 八十六年十二月五日股東會議、八十六年十二月十五日股東會議要求被告應就其 出資提出說明暨舉出憑證以釋群疑，然被告就其出資（繳納股款）均僅籠統主張 業已繳納卻未曾提出具體合理之說明暨憑證，最後被告雖在八十六年十二月十五 日股東會議中勉強提出其所親書上載各股東出資明細之花都大舞廳股東名冊予各 股東以搪塞矇混，然該名冊上自訴人等十七名股東之部份既巳具體註明何時繳納 多少股款之明細，何以唯獨被告部分未曾註明其何時繳納多少股款之明細，尤其 被告對於自己何時繳納多少股款應最清楚，何以被告反而僅就自己何時繳納多少 股款之明細無法列出，卻能夠列出其餘十七名股東何時繳納多少股款之明細？至 此，自訴人始知受被告詐欺致被告在未繳納股款之情形下平白取得花都大舞廳價 值一千一百七十萬元之九股股權，是被告所為實成立刑法第三百三十九條第一項 之詐欺取財罪。又被告既未出資而取得九股價值一千一百七十萬元之股權如前所 述，則被告基其虛偽股權自八十七年二月份起至八十七年十二月份止所獲分配之 紅利合計七百零二萬元自亦構成詐欺取財罪。 ㈡本件由於被告不斷地將開辦費用追加到異常程度，且又一直提不出合理說明暨帳 冊、原始憑證，致包含自訴人在內之其餘十七名股東，乃懷疑被告侵占而在多次 之股東會議中要求被告必須提出說明暨帳冊、原始憑證，最後在花都大舞廳於八 十六年十月十日開幕後之八十六年十二月間之股東會議，暨其後被告終於勉強地 陸續提出試算表、現金帳、支出傳票、工程合約書暨專用收據等會計表冊依上開 被告所提出之會計表冊所示則花都大舞廳截至八十六年十一月十四日止計支出五 千九百四十五萬一千六百五十五元（由現金帳之最後一筆支出可知其係計至八十 六年十一月十四日止）。就上開支出金額，則原判決認定遭被告侵占之金額至少 達一千八百六十六萬九千一百十二元，其侵占之項目暨款項如下（或被告至少也 有背信罪之成立）： ⑴關於支出項目未依法取得原始憑證致遭被告侵占之金額至少為一千四百十四萬 元（或至少未依法取得原始憑證者亦有背信）：按商業會計法第九條規定「商 業之支出超過一定金額以上者，應使用匯票、本票、支票、劃撥或其他經主管 機關核定之支付工具或方法，並載明受款人。前項之金額由中央主管機關定之 」，而依經濟部之令函則包含公司、合夥、獨資之商業不問其業務性質為何凡 支出金額在一百萬元以上者均應使用指明受款人之匯票、本票、支票、劃撥、 或轉帳等方式支付始可。是商業就支出逾一百萬元者，必須以匯票、本票、支 票、劃撥、或轉帳等主管機關核定之支付工具支付之，而不得以現金之方式由 受款人出具收據支付之，蓋因以現金之方式由受款人出具收據支付者因無完整 且具公信力之金融機關審計軌跡可供查核，難以杜絕「商業之付款人與受款人 勾結而僅由受款人出具不實之收據，即由商業支出逾一百萬元之資金（即假支 出、真侵占）致掏空商業並害及商業、投資人、商業之債權人等之利益」之現 象發生，故依法則商業支出金額達一百萬元以上者不得以現金方式由受款人出 具收據為之。由於被告係受任擔任總經理以總攬各項事務，則上開法令之規定 自屬被告受任所應遵行之任務至明。次按被告就開辦項目中之土木工程（承包 廠商為沛正營造有限公司邱吉雄）支出款一千八百四十三萬四千九百九十七元 ，雖提出邱清雄具領其中一千七百二十五萬零七十二元之專用收據做為原始憑 證（按：見自訴人一審自訴狀之自證三號之專用收據，故尚有一百十八萬四千 九百二十五元之支出款根本未有原始憑證），然上開專用收據中八十六年五月 十日之現金支出一百萬元、八十六年七月三十日之現金支出一百五十萬元、八 十六年八月七日支出之現金一百萬元、八十六年九月廿三日支出之現金一百萬 元等五筆合計五百五十萬元支出係就一百萬元以上之支出以現金之方式由受款 人出具收據為之，此係被告違背其任務所為之違法支出方式致被告得能與受款 人相互勾串以侵占該等支出款獲取不法利益並使自訴人等十七人受有損害，蓋 以若非如此者則在三十七筆支出款中既有三十筆均各未滿百萬元之小額支出款 係使用支票則何以就其餘之七筆大額支出款（尤其上述五筆各百萬元以上之大 額支出款）卻竟然反而不使用支票支付，故被告至少就上開五筆合計五百五十 萬元之支出款應有業務侵占之犯行、退言之縱 鈞院認據此尚不能證明被告侵 占該等款項者然至少被告違背任務不以合法方式支出該等款項使自訴人等難以 勾稽財務狀況者亦應成立背信罪。另三十七筆支出款中以支票支付三十筆支出 款亦有絕大之疑問，蓋以被告同時簽發交由受款人同時具領之支票依理其票號 應屬連號才對，此由被告於八十六年四月二十九日同時簽發交由邱清雄同時簽 收之兩紙支票係屬連號、暨由被告於八十六年八月十六日同時簽發交由邱清雄 同時簽收之四紙支票亦屬連號者可知，然被告就八十六年五月十日同時簽發之 四紙支票（金額合計一百二十五萬元）、就八十六年五月廿六日同時簽發之六 紙支票（金額合計一百十三萬二千四百元）、就八十六年六月十五日同時簽發 之七紙支票（金額合計二百九十九萬九千三百七十二元）、就八十六年七月八 日同時簽發之六紙支票（金額合計一百五十萬元）、就八十六年八月三日同時 簽發之三紙支票（金額合計一百五十萬元）卻不但簽發未連號之支票、亦且其 票號有相隔甚鉅者、更且有屬不同支票簿者，可見該所謂之沛正營造有限公司 之專用收據必係被告在事後因遭自訴人等強烈質疑致才勾串邱清雄偽造提出為 證者，由於係事後臨時偽造致才沒有注意到「同時簽發並同時簽收之數紙支票 絕無可能未有連號」之重大破綻存在，由此益證被告所提出之所謂專用收據之 不可信矣。另外，依被告所提出之試算表，被告既係支付一千八百四十三萬四 千九百九十七元之工程款予沛正營造有限公司，如果該項支出款確實無訛而未 為被告侵占分文者，則被告必能提出沛正營造有限公司所出具予被告收執之同 額之統一發票、且沛正營造有限公司亦必能提出其就同額之工程款收入申報營 業稅之申報繳納資料才對；然依原審函查結果則上開應有之統一發票竟完全付 之闕如而無半紙可尋，是益證被告確有侵占、或至少亦有背信（因被告既係受 任擔任總經理以總攬各項事務者則其自應依法向廠商索取統一發票，然被告卻 未索取任何乙紙之統一發票，其結果將導致向稅捐機關所申報之支出可能被剔 除而受損害，是被告此項違背任務之行為至少亦應成立背信罪）。再按，被告 就開辦項目中之空調工程（承包廠商為禾鎮空調電機企業有限公司郭利益）之 支出款三百六十萬元，雖提出郭利益具領其中合計三百五十萬元之五紙支票之 專用收據做為原始憑證，然被告卻僅在八十六年六月三十日金額二十五萬元之 乙筆支出款上註明票號，至於其餘之四筆合計三百二十五萬元之支出款則僅註 明三十天期而未註明票號致無從勾稽其是否確實，就此則被告亦有業務侵占、 或至少亦有背信。另外，依被告所提出之試算表，被告既係支付三百六十萬元 之工程款予禾鎮空調電機企業有限公司，則何以原審經向稅捐機關函查結果卻 無任何乙紙之統一發票可尋，是就此被告亦有業務侵占、或至少亦有背信如前 一小段所述。再按，被告就開辦項目中之消防工程（承包廠商為三陽消防器材 企業股份有限公司曾郭超）之支出款五百零一萬元，雖提出曾東陽具領五百零 一萬元之十紙支票之專用收據做為原始憑證，然被告卻僅就其中五紙支票註明 其票號，至於其餘之五紙支票八十六年八月七日之五十萬元、八十六年八月十 一日之三十萬元、八十六年八月二十日之一二八萬元、八十六年八月廿一日之 八十萬元、八十六年八月二十三日之五十萬元、合計三百三十八萬元等則僅註 明到期日而未註明票號致無從勾稽其是否確實，就此則被告亦有業務侵占、或 至少亦有背信如前所述。另外，依被告所提出之試算表，被告既係支付五百零 一萬元之工程款予三陽消防器材企業股份有限公司，則何以原審經向稅捐機關 函查結果卻無任何乙紙之統一發票可尋，是就此被告亦有業務侵占、或至少亦 有背信如前所述。再按，被告就開辦項目中之燈光音響工程（承包廠商為源水 音響燈光有限公司彭玉堂）之支出款四百七十七萬七千七百四十五元，雖提出 彭立文具領其中合計三百四十萬元之專用收據做為原始憑證（見前揭狀之自證 三號巨暉燈光收據，故尚有一百三十七萬七千七百四十五元之支出款未有原始 憑證），然其中八十六年八月一日之現金支出一百萬元、八十六年八月三十日 之現金支出一百萬元等兩筆支出係就一百萬元以上之支出以現金之方式由受款 人出具收據為之，此係被告違背其任務所為之違法支出方式致被告得能與受款 人相互勾串以侵占該等支出款獲取不法利益並使自訴人等十七人受有損害，故 被告至少就上開兩筆合計二百萬元之支出款應有業務侵占、或至少背信之犯行 。另外，被告僅就其中八十六年八月五日金額六十萬元之支票註明其票號，至 於就八十六年十月廿五日金額八十萬元之支票則不但並未註明其票號致無從勾 稽其是否確實、亦且未有受款人之具領簽收，就此則被告亦有業務侵占、或至 少亦有背信如前所述。另外，依被告所提出之試算表，被告既係支付四百七十 七萬七千七百四十五元之工程款予源水音響燈光有限公司，則何以原審經向稅 捐機關函查結果卻無任何乙紙之統一發票可尋，是就此被告亦有業務侵占、或 至少亦有背信如前所述。再按，被告就開辦項目中之水電工程（承包廠商為順 發水電工程有限公司李坤山）之支出款三百四十五萬二千零七十八元，雖提出 李坤山具領其中合計三百二十四萬五千元之專用收據做為原始憑證，然其中一 筆二十一萬元之支出卻未有受款人之具領簽收而予侵占（按：原判決雖僅認定 此筆侵占，然事實上被告在此所侵占者絕非僅止該筆二十一萬元而巳，因在被 告以支票支付之十一筆款項中，被告就其中七筆金額合計僅四十五萬元之七紙 支票猶註明其票號，何以就其餘四筆金額合計達一百五十七萬元之較大額之四 紙支票卻反而不註明其票號呢，故該等未註明票號之支出亦難免為被告所侵占 致被告才未註明其票號俾免於遭追查發現；另外，依被告所提出之試算表，被 告既係支付三百四十五萬二千零七十八元之工程款予順發水電工程有限公司， 則何以原審經向稅捐機關函查結果卻無任何乙紙之統一發票可尋，是就此被告 亦有業務侵占、或至少亦有背信如前所述）。總計原判決就此類型所認定被告 侵占之金額為一千四百十四萬元。 ⑵關於應分配之紅利而未予分配並且不知去向致遭被告侵占之金額至少為一百五 十六萬九千三百四十二元。按依自訴人於原審八十九年二月二十二日之刑事陳 報狀所提出之附件花都大舞廳營利、支出、管銷所占之比率分析表乙份暨損益 表十八份（被告於一審八十八年九月十六日庭訊時業已自承上開分析表之內容 為真實），可知自八十七年二月至同年十二月間花都大舞廳之紅利總數為二千 八百八十六萬九千三百四十二元，而被告就三十五股每股業已合計分配七十八 萬元紅利致被告所已分配之紅利總金額為二千七百三十萬元，至就剩餘一百五 十六萬九千三百四十二元紅利則被告即未予分配，究竟上開一百五十六萬九千 三百四十二元剩餘紅利係流向何處則被告迄今均無法提出合理並有依據之說明 暨交待，是該等紅利亦係巳為被告所侵占無疑。 ⑶關於被告將花都大舞廳在臺南市區漁會一一之0000000號甲存帳戶之支 票十一紙，被告予以侵占存入己，轉入其在萬通商銀北臺南分行之四十七之二 號帳戶內，依被告於原審審理中供承以花都大舞廳名義，在臺南市區漁會開立 一一之0000000號之甲存帳戶使用支票等情，稱於八十六年十月二十九 日、十一月三日、十一月五日、十一月十日、十一月十四日、十一月十四日、 十一月二十日、十一月二十五日簽發、票號00000000、000000 0、0000000、0000000、0000000、0000000、 0000000、0000000、0000000、0000000、00 00000、面額各為五十萬元、二十七萬元、三十萬元、十萬元、三十萬元 、十五萬六千六百元、四十萬元、十三萬三千一百七十元、三十萬元、四十萬 元合計二百九十五萬九千七百七十元十一紙支票，均存入其個人於萬通商業銀 行北臺南分行所立帳之四七之二號帳戶內，此有臺南市區漁會八十八年二月二 十四日南市漁信字第二二九號函附前揭支票兌領資料一份附卷可考，核之被告 萬通商業銀行北臺南分行四七之二號帳戶之存款明細資料，其十筆款項確係存 入並分別支用。再核之卷附前開舞廳開辦帳冊五冊「現金支出傳票」影本上各 載明該十紙支票之用途，票號0000000─二共三紙係支付禾鎮公司；票 號0000000、0000000、0000000共三紙係支付昇陽公司 ；票號0000000乙紙係支付裝潢木材費；票號0000000乙紙係支 付寄物櫃等雜支，票號0000000─六共三紙支付順發公司。惟被告於原 審審理中供稱：「（區漁會的票為何有很多票是入你的帳戶內？）這大概都是 付地租的錢。每個月要付地租五十九萬元，是我先墊付的。」等語，是地租即 每個月僅需五十九萬，惟前開十紙支票達二百八十五萬九千七百七十元，何以 均集中於八十六年十月、十一月間？又被告於八十八年十二月二十刑事補呈證 物狀內附有一紙收據，略載訴外人陳德裕收到被告八十六年三月三十日期、面 額五十萬元供作臺南市○○段一三三─二號土地之訂金款，顯見地主自能收取 支票，並不必有勞被告將花都大舞廳之支票存入自己帳戶，再轉提現金交地主 甚明，況被告提出舞廳開辦帳冊內所附八十六年十月二十六日現金支出傳票下 載明以花都大舞廳名義簽發前開臺南市區漁會支票共七紙（票號000000 0─五、五０一０七七─九；發票日分別八十六年十月二十七日、十一月三十 日、十二月三十日、八十七年一月三十日、二月二十八日、三月三十日、四月 三十日；面額各五十九萬六千二百元）支付各該月份之租金，有該傳票影本在 卷可憑，此七紙支票票號亦與前揭十一紙支票票號不同。故被告所辯前開十一 紙支票計二百九十五萬九千七百七十元，係支付地租之辯解，顯為子虛。 ㈢被告丙○在八十六年九月十四日股東會議中詐騙：「全體股東所繳交之股款為四 千二百萬元，依所提出之建造工程費說明報告表則迄今業已支出四千一百三十八 萬元（即尚餘股款六十二萬元），已簽發支票而尚未兌現之金額為三百六十二萬 元，尚未簽發支票之應付未付尾款金額約為四百萬元，尚不足八百萬元，應每股 再增資十萬元，共三十五股，合計增資三百五十萬元，不足之四百五十萬元則以 簽發公司支票之方式於舞廳開幕後由舞廳收入中支應」云云，自訴人等十七人當 時受被告所欺致亦陸續如數繳納增資股款予被告，被告其後雖提出現金帳以證明 截至八十六年九月十四日止花都大舞廳之開辦費用確實支出達四千一百二十二萬 二千六百五十九元而與其八十六年九月十四日股東會議中所主張之業已支出四千 一百三十八萬元大致相當云云。惟依前開被告在八十六年九月十四日股東會議中 所提出之建造工程費說明報告表則被告自己係將「已支出之金額（即四千一百三 十八萬元）」、與「已簽發支票而尚未兌現之金額（即三百六十二萬元）」分開 計列，故被告在該次會議中所指之業已支出四千一百三十八萬元自然不含已簽發 支票而尚未兌現之金額在內至明；然而被告為證明截至八十四年九月十四日止計 已支出四千一百二十二萬餘元之現金帳中，實際上截至該日為止其實僅已支出三 千四百七十六萬四千四百五十九元而已，其中差額六百四十五萬八千二百元，係 被告以如附表二所列「已簽發支票而尚未兌現之金額」混入「已支出之金額」中 ，而侵占入己；另被告就附表一裝璜工資木材舞池地板之木工工程（承包廠商為 花都大舞廳股東之一陳鵬文）之支出款五百九十五萬六千九百十六元，被告僅支 付予陳鵬文二百七十一萬元之款項，故被告就此項目亦至少侵占了三百二十四萬 六千九百十六元（即試算表之五百九十五萬六千九百十六元減去實支予陳鵬文之 二百七十一萬元），因認被告涉犯刑法第三百三十六條業務侵占罪嫌、同法第二 百十五條業務登載不實罪嫌及違反商業會計法第七十一條罪嫌。 ㈣被告八十六年十二月所提出之試算表、現金帳等表冊所示花都大舞廳截至八十六 年十一月十四日止，合計支出達五千九百四十五萬一千六百五十五元，惟被告卻 有高達二千七百零四萬六千五百八十三元之支出款未能提出原始憑證以實其支出 ，故該二千七百零四萬六千五百八十三元乃係由被告侵占入己，因認被告此部分 亦涉犯刑法第三百三十六條業務侵占罪嫌云云。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別 定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於 被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。再事實 之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或 擬制之方法，為裁判基礎，最高法院三十年上字第八一六號、四十年臺上字第八 六號判例足資參照。另告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述 是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵 ，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎，亦有最高法院五十二年 臺上字第一三００號、六十一年台上字第三０九九號判例可資參照，此於同使被 告受刑事訴追為目的之自訴人所提之自訴，亦同有適用之餘地，合予敘明。 三、自訴人認被告涉有前開之犯行，無非以被告於八十六年十二月十五日股東會中所 提各股東出資明細中，除被告外，其餘上自訴人等十七名股東之部分均具體註明 何時繳納多少股款之明細，然被告一人之部分卻未曾註明其何時繳納多少股款之 明細；而被告既未出資而取得九股價值一千一百七十萬元之股權，則被告基其虛 偽股權所獲分配之紅利合計七百零二萬元自亦構成詐欺；另被告所提出之試算表 、現金帳、支出傳票、工程合約書暨專用收據等會計表冊，經核亦有漏開發票及 金額不符之情形；又自八十七年二月至同年十二月間花都大舞廳之紅利總數為二 千八百八十六萬九千三百四十二元，而被告已分配紅利總金額為二千七百三十萬 元，至就剩餘之一百五十六萬九千三百四十二元紅利則被告即未予分配，亦未有 合理交代；且被告將花都大舞廳之臺南市區漁會一一之0000000號甲存帳 戶之支票十一紙金額合計二百九十五萬九千七百七十元予以侵占存入被告自己在 萬通商銀北臺南分行之四十七之二號帳戶內，及受委任辦理合夥事業之營業登記 時，卻將資本額以不實之十八萬元向臺南市政府申報，致該市政府承辦公務員將 此不實事項登載於公文書等情，為其所憑論據。 四、訊據被告丙○固坦承以總股數三十五股，每股一百二十萬元邀甲○○、乙○○、 李進冬、許錦聰、陳素玉、洪崑海、陳昆德、杜寶真、蔡明顯、戴滿得、林義明 、王麗珠、蘇美鳳、周芳玉、李文智、許文馨、陳鵬文等十七人投資花都大舞廳 ，自己並認九股等情；另坦承伊以花都大舞廳名義在臺南市區漁會開立一一之0 000000號之甲存帳戶使用支票，而簽發票號00000000號等十一紙 支票，合計二百八十五萬九千七百七十元，存入其個人於萬通商業銀行北臺南分 行所立帳之四七之二號帳戶內之事實，惟矢口否認有何詐欺、業務侵占、偽造文 書及違反商業會計法之犯行，辯稱：伊確有支付花都舞廳之九股股金一千一百七 十萬元，其資金來源被告係用女兒戴雯娟名義參加蘇仁開所召募之一萬元互助會 一會所標得會款：用女婿陳延宏名義參加蘇秋女為會首之二萬元互助會二會，所 標得會款：用女婿陳建宏名找參加丁信雄為會首之二萬元之互助二會，所標得會 款，匯入被告萬通銀行臺南分行支應；另被告於八十八年一月二十五日向陳德裕 借得三百萬元，又於八十八年四月十九日再向陳德裕借二百萬元；此外伊用女兒 戴雯娟所有臺南市○○○街三七二巷十五號房屋及土地向土地銀行北臺南分行抵 押借款三百萬元，業據被告於原審提出會單、銀行往來帳、利息收據年為證。伊 另以找房地向民間抵押借款一百萬元。股金係分期繳納，資金來源多端，伊支付 沛正、禾順、源水、一陽、順發公司各項款項，均屬實在，已提出該舞廳五大類 之建築支出，支出傳票均存會計簽章，其中一陽消防器材公司所承做之消防器材 三百六十萬元部分，沛正建築公司負責之地下室及地基部分一千二百餘萬元，均 有開立統一發票，燈光照明部份，三百多萬元，有開立一百多萬元統一發票，至 於其餘廠商部份，苟無簽發票，以吾國廠商多有漏開或短開發票以逃消稅捐之陋 習，亦不得以其無開立發票而否定被告之支出。八十六年十月舞廳開始營業後， 自訴人有分紅利時沒有異議，其後舞廳未賺錢，甚至虧損，未再分紅時，即指被 告有偽造文書及侵占犯行，提出本件告訴，進而提起自訴，實無理由云云。 五、經查： ㈠就被告未出資而取得九股價值一千一百七十萬元之股權，且基其虛偽股權參與分 配紅利合計七百零二萬元部分： ⑴花都大舞廳於開設之初，即由被告任召集人，且由被告招股集資開設舞廳；而 在該舞廳集資未完成前，由於股東未將資金交付，而該舞廳又於八十六年二月 即開始動工，是被告於股東陸續繳款前已先行墊付六百餘萬元等情，業據被告 於原審審理時陳明在卷（詳原審八十八年二月二日審理筆錄）。另查花都大舞 廳於八十六年二月底開始動工，迄八十六年十月十日開始營業（詳原審八十八 年二月二日審理筆錄），據此推算，前開舞廳之籌設期間，應係自八十六年二 月底至八十六年十月十日。而前開舞廳既係由被告任召集人，且單獨負責舞廳 籌設及開辦等事項，是有關舞廳籌設期間之一切費用及支出，當係由被告負責 ，應屬無疑。另按該舞廳自籌設以迄開幕營業，其間工程支出總額達五千六百 餘萬元，業據被告於本院審理時具狀陳述詳明，參酌該舞廳股東於八十六年十 一月十六日之會議記錄所載：「公司建造預算，原訂為三千六百萬．．總建造 費已增至六千萬元．．」（詳原審卷第二九頁）等語，是前開被告所陳工程支 出總額達五千六百餘萬元等語，當非無據，堪足信採。又參與投資舞廳之各股 東其出資額係陸陸續續所繳交，非一次即募足繳齊等情，業據被告於原審審理 時供明在卷（詳原審八十八年二月二日、八十八年九月十六日審理筆錄），參 酌被告於本院審理時所庭呈股東股金收入日期明細表所示，各股東出資確係自 八十八年三月起開始陸續繳交，其中陳素玉、陳建宏、杜寶真及自訴人夫婦等 人，於該舞廳開幕營業後，均尚陸續繳交股款（其中陳素玉於八十六年十一月 迄八十七年三月均尚有出資；甚至自訴人夫婦於八十六年十月三十日及十一月 三十日猶各出資七十萬元）。 ⑵惟依卷附之各股東出資日期明細表所示，自八十六年三月股東開始繳款起，迄 八十六年十月十日舞廳開幕前，除被告外，其餘各股東之出資總額僅約三千萬 元，而該舞廳之工程支出總額達五千六百餘萬元，其間差額達二千餘萬元。而 被告既係舞廳籌設負責人，獨自負責處理舞廳籌設事宜，前開之二千餘萬元， 當係被告所墊付，應屬無疑。又雖前開舞廳八十六年九月十四日股東會議紀錄 載以「．．本廳建造費預估達五千萬，扣除原各股東股金四千二百萬，不足八 百萬．．」等語，惟各股東股款既非一次繳足，而係陸續交付被告，且於八十 六年九月後尚有股東陸續繳款，已於前述。是於前開八十六年九月十四日股東 會議所載四千二百萬元，當係所有股東出資額之總額，而非於是次股東會時， 實收股款已達四千二百萬元，附此指明。 ⑶至於被告於前開舞廳開辦過程中，對於支付沛正、禾鎮、源水、三陽、順發等 公司之各款項中，或有支出款項逾一百萬元者，不以支票或轉帳等之式支付廠 商，而違反商業會計法第九條之規定者；或有略載以支票支付款項者，復又不 記明票號、發票日；亦有客票付款者，其發票人、發票日、票號亦付之闕如者 等情形，且經原審函查沛正、禾鎮、源水、三陽、順發公司使用發票情形，亦 查無前開公司與被告之交易記錄（詳原審卷附之臺南市稅捐稽徵處八十八年四 月二十七日（八八）南市稅工字第五一０一三號函）。然前開臺南市稅捐稽徵 處函僅足證前開沛正等公司確有逃漏稅捐之事實，尚無足證被告確有浮報工程 款或侵吞股款之犯行；且廠商於收取貨款時，為逃漏稅捐，多有短開或未開統 一發票以逃漏稅捐之情形，惟此係廠商補繳稅捐及罰鍰之問題，自不得據此推 定該部分之收支完全虛假；另被告支付沛正等公司之款項中，其中固有支出款 項逾一百萬元者，不以支票或轉帳等作為支付工具支付廠商，而逕以現金之方 式由受款人出具收據支付之情形，然衡以花都大舞廳籌設時尚未請領支票，亦 無法使用公司票，被告以支出傳票上由廠商簽收為憑證，實乃不得已，縱有違 商業會計法第九條之規定，此乃被告應依同法第七十七條之規定負行政裁罰之 責任而已，既非本院所得審理範圍，亦不得據此即否定被告全部之支出。更何 況被告前於檢察官偵查中所提出工程項目五大類帳冊，就每項工程款均有支出 傳票，並經受款人或包商簽名認證於其上，且經檢察官傳訊包商邱吉雄、郭利 益、彭玉堂等，包商均證稱確有施作工程並有收到工程款（詳偵卷第一六四頁 至一六七頁），是前開帳冊所載，當非無據，此外，本院復查無其他事證足認 被告確有自訴意旨就此部分所陳之業務侵占或侵吞股款之犯行，是就此部分， 乃屬無法證明被告犯罪，自不得據以推斷被告之罪刑。 ⑷綜上所述，被告雖未能明確提出伊所認九股價值一千一百七十萬元之股權之資 金來源，為被告既負責舞廳籌設事宜，於八十六年十月十日舞廳開幕前，已私 自墊付逾二千餘萬元之款項，遠超過伊所認九股合計一千一百七十萬元股權之 價值，前已詳述。按刑法第三百三十九條之詐欺罪，必行為人出於不法所有之 意圖，施詐術使人陷於錯誤而為物之交付者，始足當之。自訴意旨雖質疑被告 既未出資，卻取得九股價值一千一百七十萬元之股權，並據此參與分配紅利合 計七百零二萬元云云，然被告於前開舞廳籌設期間已私自墊付逾二千萬元之舞 廳籌費用及支出，如被告真有詐欺之不法所有意圖，大可無庸私自墊付前開逾 二千餘萬元之款項，是被告並無詐欺之不法所有意圖自明。而被告既無不法所 有之意圖，且又墊付顯逾其所認九股股權價值之款項，自有權參與合夥事業盈 餘之分配，是被告據此參與分配紅利合計達七０二萬元，自屬於法有據。縱被 告就其資金來源所供，經核後或時間不符，或所供前後矛盾，惟被告既已墊付 顯逾其所認九股股權價值之款項，且刑事被告並無自證無罪之義務，而自訴人 又未陳舉其他事證以佐其推測，此外，本院復查無其他相關事證足認被告確有 自訴意旨就此部分所陳之犯行，是就此部分，乃屬不能證明被告犯罪，自應對 被告為無罪之諭知。 ⑸另自訴意旨以被告身為舞廳經理人，總攬舞廳籌設事項，其違反前開商業會計 法之規定而支付沛正等公司前開款項，至少亦構成刑法之背信罪云云，惟按刑 法第三百四十二條之背信罪，係以受他人之委任為他人處理事務，意圖損害本 人之利益而為違背其任務之行為，致生損害於其本人，為其成立要件。故背信 罪之特質雖在為他人處理事務而違背其任務，惟其結果則置重於本人之財產或 其他利益之受損害，故為侵害財產權之犯罪；是以本罪之構成，須以損害於本 人之財產或其他利益為結果要件。（最高法院六十九年度台上字第三Ｏ九四號 、七十二年度台上字第一八六四號判例意旨可資參照。），且應係本人之財產 或其他利益已否受有損害為既未遂之區別標準。本件被告已否認有任何背信之 犯行，且自訴意旨所舉陳之事證，除可證明被告確違反前開商業會計法第九條 之規定外，並無其他之事證足認被告確有使花都舞廳受有損害之意圖，且經本 院屢命自訴人將本件送鑑定並舉陳事證以證明被告行為所造成之損害或可能之 損害何在，惟自訴人所舉陳之鑑定報告，亦無足證明被告確有使花都舞廳受有 損害之意圖，此外，本院復查無其他積極證據足資認定被告確有自訴意旨所指 之背信犯行，是就此部分，自屬無法證明被告犯罪，尚難僅憑自訴人之主觀推 測，即遽斷被告背信之罪刑。 ㈡就被告對於花都舞廳盈餘中一百五十六萬九千三百四十二元紅利，被告未予分配 而侵吞入己部分： ⑴按刑法上之侵占罪，以侵占自己持有他人之物為構成要件。合夥人之出資，為 合夥人全體所公同共有，合夥人退夥時，其公同共有權即行喪失；縱退夥人與 他合夥人間結算後尚有出資償還請求權，而在未償還以前，仍屬於他合夥人之 公同共有，並非於退夥時當然變為退夥人之物；他合夥人不履行償還義務，並 非將其持有他人之物易為不法所有，自不生侵占問題，有最高法院二十八年上 字第二三七六號判例可資參照。因此，合夥尚未清算完畢前，尚未分配交付之 合夥財產，均屬合夥人全體之公同共有，合先述明。 ⑵本件花都大舞廳為被告及自訴人等十八人合夥並共同出資；而該舞廳雖經營不 善，然並未經合夥清算，僅改由自訴人接手經營等情，業據被告於本院審理時 陳述詳明，且亦為自訴人所不否認（詳本院九十年六月六日審理筆錄），雖自 訴人認自八十七年二月至同年十二月間，花都大舞廳之紅利總數為二千八百八 十六萬九千三百四十二元，而被告就三十五股，每股分配七十八萬元紅利總金 額為二千七百三十萬元，剩餘一百五十六萬九千三百四十二元紅利未予分配， 而被告則辯稱益表期具報，每月分紅餘額，均留在下月合計紅利分配，並無未 分配紅利情形，是自訴人縱有質疑被告關於應分配之紅利而未予分配情形，然 被告縱有履行分配盈餘之義務而未執行分配，亦非將其持有他人之物易為自己 不法所有，揆諸前開判例之說明，自不生刑法侵占罪之問題，縱自訴人認被告 漏未分配盈餘，亦僅屬民事問題，附此敘明。 ㈢就被告將花都大舞廳之臺南市區漁會一一之0000000號甲存帳戶之支票十 一紙金額合計二百九十五萬九千七百七十元予以存入被告在萬通商銀北臺南分行 之四十七之二號帳戶之犯行部分：自訴意旨所指摘被告將花都大舞廳之上開金額 侵占入己，因認被告涉有刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌云云。然前 開十一張支票係因花都大舞廳開幕之初未請領支票，由被告簽發自己支票墊付， 待公司公司支票請領下來後，始以前開支票歸還其先前墊付款項等情，業據被告 於本院審理時供述詳明（詳本院八十九年五月十九日審理筆錄），且經查前開花 都大舞廳之臺南市區漁會一一之0000000號甲存帳戶之支票，固係存入被 告自己在萬通商銀北臺南分行之四十七之二號帳戶內，惟均經花都大舞廳之董事 長及監察人批示後，始將公司支票交被告存入以支付被告墊付款項，有卷附之現 金支出傳票可證，並由廠商在支出傳票上認章，是被告取得前開款項，既係基於 民事上債務清償之關係，尚非於法無據，且又事先經得花都大舞廳之董事長及監 察人批示核可，更難謂有何侵占之不法所有意圖，是就此部分，亦難遽以刑法之 業務侵占罪相繩。 ㈣自訴人認被告在八十六年九月十四日股東會議中所提出之建造工程費說明報告表 ，係將「已支出之金額（即四千一百三十八萬元）」、與「已簽發支票而尚未兌 現之金額（即三百六十二萬元）」分開計列，故被告在該次會議中所指之業已支 出四千一百三十八萬元，當然不含已簽發支票而尚未兌現之金額在內至明；然而 被告為證明截至八十四年九月十四日止計已支出四千一百二十二萬餘元之現金帳 中，實際上截至該日為止其實僅已支出三千四百七十六萬四千四百五十九元而已 ，其中差額六百四十五萬八千二百元，係被告以如附表二所列「已簽發支票而尚 未兌現之金額」混入「已支出之金額」中，而侵占入己一節，有關花都大舞廳全 體股東所繳交之股款為四千二百萬元，依所提出之建造工程費說明報告表則迄今 業已支出四千一百三十八萬元（即尚餘股款六十二萬元），已簽發支票而尚未兌 現之金額為三百六十二萬元，尚未簽發支票之應付未付尾款金額約為四百萬元， 尚不足八百萬元，應每股再增資十萬元，共三十五股，合計增資三百五十萬元， 不足之四百五十萬元則以簽發公司支票之方式於舞廳開幕後由舞廳收入中支應等 情，已經被告在八十六年九月十四日股東會議中報告甚詳，當時與會股東，均無 異議，又前開報告表（見偵查卷第八十九頁）上所列載四部分支出分別為約四千 萬、一百七十四萬元、四百八十萬、約三百九十萬，扣除動工前已支付押金一百 八十萬、音響等五項三百五十萬元（尚欠有一百萬元未付）、地下室工程、消防 、空調三百十五萬尾款未付，實際已支出四千一百餘萬元，故此報告表所計算之 上開辦費用支出之粗略概算數目，尚屬實在。而另於該表右側註記三百六十二萬 元部分，明載係「公司交付支票」後緊列「9、25、10萬、35萬」、「9、30 、 30萬、30萬」、「10、8、25萬」、「10、18、25萬」、「10、25、15萬」、「 10、30、70萬」、「11、8、25萬」、「11、18、25萬」、「11、25、15萬」、 「11、30、70萬」、「12、25、10萬」共計十三筆款項總額三百六十二萬，其記 載之阿拉伯數字顯係發票日及面額，經逐筆核對卷附載有股金收領紀錄之股東名 冊所載繳納股金日期、金額，大致相符。故報告表上所載「公司交付支票」之十 三筆款項，乃係自訴人股東甲○○、乙○○、訴外人股東楊素玉、杜寶真為繳股 款而簽發之遠期支票交予被告且尚未使用無誤，從而，自訴人所指訴之三百六十 二萬元並非「已簽發支票而尚未兌現之金額」，應可認定。㈤另被告就附表一裝璜工資木材舞池地板之木工工程，支出款五百九十五萬六千九 百十六元，被告僅支付予陳鵬文二百七十一萬元之款項，故被告就此項目亦至少 侵占了三百二十四萬六千九百十六元（即試算表之五百九十五萬六千九百十六元 減去實支予陳鵬文之二百七十一萬元）一節，經證人陳鵬文於原審八十八年十一 月二十五日調查中供稱：「舞池工程我是包工，料是被告叫的。」、「（全部裝 潢工資多少？）有二百多萬元。」等語，互核被告提出舞廳開辦帳冊內所附裝潢 單據，其裝璜工資木材舞池地板之木工工程支出款五百九十五萬六千九百十六元 ，應係包括材料費用及支付證人陳鵬文工資，亦可認定。至於被告八十六年十二 月所提出之試算表、現金帳等表冊所示欠缺二千七百零四萬六千五百八十三元之 支出款未能提出原始憑證，業經被告於八十八年二月九日補陳報該等資料，有該 現金帳五冊在卷可參，自訴人亦未舉出任何證據證明二千七百零四萬六千五百八 十三元確由被告侵占入己，自難以被告對前開舞廳開辦事項財務核銷手續未能確 實登錄載明，遽以推論該筆款項已為被告侵占。 ㈥自訴人以被告八十六年十二月所提出之試算表、現金帳等表冊所示花都大舞廳截 至八十六年十一月十四日止，合計支出達五千九百四十五萬一千六百五十五元， 惟被告卻有高達二千七百零四萬六千五百八十三元之支出款未能提出原始憑證以 實其支出，故該二千七百零四萬六千五百八十三元乃係由被告侵占入己，亦涉業 務侵占罪一節，細審前述說明，足認亦屬臆測。 六、按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。前項出資，得為金錢 或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之。金錢以外之出資，應估定價額 為其出資額。未經估定者，以他合夥人之平均出資額視為其出資額，民法第六百 六十七條定有明文。而合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，祇須有 各合夥人悉為出資之約定，並不以各合夥人皆已實行出資為成立要件。合夥人不 履行其出資之義務者，雖得依民法第二百五十四條解除契約，或依民法第六百八 十八條予以開除，要不得因此而謂合夥契約尚未成立，最高法院二十二年上字第 二八九四號判例可資參照。本件被告與自訴人等人之合夥，並無明確之合夥契約 書，僅有一份向臺南市政府辦理營利事業記時所用不實（股東十八人各出資一萬 元）之合夥契約書外（詳偵查卷第一０九頁），惟此合夥契約，毫無證據價值， 可供參考之證據，應是自訴人告訴時所提出之股東名冊，而依該名冊被告出資並 無任何記載，故合夥成立時被告何以能取得九股一千零八十萬股權，自有疑問， 但自訴人及其他股東當時何以均不質疑？又據自訴人所提花都大舞廳向泰安產物 保險股份有限公司，投保火險五千萬元，有該公司商業火災保險單二紙在卷可稽 （詳偵查卷第二二、二五頁），並提出花都大舞廳及百樂大舞廳造價表，估價花 都大舞廳為五千九百二十一萬元（詳偵查卷第二六至二十九頁），依保險公司承 保產物，無不以現值折扣計算接受總保險金額，承保公司能以五千萬元承保，足 徵花都大舞有五千萬元以上價值，否則保險公司豈會願接受總保險金額五千萬元 之保險。然依花都大舞廳股東三十五股，扣除被告九股，為二十六股，每股含增 資為一百三十萬元，總金額為三千三百八十萬元，如何能支付五千萬元以上造價 之工程款，亦不能無疑。又依自訴人所提股東名冊上記載，各股東均非一次付清 投資款，而是分期給付，各股東由四月三十日起至十二月二十五日仍有股東給股 投資款，有股東名冊附卷足憑（詳偵查卷第十五頁）。而被告稱花都大舞廳係自 八十六年二月開始承土地後整地規劃，此為自訴人未曾爭執事項，並有被告提出 之建築師設計圖為證，而該設計圖說並於八十六年三月十八日提向臺南市政府工 務局申請施工（詳偵查卷第一一三頁），足徵被告所辯花都大舞廳於八十六年二 月間開始承租土地起已開始支付款項，應可採信。是被告所辯其應付投資款，確 已墊入工程款中，及花都大舞廳之臺南市區漁會一一之0000000號甲存帳 戶之支票十一紙金額合計二百九十五萬九千七百七十元予以存入被告在萬通商銀 北臺南分行之四十七之二號帳戶部分，亦為歸還墊款，亦可憑信。自訴人如認被 告未履行其出資之義務，自得依民法第二百五十四條解除契約，或依民法第六百 八十八條予以開除，或請求被告給付合夥，為此本院曾命自訴人應提出清算或鑑 定報告，惟自訴人先以本院指定會計師鑑定費用太高，而自行委請許添宏會計師 事務所鑑定，拖延時日，始於九十年六月一日提出報告書一份，惟查：該報告書 僅有三頁，引用法條部份即占去一半，剩下一頁半（二十四行）屬鑑定內容，又 係根據原審判決臚列一些數字，並無具體指出被告有何偽造文書、業務侵占、背 信、詐欺之事證及具體數字，且未知會被告或被告辯護人到場說明，其不足為判 決之依據甚明。雖被告就本案資金來源，所辯確有諸多不明或矛盾不符之處，然 依前述最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號判例意旨，如認 定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定 時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。且事實之認定，應憑證 據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為 裁判基礎。是自訴人之質疑，雖非無因，惟認定被告犯罪與否，仍應有積極證據 證明。至於有關沛正、禾鎮、源水、三陽、順發等公司疑涉違章部份，業經補開 發票，並經稅捐機關補稅及罰三倍罰鍰完畢，且被告確有支付該等公司款項，縱 令漏開發票，涉及違章，亦係該等公司之事，被告既有付款，即無偽造文書及侵 占之犯行。又被告未依商業會計法第九條規定商業之支出超過一定金額以上者， 應使用匯票、本票、支票、劃撥或其他經主管機關核定之支付工具或方法，並載 明受款人。而上項之金額由中央主管機關核定為一百萬元。被告以支出傳票上由 廠商簽收為憑證，確有違反上開規定，此乃被告應依同法第七十七條之規定負行 政裁罰之責任而已，既非本院所得審理範圍，亦不能以此為被告不利證定。 七、綜上所述，自訴意旨所指摘被告所涉詐欺、背信、業務侵占犯行，既經被告否認 ，且觀諸自訴意旨所陳，或僅為自訴人主觀之臆測，或僅屬民事問題，皆尚不足 據斷被告之罪刑，此外，本院復查無其他積極證據足認被告確有自訴意旨所指摘 之詐欺、背信及業務侵占等犯行，本件乃屬不能證明被告犯罪，理應諭知無罪判 決，以免冤抑。原審疏未詳細勾稽全案調查所得證據，即就該部分遽予論罪科刑 ，自有未洽。上訴意旨，堅詞否認犯罪，並指摘原判決不當，為有理由，自應由 本院將原判決關於罪刑部分（原判決諭被告被訴使公務員登載不實無罪部分，經 判決後未據上訴已告確定）撤銷改判，另對被告為無罪判決之諭知，以昭公允。 據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百三 十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 九十 年 七 月 三十一 日 臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭 審判長法官 茆 臺 雲 法官 董 武 全 法官 李 文 福 右正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提 出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 法院書記官 李 良 倩 中 華 民 國 九十 年 八 月 二 日
