臺灣高等法院 臺南分院九十年度上更(一)字第三一О號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　九十年度上更(一)字第三一О號　Ａ

上訴人

即被告

戊 ○ ○

選任辯護人

林 國 明

上訴人

即被告

壬 ○ ○

選任辯護人

陳 莉 玲

右上訴人即被告因違反山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣臺南地方法院八十四年

度訴字第六六三號中華民國八十八年五月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南

地方法院檢察署八十三年度偵字第九八一三號、第九八一四號、第九八一五號），提

起上訴，本院判決後經最高法院發回更審，本院判決如左：

主文

事實

一、戊○○係台南縣南寶鄉村實業股份有限公司（下稱南寶鄉村公司）之負責人，民國（下同）七十一年間，南寶鄉村公司申請在台南縣大內鄉○○段七五四號山坡地土地籌設南寶高爾夫球場，計十八洞，土地面積八二．一六七０公頃，經逐層審核由教育部於七十二年十一月三十日邀集召開審查會議，同意准許設立，並由教育部於七十三年一月十七日以台（七三）體一九三九號函發給許可證。但於申請期間之前，於七十年七月間，南寶鄉村公司即在該地動土進行整地，設立許可後，南寶鄉村公司向台南縣政府申請水土保持計劃工程施工，於同年二月九日獲縣府函准施工，於二月底完工，並於同年三月七日經縣府派員現場檢查依圖面施工完峻，並繼續進行球道設施之施工，於七十四年間完成施工，亦未經申請許可即擅自對外開放營業。並因而占用台南縣大內鄉鄉○○段九四─一（面積三七八平方公尺）、九四─二（面積一二三七平方公尺）、九四─三（面積一二三七平方公尺）、九四─四（本院實測面積合計球場內外合計為四０二０平方公尺）、七五九號土地（面積三六六五平方公尺、又實側面積合計球場內外四四四七平方公尺）使用。又因該球場西側有一無名野溪毗鄰，因河道曲折，每至雨季或因溪水沖刷致河道多歧變遷，戊○○乃意圖為南寶鄉村公司不法之利益，並基於概括之犯意，於上開水土保持施工檢查完竣後，自七十九年間起，利用河道變遷歧流之機會，將突入於七五四號土地內之四處野溪彎道河床佔用以土方填平形成岸地，成為未登記之國有山坡地（嗣分別於八十三年五月至十月間辦理第一次登記為如附圖壹所示：台南縣大內鄉○○段七五四─六、七五四─七、七五四─八、七五四─九、七五四─十、七五四─十一、七五四─十二、七五四─十三號土地），未經許可，即擅自在上開國有土地規劃施工設置B6洞護坡，面積０．０七一七公頃（七五四─七），B6洞果嶺及附近沙坑，面積０．三六五八公頃（七五四─六，另包括大內段二００二號土地０．０一一０公頃）、B7洞中段西側球道及護坡，面積０．二００五公頃（七五四─八、九）、B8洞發球台及前段部分球道及西側護坡，面積０．九四０九（七五四─十、十一、十二），B8洞果嶺西側護坡，面積０．０八六０公頃（七五四─十三），佔用河川旁公地共達一．六六四九公頃。又於七十八年間，南寶公司原擬在原申請土地範圍內，申請增設九洞為廿七洞，變更球道，向台南縣政府申請增設許可，惟未獲教育部核准同意，乃未經許可，自行於七五四號土地（原十八洞）北側擴建高爾夫球道A2、A3、B3、B4、B5、A4、A5、A6共八洞，分別於八十年十一月十八日、八十二年十一月二十六日與銘峰營造股份有限公司（以下簡稱銘峰營造公司）簽訂土方整地工程契約，在山坡地保育區之山坡地從事開墾施工，因新建球場範圍內夾雜有國有地，戊○○乃於七十七年九月二十日，以公司名義向洪明元購得非法佔耕使用之同段國有七四三號山坡地，而未經許可，於八十年十一月間開始，在上開國有之山坡地擅自整地開墾闢建為B5洞發球台西側之水池及水池外側道路（如附圖壹所示：原七四三號土地，已分割為七四三─三、七四三─五、七四三），面積０．五０六六公頃（起訴書誤植為０．五一六六公頃），並已完工開放對外營業使用，與前開佔用河川旁公地面積合計二．一七一五公頃。

二、案經台灣高等法院檢察署函示主動偵辦及庚○○、方儉向台灣台北地方法院檢察署提出告發，經該署呈由台灣高等法院檢察署核轉臺灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分：

一、被告戊○○部分：訊據上訴人即被告戊○○矢口否認有違反山坡地保育利用條例之情事，辯稱：野溪旁之河川公地大內鄉○○段七五四─六號、七號、八號、九號、十號、十一號、十二號、十三號及頭社段七四三號、七四三─三號、七四三─五號、七三七、二三一─一、、七五九在球場於七十年七月破土進行開發至七十二年間即已全部完成，系爭河川公地完成開發均已逾十年追訴權時效，另國有土地部分則有向承租戶購買權利，七十八年間增設九洞為二十七洞，於未經教育部核准同意前，雖自行在七五四地號北側擴建Ａ２、Ａ３、Ａ４、Ａ５、Ａ５、Ａ６、Ｂ３、Ｂ４、Ｂ５，事後都有經過政府同意云云。

二、惟查：

（一）被告戊○○直承伊經營之南寶球場，有關第十九球洞至第二七球洞確於八十年間開發，擴建球場北側球道Ａ２、Ａ３、Ａ４、Ａ５、Ａ５、Ａ６、Ｂ３、Ｂ４、Ｂ５等八洞，及確有佔用球場西側如附圖壹所示台南縣大內鄉○○段七五四─六號、七號、八號、九號、十號、十一號、十二號、十三號及頭社段七四三號、七四三─三號、七四三─五號、七三七、二三一─一（後二筆已有人承租，詳如後述，應予除外，不在違反山坡地保育利用條例之列）、七五九地號（此筆被告戊○○雖稱係於六十七年十月間向丙○○購得向政府承租之土地，並有台南縣稅捐稽徵處之田賦代金繳納通知單可據，見偵查卷九八一四號第二０頁，外放之證物九第十七頁至第十九頁，惟經本院更審時函查結果臺南縣政府暨財政部國有財產局臺灣南區辦事處臺南分處查覆均未曾出租，有各該函附於本院更審卷三可稽，則雖稅捐稽徵處之通知丙○○繳稅，仍並非自出租人合法承租，被告即非自合法承租人承受，此部分被告戊○○仍係違反山坡地保育利用條例之列，至是否已罹時效，係另一問題）等筆土地等情，有本院更審時九十一年七月十日之審判筆錄可據，至八球洞部分及部分野溪土地，亦經臺灣台南地方法院檢察署檢察官前往球場勘查屬實，制有勘驗筆錄（八十三年度偵字第九八一四號偵訊卷第六十六頁），並有照片附卷足參（附於八十三年度偵字第九八一四號偵訊卷第七十九頁），其範圍及面積並經地政機關測量無誤，有土地複丈成果圖、勘測成果圖二份、地籍圖謄本各三份及球道坐落地籍圖可供參照（見八十三年度偵字第九八一四號偵訊卷第六十四頁、第七十頁地籍圖、第七十八頁、證物九內第二十二頁、第四十四頁、第四十九頁、證物十第十二頁）。被告戊○○並於本院更審時坦承占用上開土地，均為國有之山坡地保育利用條例第三條所規定之山坡地（公告日期文號為台灣省政府六十九年二月六日府農山字第一二０一六六號函），頭社段土地亦同為山坡地保育區之林業用地，亦有台灣政府農林廳水土保持局八十四年三月十四日八四水土企字第０五六六九號函及各該土地登記謄本可徵（均見八十三年度偵字第九八一四號偵訊卷第五十八頁、第六十二頁、證物九、證物十內第四頁），且屬於在八十年十一月十八日、八十二年十一月二十六日為被告戊○○與承攬球場施工之銘峰營造公司之契約範圍內，亦有工程合約書一紙附卷可稽（見偵查卷九八一四號第四四頁至第四六頁、本院更審卷二之九十一年七月十日審判筆錄第五頁），其佔用此部分之山坡地（七五九部分應除外）之事實已臻明確。

（二）又台南縣大內鄉○○段七四三地號、七四三─五地號、七五九地號等國有土地並無放租，並有台南縣政府職員郭對於偵查中證實無訛（見同上卷宗第二八頁）。另同段七三七地號，前曾經辛○○、潘麗山、潘文田等三人合法承租使用，應予除外，不在違反山坡地保育利用條例之列，有本院更審卷函請臺南縣政府查覆之九十一年三月十四日府地權字第０九一００三六五六七號函附件之國有耕地農戶卡及暨財政部國有財產局臺灣南區辦事處臺南分處九十一年三月二十七日查覆之臺財產南南三字第０九一０００四０六０號函可據（見本院更審卷三），雖辛○○等三人嗣經臺南縣政府註銷租約，仍不妨礙其前有合法承租之事實存在，均屬被告戊○○經營之南寶高爾夫球場範圍，被告戊○○已直承亦有使用上開諸筆土地，自亦同有違反山坡地保育利用條例之事實，而本為起訴範圍之內（但其中同段七三七地號除外），本院自得一併審理，合併說明。

（三）又被告戊○○雖辯稱於七十七年間以公司名義向洪明元購得佔耕使用之同鄉○○段七四三─三號、七四三─五、七四三號等三筆佔用之土地，闢建為Ｂ５球洞，係於八十年十一月十八日與銘峰營造公司訂定土方挖填整地契約內，有工程合約可按，並經該公司負責人郭明惠，現場施工監督鄧生來於偵查中證述在卷（均見八十三年度偵字第九八一四號偵訊卷第四十五頁、第一０四頁、第一０五頁），其開挖之時間已可認定。惟查洪明元所佔用之國有地同段七四三地號並未經政府合法出租，自不足採信。即同段七五九地號亦非如被告所稱：向有承租權之丙○○取得等情，已如上述，並有台南縣政府八十四年三月七日八四府地權字第三三八四九號函可資參照（見偵查卷九八一四號第六０頁、函文其中大內鄉○○段九五九號，應係同段七五九號之筆誤，且野溪邊並無九五九地號，見同卷第七十頁之地籍圖），被告自難免其在公有山坡地內，擅自墾殖之責任。

（四）另有關被告戊○○另有佔用國有之台南縣大內鄉○○段九四─一（面積三七八平方公尺）、九四─二（面積一二三七平方公尺）、九四─三（面積一二三七平方公尺）、九四─四（本院實測面積合計球場內外為四０二０平方公尺）、至七五九地號（面積三六六五平方公尺、又實側面積球場內外合計為四四四七平方公尺，有本院更審時九十一年一月十六日之複丈成果圖可稽，且屬於球場Ｃ４區，此有檢察官之勘驗筆錄可按，見偵卷九八一四號第六六頁背面，被告亦於本院更審時坦承，並製有球場與國有土地新舊對照表，見本院更審卷二被告九十一年三月一日狀附件亦在Ｃ區果嶺）地號土地，有本院函請臺南縣政府查覆之台南縣地籍地價地籍圖資料電傳資訊服務系統表、該府九十一年三月十四日府地權字第０九一００三六五六七號函及台南縣麻豆地政事務所複丈成果圖附卷可據，已如上述。而上開九四─一、二、三、四等四筆土地均未曾出租，亦有本院更審時函詢臺南縣政府暨財政部國有財產局臺灣南區辦事處臺南分處查覆均未曾出租，有各該函附於本院更審卷三可稽（臺南縣政府之九十一年三月十四日府地權字第０九一００三六五六七號函，財政部國有財產局臺灣南區辦事處臺南分處九十一年三月二十七日查覆之臺財產南南三字第０九一０００四０六０號函可據），即國有財產局之勘查員乙○○於偵查中亦證實並未放領（見偵查卷他字卷第四十頁）及職員柯榮調於本院更審時到庭證實未出租等情可據。均屬被告戊○○經營之南寶高爾夫球場範圍，被告戊○○已直承亦有使用上開諸筆土地，自亦同有違反山坡地保育利用條例之事實，而本為起訴範圍之內，本院自得一併審理，合併說明。

（五）又上開九四─一、二、三、四等四筆土地及七五九地號土地，早於六十七年間即為被告向丙○○之夫林竹圍購買耕作權利，並有買賣契約書及代丙○○繳納權利金之台南縣稅捐稽徵處田賦代金繳納通知單附卷可稽（見外放證物九第十七頁至第十九頁、第二四頁），理應於取得權利之後即已施工，有被告負責球場土木建築之職員葛證議於偵查中證實（見偵查卷他字卷第九四頁正反面），且並非在上開八十年十一月十八日以後被告戊○○與承攬施工之銘峰營造公司施工範圍內，有上開工程合約書可稽。並均在前已完工之Ｃ區內，有被告於本院更審時所提球場範圍套繪地籍圖可稽（見本院九十年十二月二十日現場履勘時之附件可按，並有前十八洞、後九洞之區別圖示），且經會同本院更審時履勘現場之上開國有財產局職員即證人乙○○證實無誤，有本院更審時九十年十二月二十日之訊問筆錄可按。查上開土地均係坐落於第一次開挖之舊球道範圍內，於申請設立高爾夫球場審核水土保持計劃時，台南縣政府於七十一年間前往勘查時，發現訂有七十年七月廿四日之「破土標柱」，球場範圍已全部開挖整地完竣，無法查出原有地形及地上物情形，有台南縣政府及台灣省政府農林廳山地農牧局函覆可憑（即七一年六月二九日七十一府農保字第六七七一三號）在卷可稽（證物外放，見被告戊○○所提證物卷及圖、工程合約書第十─十八洞球道），縱認被告戊○○涉有違反山坡地保育利用條例之行為，為起訴效力範圍所及，惟迄臺灣台南地方法院檢察署函示主動偵查之日已逾十年，追訴權已因時效而消滅，業經該署檢察官於起訴書內證據及所犯法條欄內第二段予以述明，合併說明。是雖為本件起訴效力範圍所及，本於審判上不可分之關係，亦應不另為免訴之諭知。

（六）又本件球場佔用之野溪旁國有地即台南縣大內鄉○○段七五四─六號、七號、八號、九號、十號、十一號、十二號、十三號等土地，係溪床填土後所顯現出之陸地，亦有檢察官偵查時之勘驗筆錄及拍攝之相片可稽（見偵查卷九八一四號第六六頁背面、第一四三頁），被告雖為已逾追訴權時效之前開辯解，然依被告申請設立時所附之地籍圖所繪野溪流徑（附於八十三年度偵字第九八一四號偵查卷證物十二內），顯與現今之流徑不同（見八十三年度偵字第九八一四號偵查卷第七十頁）。而形成未登記國有地之四個角落，均為野溪突入於大內鄉○○段七五四號土地之彎道，依水流侵蝕之原理，彎道外側之水流應較內側湍急，故在彎角處溪流向七五四號土地岸邊沖蝕之力量亦較大，淤沙應堆積於對岸另一側之大內鄉○○段土地岸邊，始符常理，但本件溪床所浮現之國有地，均係出現於大內鄉○○段七五四號球場範圍內之岸邊，顯與自然水流之原理有違，雖野溪改徑之原因無法查明，但該新浮現之國有地，乃係經人為加以填土方使原有之溪床墊高而形成，應可加以認定，此並有本院更審時現場實測由麻豆地政事務所所製之複丈成果圖附卷可稽。並據六十五年、六十六年即在該地（以前係農場）工作之證人甲○○於本院八十八年八月二十日前往勘驗時證稱「伊六十五年、六十六年就在這裏（即目前係球場），以前是農場，主流道沒填土，是裏面小歧流填土」等語在卷（見本院上訴卷一第八０頁），徵諸南寶高爾夫球場於七十三年三月七日水土保持開挖整地檢查時，其所據以檢查之申請區域整地後地形圖及水土保持綜合規劃圖，所繪之野溪仍為舊流徑（外放於八十三年度偵字第九八一四號偵訊卷證物二十四），又證人己○○於七十七年七月廿五日將承租之大內鄉○○段二０二八號土地賣渡與南寶球場時，亦未有承租地因野溪流徑改道被分割至對岸之情形乙節，業據己○○於偵查中供述明確（見八十三年度偵字第九八一四號偵訊卷第一０二頁）。再參以七十九年八月間，南寶鄉村公司申請使用該西側野溪一段做為儲水面積，依其所繪之申請圖，其範圍係起自現登記為大內鄉○○段七五四─七號土地前端下游迄現登記為七五四─十二、十三號土地中段，並經台南縣政府工務局水利課派員於七十九年十月二日會勘，於七十九年十月廿三日經台南縣政府以七九府工水字第一二八九七四號函同意，當時之野溪流徑亦未改變，有申請書、申請位置圖、縣府核准函影本各在卷可按（均外放於八十三年度偵字第九八一四號偵訊卷證物九第三十頁、第四十一頁、第四十二頁、第四十七頁），據此足以認定，被告佔用上開河川地之時間，應係在七十九年十月以後，迄檢察官於八十三間開始偵查之日起尚未逾十年之追訴權時效，被告辯稱佔用前開國有土地之時間已逾追訴權時效云云，自不可採。又被告於本院更審時所舉出之證人葛證議於本院履勘現場時陳稱球場套繪地籍圖之球場Ｂ６、Ｂ７、Ｂ８西側早即種植有桃花心木等，證人甲○○亦於本院調查時到庭陳稱球場在七十二年開工，伊在那裡整理環境、水土保持、種植樹木、花草、修剪，地號是七五四地號，其他地號亦包括在內有一千多棵樹木云云，惟其對何地號之調查訊問，僅知是七五四地號，其餘並不明白，與上開調查結果不符，自難採為有利被告之證詞，合併說明。

（七）本件事證已臻明確，被告戊○○之犯行，洵堪認定。

三、又按「山坡地保育利用條例第三十四條第一項之擅自設置工作物罪係刑法第三百二十條第二項竊佔罪之特別規定。必在公有或他人山坡地上，無正當權源而擅自墾殖或設置工作物始得成立。如已得所有權人同意，或其他原因對該山坡地有正當使用權源時，縱違反約定使用方法而設置工作物，亦與「擅自」之要件不符，即無成立該罪之餘地。」「山坡地保育利用條例第三十四條第一項為刑法第三百二十條第二項之特別規定。既依該條例論處，即無刑法上竊佔罪之適用。」「山坡地保育利用條例第三十四條第一項之擅自設置工作物罪，係刑法第三百二十條第二項竊佔罪之特別規定，必在公有或他人山坡地上，無正當權源而擅自墾殖或設置工作物始得成立。如因租賃或得所有權人同意，對該山坡地有正當使用權源時，縱違反約定使用方法而設置工作物，亦與「擅自」之要件不符，應屬山坡地保育利用條例第二十五條所定超限使用之問題，自難成立該罪名。」「山坡地保育利用條例第三十四條第一項之在他人山坡地內擅自設置工作物罪，係刑法第三百二十條第二項竊佔罪之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，即應依山坡地保育利用條例第三十四條第一項之規定論處。原判決認上訴人係一行為同時觸犯上開二罪名，依刑法第五十五條從一重處斷，顯有適用法則不當之違背法令。」「山坡地保育利用條例第三十四條第一項之擅自設置工作物罪，係刑法第三百二十條第二項竊佔罪之特別規定，必在公有或他人山坡地上，無正當權源而擅自墾殖或設置工作物始得成立。如因租賃或得所有權人同意，對該山坡地有正當使用權源時，縱違反約定使用方法而設置工作物，亦與「擅自」之要件不符，應屬山坡地保育利用條例第二十五條所定超限使用之問題，自難成立該罪名。

」「山坡地保育利用條例第三十四條第一項之擅自設置工作物罪，係刑法第三百二十條第二項竊佔罪之特別規定，必在公有或他人山坡地上，無正當權源而擅自墾殖或設置工作物始得成立。如因租賃或得所有權人同意，對該山坡地有正當使用權源時，縱違反約定使用方法而設置工作物，亦與「擅自」之要件不符，應屬同條例第二十五條所規定超限使用之問題，自難成立上開罪名。」「山坡地保育利用條例第三十四條第一項為刑法第三百二十條第二項之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，應依山坡地保育利用條例第三十四條第一項規定論處，原判決誤認上訴人所為係牽連觸犯該兩條之罪名，依刑法第五十五條從一重處斷，顯有適用法則不當之違法。」「山坡地保育利用條例第卅四條第一項之規定，固重在保護山坡地，防止濫墾、濫建。但亦含有竊佔罪之本質，以未經土地所有權人同意，或對該山坡地無使用權源，竟擅自墾殖或開發經營為要件，故如對該山坡地有使用權，或經土地所有權人或對該山坡地有占有使用權人之同意而開發經營，即與該條項之構成要件有間，此觀該條將「公有」及「他人之山坡地」併列，但並不及於「自己所有之山坡地」，及同條例第廿五條、第卅五條之規定自明。」最高法院八十二年度台上字第三一三三號、八十三年度台上字第一七０號、八十四年度台上字第二一三二號、八十四年度台上字第二二一五號、八十四年度台上字第六四一六號、八十五年度台上字第四０二三號、八十六年度台上字第三一四號、八十七年度台上字第一二二九號刑事判決可資參酌。

四、公訴意旨另以：被告戊○○另基於意圖為自己及南寶鄉村公司不法利益之概括犯意，於七十七年七月廿五日以南寶鄉村公司名義向己○○、楊清泉購得二人向台南縣政府承租大內段二０二八號國有山坡地，一併規劃施工設置為B8洞發球台及護坡部分用地（該土地於八十三年五月廿六日逕為分割登記為二０二八─七號土地），面積約０．０八五０公頃；以黃曾美琴名義，於七十八年三月十三日，向承租戶丁○○購得所承租之縣府代管之國有大內段二三一之一號山坡地、於同日以黃蔡鳳珠名義，向承租戶辛○○、潘麗山、潘文田購得所承租之同段縣府代管之國有大內段七三七號山坡地，而未經許可，於八十年十一月間開始，在上開國有之山坡地擅自整地開墾闢建為B4洞之果嶺、發球台及果嶺旁水池（七三七、二三一─一地號）、面積為０．八０００公頃，因認被告戊○○另涉有違反修正前之山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪嫌云云。按修正前之山坡地保育利用條例第三十四條第一項之規定，固重在保護山坡地，防止濫墾、濫建，但亦含有竊佔罪之本質，以未經土地所有權人同意，或對該山坡地無使用權源，竟擅自墾殖或開發經營為要件，故如對該山坡地有使用權，或經土地所有權人或對該山坡地有占有使用權人之同意而開發經營，即與該條項之構成要件有間，已如上述。查本件被告戊○○有於前開時日受讓己○○、楊清泉、丁○○、辛○○、潘麗山、潘文田等人之系爭國有山坡地租賃權等情，有賣渡證、耕作權放棄書、耕作權讓渡書各一紙（外放於八十三年度第九八一四號偵訊卷證物二、證物十第九頁、第五頁）在卷可稽，並為起訴書所認定之事實，依前開書證等記載，己○○、楊清泉、丁○○、辛○○、潘麗山、潘文田等人亦係將該地之租賃權及地上物所有權一併轉讓，則被告戊○○本於受讓人之地位，係在有占有使用權人己○○、楊清泉、丁○○、辛○○、潘麗山、潘文田等人之同意下使用該山坡地，揆諸前開說明，縱有超限使用，或未擬具水土保持計畫，即擅自開發經營，惟亦要屬是否符合修正前山坡地保育利用條例第三十五條第一項第一、二款應處以罰鍰，或符合同條第三項之構成要件，應依該條項予以處罰之問題，尚不得逕依第三十四條第一項予以論處，此部分不能證明被告犯罪，此外復查無其他積極證據足資證明被告戊○○有何右揭被訴犯行，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

五、按山坡地保育利用條例曾於八十七年一月七日經總統修正公布，該條例第三十四條第一項之法條業經修正為，違反第十條之規定者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣（以下同）六十萬元以下罰金（而修正前之山坡地保育利用條例第三十四條係處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下之罰金），並於同年月九日生效，被告戊○○行為後法律有變更，比較新舊法之結果，應認舊法較有利於行為人，依刑法第二條第一項但書之規定應適用行為時之法律處斷。核被告戊○○在公有山坡地內擅自墾殖設置工作物，係犯修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項之在公有山坡地內擅自墾殖設置工作物罪，被告戊○○先後多次墾殖佔用野溪國有地及拓建球洞所開墾佔用國有地之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，依刑法第五十六條規定，以一罪論，並加重其刑。至有關被告戊○○另有佔用國有之台南縣大內鄉○○段九四─一、九四─二、九四─三、九四─四、及七五九地號均屬被告戊○○經營之南寶高爾夫球場範圍，被告戊○○雖已直承亦有使用上開諸筆土地，自亦同有違反山坡地保育利用條例之事實，固為起訴範圍之內，惟台南縣政府於七十一年間前往勘查時，發現訂有七十年七月廿四日之「破土標柱」，球場範圍已全部開挖整地完竣，無法查出原有地形及地上物情形，有台南縣政府函台灣省政府農林廳局之函（即七一年六月二九日七十一府農保字第六七七一三號）在卷可稽，縱認被告戊○○涉有違反山坡地保育利用條例之行為，為起訴效力範圍所及，惟迄臺灣台南地方法院檢察署函示主動偵查之日（即八十三年一月二十七日，見偵查卷他字卷第一頁）已逾十年，追訴權已因時效而消滅，是雖為本件起訴效力範圍所及，本於審判上不可分之關係，亦應不另為免訴之諭知，合併說明。

六、原審認被告戊○○事證已臻明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查原判決漏未審理本件起訴範圍效力所及之被告戊○○是否佔用上開九四─一、二、三、四地號四筆土地及七五九地號部分土地，已有未洽，尚有可議，無可維持。又被告於本院否認犯罪指摘原判決不當，雖不足採，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決關於被告戊○○部分撤銷改判。爰併審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害，及其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。又就如附圖壹地號（台南縣大內鄉○○段二０二八之七、二三一之一、七三七地號除外）所示面積共二．一七一五公頃墾殖物及工作物（如附圖壹使用現況欄）併依山坡地保育利用條例第三十四條第三項宣告沒收。查本件被告戊○○嗣已向財政部國有財產局臺灣南區辦事處臺南分處申請核准合併開發，並於九十年八月二十一日訂有上開委託經營國有土地契約及清冊，並須繳納訂約權利金一一六萬五千四百一十元、每年經營權利金四萬七千七百六十八元，九十年度須繳一萬八千零六十元經營權利金，及履約保證金即訂約權利金之百分之十，計十一萬六千五百四十一元，與使用補償金九十年一月至八月十五日計十萬八千二百九十六元。且被告戊○○未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告全國前案紀錄表暨臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表可據，本件因被告為開發土地、忽視水土保持，並佔用國有土地，誤觸法網，且嗣均已向政府有關單位申請核准合併開發，且成立上開委託經營契約而被告已年逾古稀，經此偵審程序及科刑之宣告後，當知所警惕，而無再犯之虞，本院因認前開所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑三年，以啟自新。

乙、被告壬○○部分：

（一）公訴意旨略以：壬○○係台南縣嘉南開發事業股份有限公司（下稱嘉南公司）之負責人，七十九年間，以壬○○為申請人，嘉南公司為經營主體，在台南縣官田鄉社子里，以台南縣官田鄉○○段六三七─三號等三十一筆土地，面積七四．二七八八號公頃，申請設立嘉南高爾夫球場，經教育部於七十八年九月廿六日邀集召開審查會議同意設立，於七十九年一月廿五日以台（七九）體三八二九號函發給嘉南公司許可證。惟於會勘及審查過程中，因申請之球場範圍內東南隅夾雜有未登記之國有地（如附圖貳所示），財政部表示應於設立許可後，向國有財產局台灣地區南區辦事處辦理申購及讓售手續，於教育部前開發給許可證函中說明欄第三項亦載明「球場範圍內夾有未登記土地，俟完成國有登記後依財政部規定申請讓售」，上開許可設立函副知財政部後，財政部乃函轉國有財產局，依序轉知該局台灣南區辦事處及台南分處，指示辦理國有土地第一次登記，並由台南分處以七十九年二月十六日台財產南三字第０七一０號函通知嘉南公司檢附該地四鄰地籍圖謄本及位置圖以便辦理國有登記，嘉南公司即於七十九年三月九日，以嘉總（七九）第００二號函檢送資料並表示申請購買，上開土地經於七十九年五月七日分別登記為官田鄉○○段六三七之五八、

五九、六０號土地，均屬山坡地保育區之山坡地。其中因六三七─五九號土地地目為道，要辦理廢道證明及鑑界，申請手續遲延未能完成，至八十三年四月間始經台南縣政府准予廢道，嘉南公司乃於八十三年五月十六日正式函台南分處請准予承購。惟嘉南公司於取得設立許可後，即於七十九年六月廿五日經台南縣政府工務局發給高爾夫球場雜項執照，並於八十年四月四日下午三時，由嘉南公司與益豪企業股份有限公司簽訂球場新建土方工程承攬契約，自八十年六月一日起，在球場範圍內進行開挖清除地上物，填挖土方工作，未經許可及完成申購手續前，亦在上開狹長之國有山坡地一併進行開挖整地，並將設計規劃中原不屬球道之土地，因變更球道結果，規劃施工為第二洞部分球道、第八洞發球台後側斜坡、貫穿第三洞二個發球台中之球道用地，總面積為０．０六三一公頃（詳如附圖貳所示，起訴書誤植為０．六三一公頃），其開墾設置球場之設施尚未完成，因認被告涉有違反山坡地保育利用條例第三十四條第二項、第一項之罪嫌云云。

（二）訊據上訴人即被告壬○○固坦承球場範圍內夾雜有右開國有土地三筆，但矢口否認有違反山坡地保育利用條例之犯行，辯稱：當初申請設立時，教育部同意函中即說可以申請讓售，伊於七十九年三月即提出申請購買，但因土地未登錄，且道路要辦理廢道手續，迄八十三年四月才取得廢道證明，其間時間拖延許久，且政策不定，致無所適從，並無佔用之故意云云。

（三）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又認定犯罪事實須依證據，是否可信更須參酌各方面之情形，尤不能以推測理想之詞，以為科刑判決之基礙；刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。最高法院二十年度上字第九五八號、二十九年上字第三一０五號、五十三年台上字第六五六號、六十一年台上字第三０九九號、五十二年度台上字第一三００號分別著有判例可資參照。

（四）按「山坡地保育利用條例第卅四條第一項之規定，固重在保護山坡地，防止濫墾、濫建。但亦含有竊佔罪之本質，以未經土地所有權人同意，或對該山坡地無使用權源，竟擅自墾殖或開發經營為要件，故如對該山坡地有使用權，或經土地所有權人或對該山坡地有占有使用權人之同意而開發經營，即與該條項之構成要件有間，此觀該條將「公有」及「他人之山坡地」併列，但並不及於「自己所有之山坡地」自明」，最高法院八十七年度台上字第一二二九號刑事判決可資參酌。矧該竊佔罪為即成犯，其犯罪之成立，除行為人在主觀上須有不法利益之意圖外，在客觀上尚須有乘人不知或不備之際，積極排除他人已存之佔有支配關係而重新建立自己對他人所有不動產之佔有支配關係之竊佔行為始足相當，苟行為人在主觀上自始並無取得不法利益之意圖存在，在客觀上亦未以乘人不知或不備之隱密方法，亦未積極排除他人已存在之佔有支配關係，則即有佔用他人不動產之行為事實，尚難遽以竊佔罪相繩。

（五）經查：

１、按被告壬○○所經營之嘉南球場內，固有如附圖貳所示台南縣官田鄉○○段六三七─五八、五九、六十等三筆國有土地，惟該球道之設施雖並未全部完成，現場球場已將該狹長國有地位自行訂竹桿拉線標示，經國有財產局人員指稱與國有土地範圍大致吻合，該狹長地帶有部分已經過（整）地，大部分還未植球道草皮，起點附近球場係以實柱鐵絲網圍成球場界線，外面是產業道路，尾端部分有一溪流，球場範圍到溪流外側，但沒有圍籬等情，業經臺灣台南地方法院檢察署檢察官於八十三年六月二十一日勘驗屬實，並有勘驗筆錄（見八十三年度他字第三九四號偵訊卷第二十八頁、原審卷二第二八一頁背面之下圖）、現場照片十七幀在卷可參（附於八十三年度偵字第九八一三號偵訊卷外證物十六第十八頁以下至第二七頁），並經該地檢署囑託麻豆地政事務所測量，面積共為０點０六三一公頃，有勘測成果圖可參（八十三年度偵字第九八一三號偵訊卷第七十頁）。又右開三筆土地係國有，且均屬山坡地保育利用條例第三條所規定之山坡地，並經台灣省政府於六十九年二月六日以六九府農山字第一二０一六六號函公告乙節，有土地登記簿謄本、台灣省政府農林廳水土保持局八十四年三月廿三日八四水土企字第０六九二三號函在卷可稽（八十三年度偵字第九八一三號偵訊卷第八十一頁、證物十六第八頁）。

２、查系爭三筆國有土地之管理機關國有財產局台灣南區辦事處台南分處，當時固未曾將上開土地出租或出具使用同意書與嘉南球場，惟被告早於七十九年三月六日，即以嘉南公司名義向上開國有財產局覆函提出申購之請求，有嘉總（７９）第００二號函可據（見本院更審卷一第一六五頁）；並經上開國有財產局於八十二年九月二十一日向台南縣官田鄉公所函請惠予核發系爭三筆土地之廢道證明，亦有該局台灣南區辦事處台南分處台財產南南一字第八二六０九五五七號函可按（見本院更審卷一第一六六頁）；另上開國有財產局亦於八十二年十月五日函被告暨官田鄉公所，請被告自費逕向麻豆地政事務所申辦鑑界，屆時並請官田鄉公所派員前往勘查，此有該局台灣南區辦事處台南分處台財產南南一字第八二六０九九０六號函可憑；嗣官田鄉公所於八十三年一月十一日並函知上開國有財產局暨被告壬○○，系爭六三七之五九地號申發廢道證明案，該土地現非供道路使用及計畫道路用地，業經廢道公告三十天，無人異議，爰依規定准予備查等情，有該所八三所建字第三二六號函可按；國有財產局又於八十三年一月廿日函知被告及官田鄉公所，以雖經公所公告期滿，惟仍須函轉台南縣政府核發廢道證明，有該局台灣南區辦事處台南分處台財產南南一字第八三六００八三五號函可據；官田鄉公所嗣於八十三年三月八日並以八三所建字第二０一五號函轉請台南縣政府核發廢道證明，並函知上開國有財產局、被告等；另上開國有財產局台灣南區辦事處台南分處於八十三年四月二十六日，有函知被告該台南縣政府業已准予所請（指廢道證明），有該局台灣南區辦事處台南分處台財產南南一字第八三六０四五三五號函可稽。（見本院更審卷一第一六五頁至一七二頁）。且台南縣政府於八十三年四月間亦分函上開國有財產局台灣南區辦事處台南分處、及官田鄉公所，就申請廢道表示於八十二年十一月三十日廢道公告屆滿三十天無人異議，准予所請，有該府八十三府工士字第六三一０號函可據（見本院更審卷一第一四九頁）；上開國有財產局台灣南區辦事處台南分處固於八十三年五月六日，函知被告之公司（指嘉南開發事業股份有限公司）所占用國有土地，如確需使用，應於八十三年五月三十一日前依法取得使用權，逾期依法究辦，另球場範圍內所夾雜無占用者，在未依法取得使用權前，不得使用，有該國有財產局台灣南區辦事處台南分處台財產南南二字第八三六０四八六七號函可稽（見本院更審卷一第一五一頁，惟該函內亦稱依山坡地開發範圍內國有土地合併開發案件處理要點規定可申請核發同意合併開發國有山坡地證明書，並繳交占用期補償金，持向教育部申請變更球場設立範圍，並於取得地方政府主管建築機構核發之開發許可證後，向該分處申請專案讓售。被告之公司即於八十三年五月十六日向上開國有財產局台灣南區辦事處台南分處申請准予承購（讓售）系爭三筆土地，有被告所提嘉南字第００二號函可據（見本院更審卷一第一五三頁）。嗣上開國有財產局台灣南區辦事處台南分處於八十三年十月十八日即通知被告之公司就系爭三筆國有土地，既已依該分處通知簽訂合併開發契約書並繳納保證金及使用補償金，同意發給合併開發合併開發證明書，並檢送同意合併開發契約書及證明書各乙份。（見本院更審卷一第一五三之一頁至第一五八頁）。足見被告壬○○均在積極辦理系爭土地之合併開發及讓售，而非隱匿性之竊佔、違反山坡地保育利用條例之擅自墾殖犯行可比。雖於八十三年一月十五日，上開國有財產局台灣南區辦事處台南分處前往上開土地勘查時，發現土地在球場範圍內，已在整地之中，有該分處八十四年二月廿五日台財產南南三字第八四六０一九四一號函及相關附件可參（見八十三年度偵字第九八一三號偵訊卷第四十二頁、函之內容認在球場範圍內、正整地中），並經證人乙○○於原審審理時結證屬實（見原審卷一第一五二頁）。惟據原審卷所附之系爭土地相片（見原審卷第二八一頁正反面），部分尚屬未整理、部分尚僅除草情形（未經測量亦不知何地段），並標示原路徑，顯無排除他人所有權之意，且其開發之情形，顯與他球道有天壤之別，此亦有相片在卷可稽，而原地形地貌即證人乙○○亦表示伊不清楚，且土地均在申購中，是系爭土地原來之地形、地貌為何，亦無人知曉，此有證人乙○○於偵查中之證述可稽（見偵查卷他字卷第三八頁背面）。矧台南縣政府已函示表明廢道確定在案（已歷經三、四年冗長時間），如上所述，即已明示系爭土地將來如何歸屬，且均在被告積極洽購，已如證人乙○○所述，自難遽認被告係以竊佔、違反山坡地保育利用條例之犯意而為，且被告既已積極讓售辦理，亦無竊佔擅自開發之必要。另證人即上開國有財產局台灣南區辦事處台南分處之第一股股長劉如鶴亦於八十四年二月十七日偵查中時到庭陳明：「（於球場設立許可下來後到球場於八十三年五月十六日正式申請申購之間有無至該三筆國有地勘查並做紀錄？）可能沒有，但於辦理登錄時現場還是荒蕪並無施工之現象等情（見偵查卷字第九八一三號卷第十九頁背面）。足見被告應確無被訴竊佔、違反山坡地保育利用條例之犯意。且系爭國有土地之管理機關國有財產局台灣南區辦事處台南分處亦於八十八年六月三十日函示已同意讓售，亦可佐證。被告固於原審陳稱，系爭土地於八十三年五月間有作水土保持之工程，惟仍與被訴之犯行有間，不可同日而語，難認被告壬○○在上開公有山坡地涉有被訴竊佔、墾殖之犯行。

四、綜上所述，被告壬○○於七十九年間申請設立高爾夫球場時，主管機關即已同意讓售上開土地，被告壬○○陸續積極辦理申購手續，縱其在主管機關核准讓售之前，即已先行整地開發，惟上開土地原本即在其申請設立球場之範圍內，此亦為主管機關所明知，且主管機關既在其申請設立之初即已同意讓售，所缺者僅為承購手續未完成而已，其先行開發整地自與「擅自」墾殖或設置工作物之成立要件有間，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有被訴犯行，揆諸首開說明，自不能以違反山坡地保育利用條例第三十四條之擅自墾殖罪相繩。被告既無公訴人所指之前開犯行，自應為被告無罪之諭知，原審不察，遽予論罪科刑，容有未洽，被告上訴據此指摘原判決不當，為有理由，應由本院就此部分撤銷改判，並諭知被告壬○○無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項、第二百九十九條第一項前段，修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項、第三項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十六條、第七十四條第一款，判決如主文。

本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。

臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭