臺灣高等法院 臺南分院九十年度上訴字第一一二五號

• 裁判案由: 違反貪污治罪條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 91 年 10 月 01 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　九十年度上訴字第一一二五號　Ａ
上　訴　人
即　被　告　辛　○　○
選任辯護人　蔡　文　斌
上　訴　人
即　被　告　癸　○　○
選任辯護人　蔡　文　斌
上　訴　人
即　被　告　庚　○　○
選任辯護人　蔡　碧　仲　律師
上　訴　人
即　被　告　子　○　○
選任辯護人　曾　柏　暠
上　訴　人
即　被　告　丑　○　○
選任辯護人　陳　文　忠　律師
右上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣嘉義地方法院八十八年度訴字第六六九
號中華民國九十年七月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八
十八年度偵字第六二四二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
辛○○、癸○○、庚○○、子○○、丑○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：辛○○係嘉義縣布袋鎮前鎮長（任期自八十三年三月一日至八十
七年二月二十八日），癸○○則係前布袋鎮公所總務，負責綜理全鎮工程所需採
購招標、開標及驗收業務，均為依據法令從事公務之人員。緣於八十五年間，前
省議員陳明文（後任立法委員，現為嘉義縣長）依辛○○請託，向臺灣省政府爭
取新臺幣（下同）五百萬元之級配鋪設補助款，該筆補助款經核准後，由布袋鎮
公所編列於布袋鎮八十七年度總預算內為建設經費項下，工程項目為「布袋鎮內
級配鋪設工程」。然辛○○為將總金額五百萬元級配鋪設補助工程款，平均分配
予地方政治勢力，並得以規避嘉義縣政府訂頒之「嘉義縣政府暨所屬各機關學校
辦理營繕工程購置定製變賣財物作業程序標準表」，所定工程經費二百萬元以上
須以公開招標方式發包之規定，乃決定將前開工程分割為「布袋鎮○○里○道級
配舖設工程」、「布袋鎮內景山、布袋、過溝區等級配舖設工程」、「布袋鎮內
新塭區等級配舖設工程」等三筆工程（下簡稱系爭三筆工程），並以比價方式發
包。詎辛○○、癸○○明知即使依比價方式發包，仍應依嘉義縣政府授權由主辦
單位自行依規定程序，切實取具三家以上殷實廠商估價單進行比價。惟竟基於圖
利辛○○競選椿腳丑○○，（現任布袋鎮復興里長、榮勝土木包工業負責人）、
子○○（鴻業營造有限公司負責人）、及提供競選服務處之庚○○（福來土木包
工業負責人）等人之概括犯意絡：㈠先於八十六年七月間，由辛○○自行統計核
算第一筆工程（即布袋鎮○○里○道級配舖設工程）鋪設級配砂石所需數量為二
千五百立方公尺，再指示不知情之布袋鎮公所建設課技士蔡政宏辦理編列預算之
規劃設計，擅自指定有犯意聯絡之丑○○承包，且配合丑○○之要求，以口頭指
示癸○○將標函郵寄予丑○○、庚○○、己○○（鑫興土木包工業負責人）等三
家廠商，丑○○遂得以商請庚○○、己○○二人陪檟並經二人依工程押標金十八
萬元推算），而分別填寫投標金額超過一百八十萬元，以此方式達成陪標之目的
，嗣於八十六年七月二十一日上午十一時許，由不知情之秘書甲○○主持比價，
癸○○明知並未實際依法經取具三家廠商進行比價程序，仍與辛○○、丑○○基
於偽造文書之犯意聯絡，將此不實事項登載於癸○○職務上所掌管之比價紀錄表
上，使丑○○得順利以一百六十萬元（該工程原核定底價為一百六十七萬二千六
百五十元）得標承包前開工程，而中獲得不法利益十三萬二千八百元，足生損害
於審計機關對於業務監督之正確性、政府機關發包工程之公平性及其鎮公所之權
益。㈡辛○○復於八十六年九月間，指示蔡政宏辦理名稱定為「布袋鎮內景山、
布袋、過溝區等級配鋪設工程」與「布袋鎮內新塭區等級配舖設工程」，辛○○
與癸○○仍基於圖利子○○之犯意聯絡，由辛○○以電話告知亦有犯意聯絡之子
○○，要其承包該工程，已將工程標單郵寄予協發土木包工業（負責人丁○○）
、上造土木包工業（負責人戊○），要子○○與丁○○、戊○二人接洽並協商陪
標事宜，子○○遂與丁○○、戊○聯絡，該二人即配合以子○○要求金額投標，
嗣由不知情之秘書甲○○於八十六年九月十五日上午十一時四十分許主持比價，
癸○○明知並未實際取具三家廠商進行比價，仍與辛○○、子○○基於偽造文書
之犯意聯絡，將此不實事項登載於癸○○職務上所掌管之比價紀錄表上，使子○
○順利以一百五十九萬元（核定底價一百六十四萬三千二百五十元）得標承包前
開工程，並中獲得不法利益三十萬一千七百六十元，足生損害於審計機關對於業
務監督之正確性、政府機關發包工程之公平性鎮公所之權益。㈢辛○○、癸○○
復基於圖利蔡長福之犯意，由辛○○指定有犯意聯絡之庚○○承包「布袋鎮內新
塭區等級配舖設工程」，且配合庚○○之要求，再由辛○○指示癸○○郵寄標單
予庚○○、己○○、壬○○（豐鼎營造有限公司實際負責人）等三家廠商，再由
庚○○商請己○○、壬○○陪標，然因己○○所經營之鑫興土木包工業繳稅證明
過期該次比價遭廢標，辛○○又再次依庚○○之請求指定郵寄標單予庚○○、乙
○○（群峰營造工程有限公司負責人）、壬○○等三家廠商，惟因群峰工程營造
有限公司於該期間有繳稅不正常之情形致無法投標，庚○○竟又向辛○○要求改
以盛台土木包工業（負責人丙○○）陪標，辛○○亦再配合指示癸○○另行通知
丙○○領取標函，丙○○並配合將標函交由鑫興土木包工業負責人己○○處理，
經己○○、壬○○亦依工程一般押標金十七萬元推算（一般押標金約為工程金額
之一成），而分別填寫投標金額超過一百七十萬元，以此方式達成陪標之目的，
嗣由不知情之秘書甲○○於八十六年九月二十四日下午二時五十分許主持比價，
癸○○明知並未實際取具三家進行比價程序，仍與辛○○、庚○○基於偽造文書
之犯意聯絡，將此不實事項登載於癸○○職務上所掌管之比價紀錄表上，使庚○
○順利以一百五十二萬元（核定底價一百六十二萬四千三百五十元）得標承包前
開工程，並從中獲取不法利益五萬九千六百四十四元，足生損害於審計機關對於
業務監督之正確性及該鎮公所之權益。因認被告等共犯刑法第二百十三條公務員
登載不實事項於公文書罪及貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又被告之自白，不得
作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以查其是否與事實相符；
又不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、
第一百五十六條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應
憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，
以為裁判基礎；積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍
不能以此資為積極證據應採信之理由；另在訴訟上用以證明事實之證據，須於通
常一般人均不致有所懷疑，而得確信其真實之程度者，始得據以為有罪之認定，
倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即
應為無罪之判決，業經最高法院四十年台上字第八六號、三十年上字第四八二號
、七十六年台上字第四九八六號分別著有判例。又貪污治罪條例第六條第一項第
四款之對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，所稱之「圖利」，係指圖得
不法利益而言，故依據法令從事公務之人員，對於主管或監督之事務所圖得之利
益，並非不法，無論為自己或第三人，均不得以該罪相繩。又該圖利罪，係以行
為人基於不法圖利自己或第三人之犯意，並將犯意表現於行為，為構成要件，若
無從證明公務員有不法圖利之犯意，則其行為縱然失當，亦難遽以該條款之罪相
繩；惟是否意在圖利，仍須以具體證據憑以認定（最高法院八十六年度台上字第
一四六三號判決參照）。
三、本案公訴人認被告等涉有共犯刑法第二百十三條公務員登載不實事項於公文書罪
及貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪嫌，無非以：㈠被告癸○○於調查站
供承「除前述三件發包工程外，舉凡布袋鎮公所發包之二百萬元以下之比價發包
工程，當時鎮長辛○○均具體指名參與比價之廠商名稱，辛○○向我表示，有關
得標之廠商，在其指定參與比價之廠商間會自動去協商，我只要將標單寄發及通
知即可，其他的事我不必過問。」；「據我所知八十六年七月二十一日發包之『
鎮○○里○道級配鋪設工程』，係由與辛○○同為民進黨的里長丑○○承作，而
於八十六年九月十五日發包之『布袋鎮內景山、布袋、過溝區等級配鋪設工程』
係由辛○○之選舉樁腳子○○所承作，八十六年九月二十四日發包之『布袋鎮內
新塭區等級配鋪設工程』係由曾提供辛○○第一次選鎮長時作為競選服務處場地
的友人庚○○所承作」等語。被告庚○○供稱：「本件工程係當時布袋公所承辦
總務工作之民政課員癸○○通知我表示鎮長指定該件工程讓我承包，叫我找兩家
其他包商來參加比價，以符合規定。起初我找來豐鼎營造有限公司及鑫興土木包
工業一起參加工程之比價，但因鑫興土木包工業證照不符，只剩下我的福來土木
包工業及豐鼎營造，不足三家，因此流標。第二次投標時，改由盛台土木包工業
、豐鼎營造及我自己的福來土木包工業比價，最後由我的福來土木包工業以一百
五十二萬元得標」，「．．前述『布袋鎮○○里○道級配鋪設工程』係榮勝土木
包工業負責人丑○○電話拜託我參與該工程之投標，為其公司陪標，經我同意後
，丑○○即請公所將標單寄給我，在我收到標單後，丑○○即來找我，要我依照
其意思填寫標單寄去陪標，我即依照丑○○所講之標價請我姪女蔡麗華幫我把標
單填好後，並代墊押標金，將標單及押標金匯票一同寄去投標，最後該工程確由
榮勝土木包工業得標。」、「本件工程在準備發包時，鎮長辛○○即叫我和癸○
○到鎮長室去，由辛○○向癸○○指示本件工程要讓我承包，並指示我去尋妥兩
家陪標廠商以符合比價程序。我即依照辛○○之指示去向豐鼎營造有限公司及鑫
興土木包工業談妥由渠等二家陪標，隨後我即將該兩家廠商告知辛○○，辛○○
即找來癸○○當面請癸○○依照我所提供之三家廠商寄標，亦即寄給福來、鑫興
及豐鼎等三家包商。在我們三家包商收到標單後，鑫興及豐鼎因均係陪標，如前
我述，大家都得依照押標金推算底價之方式，因此鑫興及豐鼎均以較我為高之價
格投標，唯本次開標因鑫興之證照不符而流標。在本次流標後，我即找辛○○商
討以盛台土木包工業取代鑫興，經辛○○同意後當面指示癸○○通知福來、豐鼎
及盛台來參加比價，如前所述，豐鼎及盛台亦是依此模式為我陪標。前後該工程
兩次招標、陪標者之標單及押標金均是各人自行處理，並非由我代寫或代寄。」
等語。證人己○○供稱：「八十六年九月初『福來土木包工業』負責人庚○○以
電話告知我，表示在九月中旬鎮長辛○○要指定一件工程給他承包，但是為符合
比價程序規定，必須找兩二家廠商陪標，庚○○希望我以『鑫興土木包工業』配
合其參加比價競標，我基於交情便同意所請。在庚○○與我談妥後隔幾天我即接
到布袋鎮公所寄來之標函通知我參加『布袋鎮內新塭區等級配鋪設工程』之比價
，我即與庚○○連絡，確定要我陪標的就是這件工程後，我就依照該工程之押標
金為十七萬元推斷該工程底價應在一百七十萬元左右，我即以略高於一百七十萬
元之總價投標，不過該件工程因『鑫興土木包工業』之證照不符而流標。」、「
該三張投標資料確係我的筆跡，係我所填寫。前述新塭區級配工程第一次發包因
我的鑫興土木包工業證照不合而流標，是以第二次開標時，庚○○改以『盛台』
陪標，核標單資料即係庚○○拿來請我代為填寫，是以該份資料確係我填寫。」
等語。證人壬○○供稱：「八十六年下半年（詳細日期記不清楚）福來土木包工
業負責人庚○○打電話給我先生黃豐榮先生表示他在布袋公所有一此價工程，希
望我們公司配合辦理，我先生當時未置可否，惟不久本公司就接到布袋鎮公司寄
來的標函，我即指示公司小姐將標函內標單、資格審查表、工程估價書及單價分
折表分別填妥附上押標金匯票一併寄回布袋鎮公所。」等語。並參以被告辛○○
自承確有指示癸○○通知何家廠商參與比價，且在其指定之廠商因證件不符，致
二次流標時，一再經被告庚○○之要求改以庚○○指定之廠商參與虛偽比價，有
布袋鎮公司通知函稿批示在卷為憑，足徵庚○○、丑○○分別得標之「布袋鎮新
塭區等級配鋪設工程」、「布袋鎮○○里○道級配鋪設工程」均係由辛○○事先
指定承作，復由癸○○配合辦理，並覓另二家虛偽參與比價，已至為灼然。㈡被
告子○○於調查站供稱：「本人確實曾於八十六年九月間參與『布袋鎮內景山、
布袋、過溝區等級配鋪設工程』之投標比價，在參與是項工程比價之前，前布袋
鎮長辛○○曾以電話與我聯絡，告訴我是項工程將由我承作，標單已寄出問我是
否收到，並告訴我亦同時將標單寄給協發土木包工業及上造土木包工業，要我自
行與上述二家業者接洽有關投標事宜，而且向我表示．．．．．．。事後我即與
協發土木包工業負責人丁○○及上造土木包工業負責人戊○接洽，表明鎮長辛○
○已指定上述工程由我承作，希望他們能將該工程之標單填立我所指定之金額並
由我帶回標單統一寄發，丁○○及戊○便依照我的意思，填寫標價總額及其他相
關投標資料，由我攜回一併寄送。」等語，參諸上開癸○○之供詞及證人戊○、
丁○○均供承有將公司章戳及證件交付被告子○○及在被告子○○住處搜扣「協
發土木包工業」及「上造土木包工業」之章戳及投標證件等物，足徵被告子○○
得標之「布袋鎮內景山、布袋、過溝區等級配鋪設工程」，亦係由辛○○事先指
定承作，復由癸○○配合辦理，並覓另二家虛偽參與比價，當無疑義。因認被告
辛○○、癸○○既將上開道路鋪設工程，於未經比價前，即已決定由被告庚○○
、子○○、丑○○承作，復而由其等以其他二家廠商虛偽參與比價，以為符合形
式三家廠商之比價程序，足徵其等就不實之比價，而登載於職務上所掌管之比價
紀錄表部分，及圖私人不法利益（級配砂石丑○○、庚○○進價每立方公尺四百
元、子○○進價每立方公尺僅三百三十六元），而布袋鎮公所預算編列每立方公
尺達五百九十元），有犯意聯絡甚明，並足生損害於審計機關對於業務監督之正
確性及該鎮公所之權益，為其所憑論據。
四、訊之上訴人即被告辛○○、癸○○、庚○○、子○○、丑○○等人均否認右揭犯
行；㈠被告辛○○辯稱：本件經費係由伊及縣議員邱再留、蔡世欣請託前省議員
陳明文向省府爭取改善地方生產環境之補助款，由臺灣省政府八十六年四月十五
日府財務字第四三三零六號核准，編列於布袋鎮公所八十七年度預算書中，經代
表會通過。而辛○○因考慮五百萬元級配工程之發包過程過久，依據各村里匯集
而來之需要逐筆先行發包，且使平均分配與各地區漁民之需要，又級配工程屬零
星工程以小額發包較適宜，且因陳明文議員曾表示補助款係欲分別供作辛○○行
政服務之需、縣議員邱再留服務地方之需、縣議員蔡世欣服務新塭地區民眾之用
，辛○○始依「行政首長之裁量權」將補助工程款之工程預算區分為「鎮○○里
○道級配舖設工程」、「鎮內景山布袋過溝區等級配舖設工程」、「鎮內新塭區
等級配舖設工程」三筆而分別發包，使工程儘早開始施作，而免民眾對於行政效
率不彰之批評；而依法並無禁止將預算拆開分別發包之規定，且上開五百萬元經
費經分割為三筆納入預算程序並將工程合約書副本三份檢送嘉義縣政府，嘉義縣
政府再請求省政府財政廳撥款之過程，均未見嘉義縣政府、臺灣省政府財政廳糾
正，而主計主任劉貴梅固然於簽呈上簽註是否有化整為零之意見，然其僅在提醒
行政首長，亦非有明文禁止行政首長不得將預算切割分開發包；而系爭三筆工程
之發包、比價，均有政風人員在場發標，由鄉公所秘書甲○○主持開標，投標過
程合法，辛○○並未事先指定由何包商得標，至於各廠商私下是否協商圍標其無
從得知云云。㈡被告癸○○辯稱：伊雖於八十六年七月間、九月間承辦「布袋鎮
○○里○道級配舖設工程」、「布袋鎮內景山、布袋、過溝區等級配舖設工程」
、「布袋鎮內新塭區等級配舖設工程」三筆工程之比價發包、通知，並負責郵寄
標單給由辛○○所指定之比價廠商，惟系爭三筆工程係由鄉公所建設課簽奉鎮長
辛○○之核准而進行發包作業比價，是否依照當時嘉義縣政府營繕工程管理辦法
規定而以工程金額在二百萬元以下由發包單位指定三家廠商進行比價，乃鎮長之
行政裁量權，非下屬所得過問，其僅依照辛○○指定之廠商書寫在通知單，並經
鎮長審核後依照一般程序通知廠商參與比價，伊並不知悉三家廠商是否事先自行
協商或由何人得標，並無將不實事項登載之故意云云。㈢被告庚○○、子○○、
丑○○三人則一致辯稱：渠等未商請他人（己○○、丁○○、戊○、壬○○、乙
○○、丙○○）共同虛偽參與比價，渠等均係依法參加投標而承包系爭三筆工程
，公訴人所憑調查站各該被告、證人之筆錄內容，均不實在云云。
五、經查：
㈠右揭系爭三筆工程比價廠商指定過程，固據被告癸○○於嘉義縣調查站接受訊問
時，明確供稱所有承包廠商之指定與寄發標單等情，均係由辛○○所指示而為，
並稱：「上述三件布袋鎮公所所發包之工程，因係由建設課簽奉鎮長辛○○核准
進行發包作業之比價發包工程，因此有關參與各項工程發包比價之廠商，均係由
鎮長辛○○在鎮長室內當面口頭指示應給哪些廠商參與比價發包，我乃當場將應
參與比價之廠商名稱書寫於『布袋鎮公所通知單』上受文者欄，並經辛○○當場
蓋章核准後，我再辦理通知廠商有關參與之比價工程項目。」、「除前述三件發
包工程外，舉凡布袋鎮公所發包之二百萬元以下之比價發包工程，當時鎮長辛○
○均具體指明參與比價之廠商名稱，辛○○向我表示，有關得標之廠商，在其指
定參與比價之廠商間會自動去協商，我只要將標單寄發及通知即可，其他的事我
不必過問。」、「據我所知八十六年七月二十一日發包之『鎮○○里○道級配鋪
設工程』，係由與辛○○同為民進黨的里長丑○○承作，而於八十六年九月十五
日發包之『布袋鎮內景山、布袋、過溝區等級配鋪設工程』係由辛○○之選舉樁
腳子○○所承作，八十六年九月二十四日發包之『布袋鎮內新塭區等級配鋪設工
設』係由曾提供辛○○第一次選鎮長時作為競選服務處場地的友人庚○○所承作
。」、「辛○○任職鎮長期間，有關指示廠商參加比價工程發包之作業情形，據
我所知有兩種情形，一種是辛○○口頭指示我通知三家廠商參加比價發包，至於
由誰承作我並不過問。另一種情形是廠商與辛○○談妥後，鎮長再找我到鎮長室
，有時當著廠商的面前，或廠商已先離去後，鎮長再交給我三家參加比價廠商名
單，寄發標單，而該三家廠商必有前述與鎮長談妥之廠商在內，至於該廠商是否
得標承作該項工程，因我處理發包案件太多，以及時間相隔已久，現已不確定，
但前述八十六年七月二十一日、九月十五日、九月二十四日所發包之比價工程，
應似以這種情形發包。」（詳嘉義縣調查站八十八年七月二十八日調查筆錄，八
十八年他字第七七五號偵查卷第二四頁正面、背面、第二五頁正面）、「（布袋
鎮公所於八十六年九月間發包新塭區等級配舖設工程第二次比價．．，其過程如
何？）本件工程比價通知簽呈中，原受文者『福來土木包工業』、『群峰營造工
程有限公司』、『豐鼎營造有限公司』等三家業者，係當時鎮長辛○○口頭指示
我通知該三家業者來參加比價，我即依照鎮長指示擬妥簽呈送予鎮長批示完成後
，我即依照該三家業者登記地址郵寄通知渠等前來比價後，鎮長辛○○臨時又叫
我將原簽呈重新再拿上去給他，由其在簽呈上加註通知『盛台土木包工業』，並
指示我通知盛台土木包工業前來領取標單，參加該工程之比價。」、「因鎮長辛
○○指示我再通知盛台土木包工業前來比價時，郵寄可能會來不及參加比價，我
就沒有採取郵寄方式通知，而改以口頭告知其前來公所領取標單。至於係由何人
代表前來公所領取，依照規定並不一定要由包商負責人前來領取，所以我實在記
不得是何人代表前來領取了。」、「本工程原本只通知（郵寄方式）『福來』、
『群峰』、『豐鼎』等三家業者，事後辛○○再臨時指示我以口頭通知『盛台』
前來領取標單參加比價，至於為何要追加通知『盛台』，我就不曉得原因了。『
群峰』為何未參加比價，我也不曉得原因。辛○○是否事先得知「群峰」不參加
比價，要問其本人才知道。」（詳嘉義縣調查站八十八年八月四日調查筆錄，第
七七五號偵查卷第二六頁背面、第二七頁正面）等語，依上開癸○○在調查站供
述內容，辛○○顯然就上開系爭三筆工程之比價廠商均實質介入，並決定名單，
再交付癸○○郵寄通知，而癸○○對於辛○○與各該得標廠商協商情形，亦均知
悉，合先敘明。
㈡被告辛○○將編列於布袋鎮八十七年度總預算建設經費項下，科目列為「布袋鎮
內級配鋪設工程」總金額五百萬元級配鋪設補助工程款，細分為「布袋鎮○○里
○道級配舖設工程」、「布袋鎮內景山、布袋、過溝區等級配舖設工程」、「布
袋鎮內新塭區等級配舖設工程」三筆工程，並囑蔡仁以比價方式發包，是否基於
圖利辛○○競選椿腳丑○○、子○○及提供競選服務處之庚○○等人一節，據原
審傳訊證人即布袋鎮公所技士蔡政宏到庭證稱：「（提示調查局筆錄並告以要旨
，有無意見？）我的意思應不是如此，當時調查員問題並非針對這三件工程，是
針對一般級配舖設工程，我們編列預算時除材料成本外，要核算底標所斟酌要在
材料成本以上要再加上一、二成的利潤來計算出底標的價額，但實際上底標的計
算我並未加入勞務工資等成本。至於加上工資勞務之成本後，是否會超過最低底
價，則要看各該工程廠商及雇工的情況，不一定利潤是多少。」、「實際利潤如
何實在無法估計，但就本件三件工程來看廠商之利潤應該還不到工程總額之二成
」等語（詳原審卷第六七、六八頁）。足認公訴人據以認定用以扣除承包廠商得
標金額之「合理利潤」金額，僅係預算編列過程中所預留予廠商之利潤空間，尚
非得謂廠商獲利必須與預算之編訂相吻合，始稱合法，超出者即指為不法利益，
即與比價、競標意旨，均顯然不合。原審函詢行政院公共工程委員會就關於地方
鄉鎮○○○道路級配舖設工程預算如何編列、如何預留廠商合理利潤等情，經該
會以（九十）工程術字第九００一八一一五號函覆稱：「預算編列，乃參考「公
共建設工程經費估算編列手冊」公路工程篇所列準則，而預算經法定程序核定後
，據以設計、發包、施工，並於工程發包階段編列工程發包預算書，詳列各工程
項目、勞安衛生、環保、保險、包商利稅等費用，行政院就工程預算書包商利稅
並未統一規定，而係由工程主辦機關參考各機關工程歷史實際案例，並考量承辦
工程之特性，如工程類別、地點、規模、用途等，再予編列。而以往各機關就包
商利稅之編列規定，舉臺灣省政府、臺灣省水利處、臺北縣政府為例，均有不同
，而無一定標準」等字樣，有該函件附卷可佐（詳原審卷第一一一至一一九頁）
。揆之該函所示，顯見行政機關就各類公共工程預算之編列，縱有預留承包廠商
之利潤空間，惟亦因各該工程性質、種類、地理位置等差異，而有不同之標準，
況各該標準均僅係用以作為預算編列之考量基準，與廠商實際利得亦有差異，蓋
廠商得標承作之金額多寡，與實際承作後所運作營造之支出、花費高低，顯然牽
涉各該時期之經濟景氣狀況，個別廠商本身經營能力之強弱、營造工程效率與成
本管制等商業能力之良窳，並非得一概而論。又查本件被告丑○○、子○○、庚
○○固各以一百六十萬元、一百五十九萬元、一百五十二萬元等金額依序得標系
爭三筆工程，然渠等得標後，實際利得如何，並無確切數據可證，公訴人僅依據
辦理預算編列時預留予廠商利潤額為準，逾越部分即認為「超額利潤」，實失諸
空泛，顯係憑主觀推論而得，自不可採。各該承包廠商實際利潤如何，尚非僅依
得標金額扣除「包商管理費」、「營業稅」等項目後，另依公訴人自行訪得級配
成本計算出進貨單價後，即能認定廠商之實際利潤。況本件經查並無客觀、積極
事證，足以認定各該承包廠商有何違法獲取不當利益之情事，自不能僅以公訴人
自行認定之計算公式，而認定承包廠商已圖有不法利益。
㈢被告辛○○固將本案五百萬元級配鋪設工程款劃分為「布袋鎮○○里○道級配舖
設工程」、「鎮內景山布袋過溝區等級配舖設工程」、「鎮內新塭區等級配舖設
工程」三筆工程發包，然依據嘉義縣政府九十年十一月二十日九十府財務字第０
一四四一一六號函所檢附本案布袋鎮辦理「轄內級配鋪設工程」經費之核撥請款
及執行相關資料，足證本案布袋鎮級配鋪設工程在層轉核撥過程中，上級機關之
縣政府及省政府對於鎮公所將工程分割為三筆工程，均未以不合規定而批駁，尤
其執掌財務監督之縣政府主計室、省政府之財政機關更無任何指摘意見，此觀嘉
義縣政府八十六年十月十三日八六府財務字第一二六六０七號函，經會主計室後
，主計室並未簽註任何意見；省政府財政廳更於八十六年十一月三日以八六財三
字第０八九七五六號函嘉義縣政府，同意核撥補助款在案，足見本案工程補助款
，依法並非不得細分割裂。而本案工程經劃分為三筆工程，並非僅被告辛○○一
人所能決定，尚須經鎮公所之建設、總務、政風、主計、財政等單位及秘書、鎮
長等人員，召開「本所辦理級配工程發包研討會」會議做成決議，此經證人蔡政
宏於調查站證述：「後續兩件鎮內新塭區等級配舖設工程、鎮內景山布袋過溝區
等級配舖設工程係依據前述會議紀錄結論執行，我並未規避嘉義縣政府暨所屬各
機關學校辦理營繕工程購置定製變賣財物作業程序標準表相關規定」等情可稽。
且「嘉義縣政府暨所屬各機學校辦理營繕工程購置定製變賣財物作業程序標準表
」就營繕工程金額為二十萬元以上未達二百萬元者，已明確規定，授權由主辦單
位自行依規定程序切實取具三家以上殷實廠商估價單，進行比價。是被告就本件
三筆工程，均指定三家廠商進行比價，依法亦無不合。何況嘉義縣政府於八十七
年七月六日即以八七府發字第七九一二九函規定：「對於如何擇定三家以上殷實
廠商之資格係由主辦單位依左列規定簽請首長核准辦理。⑴為合法之廠商曾承包
本府工程並無不良紀錄者。⑵如囿於時效、季節或偏遠地區之工程因一般廠商較
乏意願競標得參採地方人士推荐之信譽良好廠商參與比價」。以此衡之比價廠商
之指定，依法自屬鎮長之權限。故被告辛○○身為鎮長，依據鎮公所先前留存曾
經登記參與比價之廠商資料，而選取三家廠商進行比價，並無違法之處，被告辛
○○縱令事先指定廠商參與比價，難認進行虛偽比價程序。㈣本案三筆工程得標廠商負責人即共同被告丑○○、子○○及庚○○等人於偵查中
均供稱：被告辛○○並未指定上開工程由渠等承包，渠等均係依法參與競標等語
（詳八十八年九月十五日偵訊筆錄）。參與投標廠商均係由承辦人員癸○○郵寄
標單後參與投標，此已據癸○○於本院九十年十月三日調查時供述明確。復按布
袋鎮公所工程之招標流程，依慣例均由該公所秘書主持，並由主計處主任、政風
室主任負責監標，另有一人負責審查，總務負責記錄，五人一組；該三筆工程均
係由當時公所秘書甲○○主持，由癸○○記錄比價紀錄，由價錢較低者得標，比
價完畢後無須交給鎮長即被告辛○○核示，亦據癸○○、甲○○分於偵查中及本
院調查時供述甚詳。況且關於被告庚○○承包「布袋鎮內新塭區等級配舖設工程
」部分，先由辛○○指示癸○○郵寄標單予庚○○、己○○、壬○○等三家廠商
，嗣因己○○所經營之鑫興土木包工業繳稅證明過期該次比價遭廢標，辛○○再
指定郵寄標單予庚○○、乙○○、壬○○等三家廠商，又因乙○○所營群峰工程
營造有限公司於該期間有繳稅不正常之情形致無法投標，辛○○再改以盛台土木
包工業（負責人丙○○）參與比價，辛○○亦再配合指示癸○○另行通知丙○○
領取標函，經比價結果丙○○、壬○○分別填寫投標金額超出底價一百七十萬元
，終由庚○○得標，倘若本案三筆工程於比價前即已決定由得標廠商負責人即共
同被告丑○○、子○○及庚○○等人承作，則可互約陪標，或由受指定廠商先行
洽定陪標廠商，自不可能由鎮長指定資格不合者參與陪標，再由癸○○審查為資
格不合而二度流標。又參與比價之廠商，如有意圍標，祇需出價高低即可，要難
以未得標者出價均高出底價，即認係陪標。是本案比價過程堪稱合法，並無積極
證據證明被告辛○○夥同共同被告癸○○、丑○○、子○○、庚○○等人進行虛
偽之比價程序。雖證人劉貴梅固在簽呈中簽註是否有「化整為零」之意見，惟依
據監察院審計部於九十一年八月五日以台審部伍字第九一二八八八號函覆本院，
認本件工程經費並無「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」之適用，應
依主辦單位及其上級機關之相關行政作業規定為準據。則被告辛○○本於行政裁
量權將上開經費分為三筆工程經費，並經鎮公所之建設、總務、政風、主計、財
政等單位及秘書、鎮長等人決議，復經嘉義縣政府主計室、省政府之上級機關監
督，並於主計處主任、政風室主任監標下，由癸○○執行合法之招標過程，實無
不法、不妥之處。況本件既已實際辦理比價，並依法製作比價記錄，且投標廠商
均依法定程序與布袋鎮公所簽訂合約，報經嘉義縣政府審核施工地點及內容與原
請求省府補助概估表相符，再轉報省府同意如數核撥，有嘉義縣政府九十年十一
月二十日九十府財務字第０一四四一一六號函及相關文件附卷足憑，要無公務員
登載不實之情事可言。證人劉貴梅顯然係在誤解法令，相關法規均不熟悉下所為
之意見，自難徒憑此部分證詞遽為有罪之認定。
㈤被告庚○○於調查站偵訊中供述：「布袋鎮○○里○○道級配鋪設工程係榮勝土
木包工業負責人丑○○電話拜託我參與該工程之投標，為其公司陪標，經我同意
後，丑○○即請公所將標單寄給我，在我收到標單後，丑○○即來找我，要我依
照其意思填寫標單寄去陪標，我即依丑○○所講標價請我姪女蔡麗華幫我把我標
單填好後，並代墊押標金，將標單及押標金匯票一同寄去投標，最後工程確由榮
勝土木包工業得標」云云。惟此供述業經庚○○於偵查、原審及本院均堅詞否認
，且核與同案被告癸○○於調查站所供證：「有關參與各項工程比價發包之廠商
，均係由長辛○○在鎮長室內，當面口頭指示應給那些廠商參與比價發包，我乃
當場將參與比價之廠商名稱書寫於『布袋鎮公所通知』單上之受文者欄內，並經
辛○○當場蓋章核准後，我再辦理通知廠商有關參與之比價工程項目」等情不合
。亦核與同案被告丑○○同日應訊之調查筆錄所載：「民國八十六年間，我因擔
任復興里里長，常在布袋鎮公所出入，得知公所有一筆經費要辦理『鎮○○里○
○道級配鋪設工程』，我遂向當時的鎮長辛○○表示要參與比價，辛○○當面應
允讓我參與該工程之比價，隨後我就找當時的公所總務癸○○索取前述工程之標
單，返家填寫後郵寄投標」等情有間。況上開被告庚○○之調查站筆錄原陳稱：
「我即依照丑○○所講之標價請我姪女蔡麗華幫我把我標單填好後．．」云云，
嗣改稱：「因為一押標金均為工程底價之一成左右，本件押標金為十八萬元，亦
即底價為一百八十萬元，通常要陪標者，必須將底價寫得比依此方式推算出來之
底價稍高一點，而真正要承包者要比這樣算得底價低一些，如此即可達到陪標的
目的，我即是據此將標價寫在一百八十萬元．．」云云。徒憑『標價』如何決定
一節，被告庚○○所供究係丑○○之指示抑或自己推算即有不一，遑論其他，自
難資為不利被告之證據。又被告庚○○調查局筆錄另載：「（前述『布袋鎮內新
塭區等級配鋪設工程』布袋鎮公所指定讓你承包及找人陪標之詳情如何？）本件
工程在準備發包時，鎮長辛○○即叫我和癸○○到鎮長室去，由辛○○向癸○○
指示本件工程要讓我承包，並指示我去尋妥兩家陪標廠商以符合比價程序，我即
依照辛○○之指示去向豐鼎營造有限公司及鑫興土木包工業談妥由渠等兩家陪標
，隨後我即將該兩家廠商告知辛○○，辛○○即找來癸○○當面請癸○○依照我
提供之三家廠商寄標」等語。核與癸○○所供證：有關參與各項工程比價之廠商
，均係由長辛○○，在鎮長室內當面口頭指示應給那些廠商參與比價發包，我乃
當場將參與比價之廠商名稱書寫於『布袋鎮公所通知』單上受文者欄內，並經辛
○○當場蓋章核准後，我再辦理通知廠商有關參與之比價工程項目等語不符。且
豐鼎營造有限公司實際負責人壬○○、鑫興土木包工業負責人己○○、群峰營造
工程有限公司負責人乙○○及盛台土木包工業負責人丙○○均堅詞否認有陪標情
事。且證人壬○○亦於本院調查時到庭結證稱：「（八十六年你有無參加布袋鎮
公所投標級配工程？）有，公所寄標單給我的。」、「（你認識庚○○？）我不
認識」、「（提示你調查站筆錄，有何意見？）筆錄上有寫我有請我先生拜託庚
○○之事並沒有此事。」等語；丙○○亦結證：「（投標工程這段時間你與庚○
○有接觸？）沒有」等語明確，是被告調查局筆錄所載被告自白，是否與事實相
符則不能無疑。
㈥由於被告庚○○抗辯其於調查局所為陳述，與筆錄記載不同，經本院勘驗被告庚
○○錄影帶結果：被告庚○○精神狀態雖無異樣且未發現調查人員訊問被告庚○
○時有強暴脅迫不法取供行為，惟係調查員以聊天方式了解案情後，自行書寫筆
錄並朗讀筆錄，於詢問內容中並無調查員所載「本件工程係當時布袋鎮公所承辦
總務工作之民政課員癸○○通知我表示鎮長指示該件工程要讓我承包，叫我去找
兩家其他包商來參加比價，以符合規定」、「本件工程在準備發包時，鎮長辛○
○即叫我和癸○○到鎮長室去，由辛○○向癸○○指示本件工程要讓我承包，並
指示我去尋妥兩家陪標廠商以符合比價程序。」等內容，更無關於同案被告辛○
○有任何與案情有關之陳述，反而被告庚○○供稱「投標工程以一百五十二萬元
得標，是公所總務（按指癸○○）通知我的」等情。足徵被告庚○○係供稱得標
後，同案被告癸○○始通知其得標，與上開調查筆錄所載確有不合。另被告庚○
○供稱「是我姪女找到二家廠商來陪標，至於找哪二家我並不知道」云云，亦核
與調查筆錄所載有間，有關丑○○找被告庚○○陪標一節，被告庚○○原先供稱
「事情太久了，我忘記了」云云。繼而改稱「（是否借標的人告訴你金額多少，
你才叫你姪女寫金額？）是」；然調查員訊及陪標人員是否有告知你寫多少標金
，你才寫他所說的標金金額？被告庚○○應稱「不是，隨便我們寫的。」云云，
是調查局筆錄所載「前後該工程兩次招標，陪標者之標單及押標金均是各人自行
處理，並非由我代寫或代寄」顯然不符，有勘驗筆錄在卷可參（詳九十一年三月
一日勘驗筆錄）。是本件系爭嘉義縣布袋鎮公所發包之三件工程，投標廠商或有
依循被告庚○○之請求而填載，或庚○○依其他廠商之要求陪標，惟標單上所載
之投標金額均係投標廠商依自己之意思而填寫，應為實際比價金額，且確實進行
比價程序，足徵本件比價並無虛偽可言。
六、按貪污治罪條例第六條第一項第四款公務員對於主管或監督之事務直接或間接圖
利罪，主觀上必須行為人有藉由執行或監督公務而為自己或他人謀取不法利益之
意圖，客觀上必須所謀取者係不法利益始足當之。而其有無此意圖及所圖者是否
係不法利益，並須依憑確實之證據予以認定，不能憑空推定。若僅屬處理不當而
不能證明行為人之行為有圖取不法利益之故意，尚難以本條之罪相繩；再圖利罪
，固不以圖利自己為限，要必有為自己或第三人圖取不法利益之犯意，始克當之
，而有無此項犯意，又須依證據認定，不得僅以公務員所為失當行為之結果，使
人獲得不法利益，據以推定該公務員自始即有圖利他人之犯意。又公務員對於主
管事務圖利罪，必須對主管之事務有圖利之意思，而表現於行為，始與犯罪構成
要件相符，若僅處理事務不當，尚未表現有圖利之意思，即難以該罪相繩（最高
法院七十年度台上字第五０一號判決參照）。又按刑法第二百十三條所定之公務
員登載不實罪，須以公務員明知為不實之事項，而故意登載於其職務上所掌管之
公文書上，且其結果並足以生損害於公眾或他人，始足構成該條之罪名；倘若其
雖登載之事項並非不實，或雖有不實，然並不足以生損害於公眾或他人之結果，
均不足以構成前揭法條所規定之罪名。又依臺灣省各機關營繕工程投標需知及附
件第十六條所載：「主辦工程於開標時發現投標廠商有串通圍標之嫌疑者，應當
場宣布廢標．．」之意旨，可知布袋鎮公所辦理工程發包人員對投標廠商之投標
單等資料有實質審查權，即需由經辦人員為實質之調查，以判斷是否有圍標之事
實，至於該公務員在實務上是否足以參酌其他事證以判斷是否圍標而予以宣布廢
標，乃技術上問題，是本件難認被告等有圍標行為，且所得標工程均依約完成。
從而睽諸前開判例意旨，被告等人比價得標行為，即非公務員登載不實，亦即難
以刑法第二百十三條公務員登載不實罪相繩。縱或包商有以圍標方式得標情事，
是否應依公平交易法第三十五條之行政罰及刑罰規範，則非本院所能審究，併此
敘明。
七、綜上所述，本案依調查所得證據，尚不能證明被告辛○○、癸○○、子○○、丑
○○、庚○○等人確有共同虛偽比價而發包本案三筆工程，亦查無事實足以明被
告等共謀圍標工程。此外復查無其他積極證據足認被告等人共同涉有公訴人指訴
貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管事務直接圖利罪，及刑法第二百十三
條公務員登載不實罪嫌，尚屬不能證明被告等犯罪。原審未能詳加調查審酌，僅
憑臆測及被告庚○○等人於調查站具有瑕疵之供述，遽認被告有公務員登載不實
罪責（圖利罪部分原審亦認不能證明被告等犯罪，並認此部分行為與公務員登載
不實部分行為，有方法結果牽連關係，而不另為無罪諭知，惟被告就裁判上一罪
部分上訴，效力應及於全部，本院應就圖利部分併予審理），容有未洽。被告等
上訴意旨，指摘原判決採證不當，為有理由，應由本院撤銷改判，諭知被告無罪
判決，以昭公允。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零
一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官廖椿堅到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 一 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭
審判長法官 茆 臺 雲
法官 董 武 全
法官 李 文 福
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提
出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 李 良 倩
中 華 民 國 九十一 年 十 月 三 日