臺灣高等法院 臺南分院九十年度重上更(五)字第二五四號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 九十年度重上更(五)字第二五四號　　 Ｃ

上訴人

即被告

丙 ○ ○

右上訴人因違反著作權法等案件，不服臺灣臺南地方法院八十三年度訴緝字第一六二

號中華民國八十三年十月四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十

三年度偵字第七一五、二○五五、三○○八號），提起上訴，本院判決後，經最高法

院第五次發回更審，本院判決如左：

主文

事實

一、丙○○係設於台南縣永康市○○○路六三五號「承一生鮮超市」（以下簡稱承一超市永康店）之負責人，而乙○○（已經本院前審判處有期徒刑一年六月確定在案）則以販賣錄影帶為業，竟共萌販售仿（盜）錄之錄音帶及ＣＤ唱片以牟利，約定由丙○○提供其所經營之超市攤位讓乙○○擺設，並由其代售，乙○○則負責供應貨源，而販賣之價金（內含乙○○購入成本、利潤及丙○○之利潤），則由丙○○於每出售一捲仿（盜）錄之錄音帶或ＣＤ唱片中抽取售價百分之二十作為利潤，嗣丙○○、乙○○二人即基於共同之犯意聯絡，先由乙○○自民國（下同）八十二年十月間某日起（即每週之星期二），在台南縣新化鄉新市夜市場內，向一不詳姓名者以每捲五十元至六十元不等之價格販入明知擅自重製而侵害藍與白唱片有限公司等十五家（詳如附表所示）發行公司享有著作權及侵害於同一商品使用相同於各該發行公司註冊商標圖樣之錄音帶及ＣＤ唱片，復自八十二年十月十六日起，以販入成本再加兩人之利潤定為售價，將之陳列於丙○○所經營之承一超市永康店及另設商位於台南市○○路一八九號「承一生鮮超市」（以下簡稱承一超市公園店）之攤位上，而連續出售予不特定之多數人，且利用丙○○所僱用已滿十八歲之不知情員工與顧客結帳，以資牟利，並賴以維生資為常業。其間於八十二年十一月四日，點將股份有限公司等發行公司委託之安邦偉曾至承一超市永康店及公園店，分別以每捲九十元之價格購得盜錄（即合唱，非單一歌者所演唱）錄音帶共六捲，而向臺灣臺南地方法院檢察署檢察官提出檢舉，始由該署檢察官於八十三年二月三日下午三時卅分許、及同日下午四時許，簽發搜索票指揮警方人員至承一超市公園店及永康店搜索而查獲，並於承一超市公園店扣得盜錄之錄音帶二百十一捲，仿錄之錄音帶二百卅二捲，另於承一超市永康店則扣得盜錄之錄音帶共六百五十一捲（包括國、台、英語），仿錄之錄音帶四百捲及盜錄之ＣＤ八片。

二、案經點將股份有限公司、歌林股份有限公司、寶麗金股份有限公司、上華國際股份有限公司、滾石有聲出版社有限公司、福茂唱片音樂股份有限公司、飛碟企業股份有限公司告訴及由台南市警察局第五分局、台南縣警察局永康分局分別移送台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上訴人即被告丙○○雖否認其有右揭違反著作權法及商標法之犯行，辯稱：上揭錄音帶均係乙○○拿至其所經營之超市寄賣，我係數家公司之負責人，身兼數職，平時僅負責公司重大事項之決策，對收入不甚重要之錄音帶不會去關心，均責由內部人員分層負責，我並不知乙○○所寄賣者是重製錄音帶，且亦無能力分辨正版及仿盜錄音帶云云。

二、經查：

⑴被告丙○○乃承一超市永康分店及公園分店之負責人，且其與同案被告乙○○約定由其提供前揭二家分店之攤位販售錄音帶及ＣＤ唱片，至貨源則由同案被告乙○○供應，另銷售之所得，則由被告丙○○於每捲抽取百分之二十（約十五至二十元不等）作為佣金，並自八十二年十月十六日起開始擺攤陳列而銷售予不特定之顧客之事實，已據被告丙○○及同案被告乙○○分別於警訊、偵查、原審或本院供認不諱在卷（見警卷㈠第一頁反面、第二頁、警卷㈡第四頁反面、第七頁正面、偵查卷㈢第四十五頁反面、第五十頁反面、原審卷㈠第十三頁、第三十一頁、第十九頁、第廿六頁、原審卷㈡第廿三頁、本院上更二卷第一三四頁、第二二七頁反面、本院重上更五卷九十年七月二十日訊問筆錄），核與告訴代理人吳盛彬、連信義分別於警訊時、連信義於本次更審調查時指訴查獲情節相符（見警卷㈠第四頁、警卷㈡第三頁、本院重上更五卷九十年六月四日訊問筆錄），復有經警方至前揭二家分店當場所查獲之如附表一、二、三所示之錄音帶及ＣＤ唱片扣案可稽，再參以本案之所以查獲乃因被害人委託之安邦偉曾於八十二年十一月四日晚上分別至前揭二家分店以每捲九十元之價格購得之錄音帶發現確係侵害被害人等之著作權，始具狀向台南地檢署檢舉，復由該署檢察官簽發搜索票指揮警方人員至前揭處所搜索而查獲等情以觀，此亦有臺南地檢署檢察官所核發之搜索票、搜索扣押證明筆錄各二紙及被害人所具之檢舉函一紙附卷可按（見警卷㈠第六、七頁、他字卷㈠第六、七頁、他字卷㈡第一頁），則被告丙○○與同案被告乙○○共同販售仿（盜）錄之錄音帶及ＣＤ唱片以牟利，應屬真實。

⑵前揭扣案之錄音帶及ＣＤ唱片，其中包裝上註明原主唱人之錄音帶，乃係擅自重製被害人點將股份有限公司等十五家發行公司之著作權者，另包裝上顯現精曲或金曲（即將當時市面暢銷排行歌曲合為一輯）者，乃未經原著作人或原著作人之授權而擅自予以重製組合者，且附表一、二、三所示之錄音帶外標，乃直接翻印各該發行公司之錄音帶外標，而外標上所用之各該發行公司註冊商標圖樣，則未經各該發行公司即商標專用權人同意授權而加以使用者之事實，亦據被害人之代理人甲○○、吳盛彬、何存忠分別於警訊、原審及本院前審調查時指訴甚詳在卷（見警卷㈠第四頁、警卷㈡第三頁、原審卷第十九頁、本院上更二卷第一三四頁筆錄），並有經濟部中央標準局之商標註冊證影本及被害人所提之原版錄音帶外包裝紙附卷可參。另按外國人之著作依條約、協定或其本國法令、慣例，中華民國人之著作得在該國享有著作權者，得依著作權法享有著作權，該法第四條第二款定有明文，此即有關外國人著作權互惠關係。又依據北美事務協調委員會與美國在臺協會於八十二年七月十六日正式簽署生效之「北美事務協調委員會與美國在臺協會著作權保護協定」（下稱中美著作權保護協定）第一條第四項規定：在伯恩或世界著作權公約會員國（日本為會員國）境內首次發行之著作，於首次發行一年內由美國人或我國人（含法人）以書面取得專有權利，且該著作已在我國或美國對公眾流通者，依著作權法第四條第二款，得受我國著作權法之保護。因此美國人之著作在與我國有互惠協定下，依我國著作權法享有著作權。本件扣案附表一編號一四八、一四九所示英文歌曲，固係ＭICHAEL L JACKSONＥ灌錄之歌曲，揆諸前開說明，該外國之著作，亦應受我國著作權法之保護，而該二捲錄音帶之著作財產權人為新力哥倫比亞音樂股份有限公司，亦經告訴代理人所呈明在卷，顯見前揭扣案之錄音帶等物乃擅自重製他人享有著作權及於同一商品使用相同於他人已取得商標專用權之商品錄音帶及ＣＤ唱片，自無疑義。

⑶本案被告丙○○及同案被告乙○○於警訊、偵查、原審、本院前審或本院上更二審調查時已分別供認：「自八十二年十月十六日：：進貨販售」（見警卷㈠第一頁反面）「我向陳姓男子（指乙○○）購入：：」（見同前卷第一頁反面），「查扣錄音帶是一陳姓男子向我承租店內攤位擺設陳列銷售：：每銷售一塊抽取：：十五元等金額」（見警卷㈡第四頁反面），「我（指乙○○）每銷售一捲：：店方抽取．．至十五元佣金」（見同前卷第七頁），「我（指乙○○）的貨設在那邊，他幫我賣」（見偵查卷㈢第五十頁反面），「是丙○○叫我送去超市賣」（原審卷㈠第十九頁），「由丙○○與我交涉的（指銷售之事）」（同前卷第二六頁）「我有賺取差價」（見本院上更二卷第一三四頁反面）等語在卷，且證人陳瓊惠、黃靜宜於警訊或本院前審時亦證述：「是丙○○經手購入」（見警卷㈠第三頁反面），「超市販賣之錄音帶係對方直接與丙○○經手，由丙○○自己選購」（見本院上訴卷第一○九頁反面），「乙○○有經丙○○同意擺設，均由丙○○：：談的」（見本院上訴卷第九十三頁）等情，再徵之被告丙○○乃前揭二家超市之負責人，且同案被告乙○○於本院上訴審時亦供述：僅接洽丙○○，有談到要我賣多少錢，他要抽多少利潤等語在卷（見本院上訴卷第九十三頁反面、第一一○頁），參酌告訴代理人連信義指稱：查到本案當時錄音帶正版的價格一百五十元，盜版的一百元至八十元不等，光碟片正版大約要三、四百元左右，盜版光碟片也要二百元左右，而查獲當時印刷技術比較差，所以盜版的字跡比較模糊，外表包裝的防仿冒雷射標籤正版的會反射，並有字跡出現，盜版的雷射標籤是平面的，不會有反射的字跡出現，顧客如果不注意，不容易分辨出來，因為有些正版不流行的錄音帶會與盜版的錄音帶混在一起賣，當時盜版的錄音帶與正版的錄音帶差很多，本件查到的盜版錄音帶及ＣＤ唱片是正流行的新歌，假如盜版的錄音帶賣一百元，可以賺五十元（應係指被告丙○○與同案被告乙○○合計可取得之利潤），原版的錄音帶賣一百五十元大概只賺二十元，當時光碟片還很少，可以賺多少錢我不清楚等語（見本院重上更五卷九十年六月四日訊問筆錄）以觀，被告丙○○及同案被告乙○○二人明知所販售之錄音帶及ＣＤ唱片乃擅自販賣重製他人著作權及侵害他人商標專用權之物，且彼等間具有犯意聯絡及行為分擔之共同正犯關係，應無疑義。

⑷被告丙○○在警訊時係供稱，其係自八十二年十月十六日開始進貨販售等語，為其憑據（見警卷㈠第一頁反面）。而乙○○於警訊及偵查中雖分別供稱，其係於八十三年元月初或中旬，開始在承一生鮮超市擺設販賣上開錄音帶等語（見警卷㈡第七頁、第七一五號偵查卷第五十一頁）。其二人對於何時開始陳列販售上開仿（盜）錄之錄音帶，彼此所供雖有不一，惟本件係由點將股份有限公司等發行公司於八十二年十一月四日委託之安邦偉曾至承一超市永康店及公園店，分別以每捲九十元之價格購得如附表一所示之盜錄（即合唱，非單一歌者所演唱）錄音帶共六捲，而向臺灣臺南地方法院檢察署檢察官提出檢舉，始查悉上情，因而雖檢察官接獲本案檢舉後，曾指示台南縣警察局永康分局派員先後於八十二年十二月十六日，及同年月十八日前往「承一生鮮超級市」永康店搜索結果，並未發現該處有陳列或販賣仿（盜）錄之錄音帶之犯行或證物，惟可能耳聞有人檢舉之事而暫時收藏，否則何以點將公司委託安邦偉於八十二年十一月四日能買到該違反著作權之錄音帶，而八十二年十一月四日與八十二年十月十六日僅半月之差距，顯見被告丙○○所供自八十二年十月十六日開始進貨販賣等語，應係確實之日期，不可能係於八十三年一月間起才開始販賣，而同案被告乙○○所供之販售日期恐係時間久隔記憶有誤差所致，已無法對詳細確切之時間予以敘明，依上所述，應以被告丙○○於警訊中所供述自八十二年十月十六日起開始販售錄音帶為正確日期。

⑸被告丙○○雖另辯稱，其對錄音帶並不熟悉，不知如何分辨真偽，並提出每捲單價標示為六十九元之合法授權翻唱錄音帶二捲為證（見警卷㈡第四頁反面、第五頁、本院上訴卷第一二一頁背面、第一二二頁正面）。而同案被告乙○○於警訊雖亦供稱，其每捲錄音帶買入五十元，賣予丙○○六十元，每販售一捲錄音帶由店方（即丙○○）抽取十至十五元不等之傭金等語（見警卷㈡第七頁、本院上訴卷第一○五頁、第一一五頁反面），及被告丙○○於本院本次更審調查時供稱：例如乙○○賣六十元錄音帶，標價要七十二元，我們是賺兩成，乙○○賣給我們的錄音帶價格不一，以前在警訊時講一捲賣八、九十元也是實在的等語（見本院重上更五卷九十年七月二十日訊問筆錄），經本院前審函查台南市唱片公會結果，八十二年十月至八十三年一月間之正版新歌錄音帶售價約一百元至一百四十元，舊歌錄音帶售價約四十元至七十元，利潤約十％至二五％，有台南市唱片公會函附於本院更三審卷足稽，縱由丙○○以六十元之價格向乙○○購入，或每捲抽取售價兩成之利潤，與一般販售合法錄音帶之利潤差距不大，惟當時正版新歌之錄音帶每捲一百元至一百四十元，比被告丙○○所販入仿（盜）版新歌之錄音版販入價格高約有一倍，被告丙○○何有不知之理？再查被告丙○○當時係身兼數家超商之負責人，違反他人著作權者，應受刑事追訴處罰，媒體屢大幅報導，販賣業者理應特別注意其所販賣之物品有無違反他人之著作權，此乃販賣業者所應具備超乎常人之知識理念，何況被告於本次更審中供承其所經營之生鮮超市賣盜版錄音帶是事實，則被告丙○○此部分所辯其不知所販賣之錄音帶係違反著作權法云云，顯係飾卸之詞，不足採信。

⑹被告丙○○前揭所辯，則非僅因與前揭事實不符，難以採信，且衡諸常理，被告丙○○既為承一超市之負責人，則其對於所經營之超市販賣貨物之來源、利潤、採購等重要業務之事項，依常理而論，應先由被告丙○○與乙○○洽談合意後始開始販賣，此亦非僱用人員所能自作主張，並經證人陳瓊惠、黃靜宜述在卷已如上述，乙○○且亦供述係先與被告丙○○洽談後再至承一生鮮超市販賣等語在卷，足證被告丙○○所辯：伊身兼數職，平時僅負責公司重大事項之決策，對收入不甚重要之錄音帶不會去關心，均責由內部人員分層負責云云，乃事後卸責之詞，不足採信。

⑺至被告丙○○及同案被告乙○○等二人對於何時在前揭超市擺攤銷售及抽取佣金數額之供述有互不一致之情形（見警卷㈡第七頁、偵查卷㈢第四十五頁反面、第五十一頁、警卷㈠第二頁反面、警卷㈡第七頁、第四頁反面），惟被告丙○○本次更審時陳明其所經營之超市商埸賣盜版的錄音帶是事實，是從每捲錄音帶售價中以賺兩成作為其利潤，而且乙○○賣給我的錄音帶價格參差不齊，這期間實際銷售大約三萬元，利潤六千元，扣掉百分之五營業稅，大約賺四千五百元，盜版的錄音帶占我錄音帶總數的百分之五，其他是正版的等語（見本院重上五卷九十年七月二十日、九十年八月十六日筆錄），可見先前被告因販售錄音帶及ＣＤ唱片數量眾多及種類繁雜，且每捲價格不一，抽取佣金之金額自有不同，又摻有販售正（原）版錄音帶，時隔稍久，致一時記憶不清所致，尚無所供與事實不符之情形。另被告丙○○雖又提出市面由原版唱片公司授權其他唱片公司歌星翻唱之錄音帶，而其標價僅為六十九元，以資證明其並未便宜購入錄音帶，惟原版授權其他唱片公司歌星翻唱之錄音帶有新歌、舊歌之分，且係授權其他唱片公司歌星翻唱，其價自較原版唱片公司之錄音帶為低，且被害人之代理人何存忠於本院更二審調查時亦指稱：翻唱錄音帶是找些不著名歌星翻唱的等語（見本院更二卷第一三四頁），更可認定翻唱之錄音帶價格低，並不能與高價位之原版唱片公司之錄音帶相提併論，因此被告提出翻唱之錄音帶標價僅為六十九元，不能採為有利被告之認定。

⑻按刑法所謂常業犯，只須有賴以為業之意思，而有事實之表現為已足，並不以藉為唯一生存收入來源為必要，縱有他業，亦可不問。且性質上當然具有連續性，不生連續犯之問題，被告丙○○於其所經營之承一生鮮超市設攤販賣錄音帶，於八十二年十月間遭人檢舉販賣盜版錄音帶，至八十三年二月間檢察官指揮員警前往搜索扣押為止，時間約四月餘；且本案查扣盜版錄音帶數量高達一千五百餘捲，顯見被告具有明知為侵害他人著作物為業之意思及事實表現，已符合常業犯之要件。因之被告丙○○所辯，並非以販賣前揭錄音帶等物為業云云，亦不足採。

⑼綜上所述，被告丙○○確有右揭違反著作權等行為，事證明確，犯行應可認定。

三、又著作權法雖於八十七年一月二十一日修正公布，並於同年一月二十三日施行，惟比較被告丙○○行為時即八十二年十月十六日之犯行，其所觸犯之著作權法第九十四條之罪，新舊法之法定刑期均相同，依刑法第二條第一項前段規定，本件應適用裁判時之法律，應為敘明。

四、按銷售乃意圖營利而交付之行為，雖亦屬散布之一種方式，但意圖散佈不以具有營利之意圖及交付具體財物為必要，著作權法第八十七條第二款既已明列「意圖營利而交付」為侵害著作權之行為，則銷售自應屬意圖營利而交付，從而被告丙○○明知販售之錄音帶乃侵害他人著作權之物，仍予以陳列販賣，違反著作權法第八十七條第二款之規定，且又以之為常業所為，核被告丙○○所為，係犯著作權法第九十四條（即犯同法之第九十三條第三款）之明知為侵害他人著作權之物，意圖營利而交付常業罪；又販賣侵害他人商標專用權之錄音帶、ＣＤ唱片，所為則又犯商標法第六十三之罪。公訴人認被告違反著作權法之行為，乃係犯同法第九十四條、第九十二條之常業罪，尚有誤會，起訴法條應予變更。又被告所犯違反商標法之犯行，先後多次行為反覆實施而犯同一罪名，顯係基於概括之犯意，為連續犯，應以一罪論。至被告以一常業犯罪行為而侵害附表一、二、三所示著作權人之著作財產權，及販賣仿冒各該發行公司即商標專用權人之商標專用權，乃各以一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條分別從一重處斷。又被告前揭所犯二罪，乃以一販賣行為同時侵害二罪，亦屬想像競合犯，應依刑法第五十五條從一重之著作權第九十四條明知為侵害他人著作權之物，意圖營利而交付常業罪處斷。至被告丙○○及同案被告乙○○等二人就前揭所犯之罪間具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告利用不知情之店員犯罪乃間接正犯，應依直接正犯處刑之。另公訴人就被告等違反商標法部分雖於起訴事實中未加以論述，惟因與已起訴部分具有裁判上一罪之關係，仍為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。

五、原審據予被告丙○○論罪科刑，固非無見，惟查：①原判決認被告所為乃犯以明知為侵害著作權之物而散佈為常業罪，尚有未合；②又本件應適用修正後即裁判時之著作權法已如上述，原判決未及比較新舊法及修正後之著作權法已將該法第九十八條有關沒收之規定刪除，原判決依舊法第九十八條之規定沒收，即有未洽；③原判決未查明被告販賣仿（盜）版之錄音帶、ＣＤ唱片是新歌或舊歌，亦有未妥。被告丙○○上訴意旨仍執前詞，否認犯罪，雖不足採，惟原判決既有可議，即無可維持，應由本院將原判決關於被告丙○○部分撤銷改判。因此審酌被告丙○○犯罪之動機、目的、手段、竟販賣非法重製錄音帶，且查扣之數量多達一千五百餘捲，期間逾三月之久，嚴重危害經濟交易秩序及他人之智慧財產權，且犯後又飾詞卸責，毫無悔意等一切情狀，仍量處被告丙○○有期徒刑一年四月。另扣案之錄音帶一千四百九十四捲及ＣＤ唱片八片均係於同一商品使用相同於各該發行公司註冊商標圖案之商品，不問屬於犯人與否，均應依商標法第六十四條規定沒收。另扣案之錄音帶六捲（即安邦偉所購，而由被害人提出檢察官查扣者），雖已非屬被告所有，惟此部分在該等錄音帶標示各該發行公司註冊商標圖案，被告亦犯違反商標法，依商標法第六十四條：「犯前二條（即犯商標法第六十二條或第六十三條）之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，不問屬於犯人與否，沒收之。」之規定，應併予諭知沒收。

六、公訴意旨另以被告丙○○及同案被告乙○○自八十二年一月間某日起至同年十月十五日止，亦在前揭二家承一超市之分店販賣前揭錄音帶，案經同警局移由同署檢察官偵查起訴，認被告丙○○及同案被告乙○○又共同涉犯著作權法第九十四條之常業罪嫌云云。惟按犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判之基礎；經查本案被告丙○○及同案被告乙○○等二人自警訊迄本院審理時均堅決否認有此部分之犯行，且被告丙○○乃供認自八十二年十月十六日起販售，況本案乃於八十二年十一月間經被害人及不知名者向台南地檢署檢察官檢舉後，始由該署檢察官指揮警方人員於八十三年二月三日查獲，已如前述，此外，又查無其他任何確切之證據足資證明被告有於此期間內販賣與前揭扣案錄音帶相同之物之行為，自屬不能證明被告丙○○犯罪，惟公訴人認此部分與前揭已論罪科刑部分有實質上及裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，著作權法第九十三條第三款、第九十四條，商標法第六十三條、第六十四條，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條、第五十五條，判決如主文。

本案經檢察官李傳來到庭執行職務。

臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭