臺灣高等法院 臺南分院九十一年度上訴字第六四四號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　　九十一年度上訴字第六四四號　Ａ

上訴人

即被告

丙 ○ ○

選任辯護人

林 永 發 律師

右上訴人因違反水土保持法等案件，不服臺灣臺南地方法院八十九年度訴字第一０九

二號中華民國九十一年四月四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八

十九年度偵字第八七二七號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、公訴意旨略以：丙○○與戊○○共同基於違反水土保持法之犯意聯絡，於八十八年二月間，在所有權人為臺灣省政府地政處之「臺南縣東山鄉○○○段一０三之一八七號」土地，及所有權人為戊○○之「臺南縣東山鄉○○○段二五五之六一號土地上，協同戊○○及所僱工人吳溫隆、甲○○等人，以挖土機及貨運車等為工具，不僅嚴重違反土石採取規則及相關法規，以幾近垂直之挖土方式破壞國土，造成水土保持之嚴重危害。且共同意圖為自己不法之所有，未經所有權人丁○○之同意，擅自超挖盜採臺灣省政府地政處所有，現為丁○○實際持有支配之東山鄉○○○段一０三之一八七號（編定使用種類為山坡地保育區農牧用地）土地，超挖如附圖Ａ部分所示面積共約零點零一七八公頃，因認丙○○所為涉犯刑法第三百二十條第一項、水土保持法第三十二條第一項前段等罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必何有利之證據，最高法院三十年度上字第八一六號判例意旨可參。

三、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非依據告訴人丁○○指訴、證人吳溫隆證述挖土未做水土保持等情，以及公訴人至現場勘驗製有勘驗筆錄，並有臺南縣白河地政事務所土地複丈成果圖、土地登記簿謄本各一份、現場照片及臺南縣政府撤銷土石採取許可證函件等為其所憑論據。

四、訊之上訴人即被告丙○○否認有前揭犯行，辯稱：申請開採土石的是李宗松，伊是股東，僅負責工程帳目很少去現場，開採區域內有插旗子綁紅線為範圍，應未越界，在開設運輸便道整地時，就發生此事，未造成水土流失，案發當天係告訴人丁○○請甲○○幫忙將陡峭之土方挖在其土地上，未運出土方等語。

五、竊盜部分：

（一）按刑法上之竊盜罪，須意圖為自己或第三人不法之所有，而取他人所有物，為其成立要件，若行為人因誤信該物為自己所有，而取得之，即欠缺意思要件，縱其結果不免有民事上之侵權責任，要難認為構成刑法上之竊盜罪，最高法院二十三年上字第一八九二號判例意旨可資參照。

（二）經查同案被告戊○○所有坐落臺南縣東山鄉○○○段二五五之六一、六三、四

六、四七號等四筆土地，於八十四年四月二十六日與慶昇企業行李宗松之合夥人陳鴻津訂合約，同意出售該地土方由慶昇企業行開採，以因應南二高工程所需土方。慶昇企業行負責人李宗松據此向臺南縣政府申請土石採取許可證，經臺南縣政府發給三年期間土石採取權，有該合約書及臺南縣政府土石採取許可證及現場土石採取標示牌照片一幀在卷可稽。嗣由吳溫隆、甲○○等至現場採土工作等情，亦據戊○○及證人陳鴻津、李宗松、吳溫隆、甲○○等於偵審中陳明在卷可參。

（三）又同案被告戊○○於前揭土地上插旗子標記，吳溫隆、甲○○依照所插旗子範圍工作等情，亦據戊○○、甲○○於偵審中陳明，雖毗鄰地即告訴人之妻楊赺向臺南縣政府承租之臺南縣東山鄉○○○段一○三之一八七號土地，經檢察官於八十八年三月五日至現場勘驗，並由臺南縣白河地政事務所測量結果，被採土方面積為附圖Ａ部分面積零點零一七八公頃，此有該地政事務所土地複丈成果圖及現場照片十二幀在卷可稽（詳八十八年度營偵字第三七三號偵查卷第十五至二十頁）。惟證人即測量員乙○○於原審針對告訴人所提示八十八年十一月十六日臺南縣白河地政事務所該地段土地複丈成果圖（詳原審卷第七四頁），圖中所標示Ａ為番子嶺一０三之一八七號地段，標示Ｂ為牛肉崎段二五五之六一號地段時證稱：「（複丈成果圖中虛線）那是兩筆土地的段界，一邊是牛肉崎段，一邊是番仔嶺段」「圖中Ａ部分（一０三之一八七號）的土地只有一部分被挖的痕跡，但並不是整塊土地都有被挖到，圖中Ａ、Ｂ（二二五之六一號）的土地高低差很多，分水嶺很清楚。」等語（詳原審卷第八二至八三頁），參以告訴人於警訊時對於現場照片所為標示，被盜挖土方位置均係在上開兩地段邊界處，僅係帶狀表土挖掘且位於挖掘稜線上方，此有告訴人以畫圈標示之照片六幀在卷可參（詳警卷末三頁），是則起訴書所示八十八年三月五日複丈成果圖中Ａ部分被挖掘部分，均係帶狀表土性挖掘，且位於戊○○所有土地邊界上之事實，應堪認定。

（四）嗣於九十年十二月原審委由臺灣省土木技師工會作地形測量，由於現場無地界樁號可供識別戊○○及告訴人雙方土地分界，僅能以前開地政事務所八十八年四月二十六日所為土地複丈成果圖套繪於地形圖上作為參考，但由現場勘查結果，難以辨識土方開採侵犯範圍等情，亦有該土木技師工會（九一）省土技字第０六四三號函附鑑定報告書在卷可參，而依該會套繪之東山鄉○○○段一０三之一八七號等圖示，番仔嶺段一０三之一八七地號與牛肉崎段林二五五之六一號土地相鄰，其中套繪之等高線圖示，兩地段相鄰處有水井一口，此有圖示附於臺灣省土木技師公會鑑定報告書在卷可佐。

（五）本院復於九十一年八月二十二日至現場勘驗結果：山下柏油路右方是系爭土地現場，右邊為山坡地，山坡地稜線南方為被告聲請開挖土地，北方為告訴人土地，現場稜線頂端留有未開挖之土地，南邊有水井一口，現場無車輛可通行路況等情，有勘驗筆錄在卷可按，並有現場照片六幀附卷可佐。依照片所示，現場已覆被草木，案發當時之地貌已不復見，惟兩地相鄰處水井係戊○○之父所建，戊○○將旗子插在水井下面（即南邊），被告僱工所挖土方在水井下方等情，業據戊○○證述，復為告訴人所不否認（詳本院九十一年九月十一日訊問筆錄），雖告訴人指稱：該井為其所有，應依測量結果為準一節，惟因現場無地界樁號，該土木技師工會係依前揭地政事務所所製土地複丈成果圖套繪製成，已如前述，該井復為戊○○之父所建，則該井所在土地是否確屬告訴人所管理使用部分，已非無疑。訊據戊○○復證稱：指界係在水井上方，旗子插在水井下方等語（詳本院九十一年九月十一日訊問筆錄），則在現場無地界樁號定點情況下，附圖Ａ所示與戊○○土地相鄰狹長之超挖土方面積，以及前揭圖面套繪結果均可能出現圖示與實際地形上之誤差，況於案發當時並未指界，由前開水井所在位置爭議以觀，雙方主觀上所認界址顯然存有歧異。

（六）雖被告事後於偵審中所辯，及甲○○證述係應告訴人丁○○要求而幫忙挖土整地等語，為告訴人否認，亦與常情有違，應係臨訟編造卸責之詞，不足採信。惟戊○○於偵查中證稱：伊有插旗子做記號，被告丙○○所挖之土地均是伊所有，但有挖超過旗子一公尺多等語；丙○○則辯稱：「我均是依照戊○○所指示之地方挖，但戊○○所插之旗子，有從他的界址處後縮二、三公尺，我只是挖超過旗子一點點，但均是在戊○○之土地上所挖的」等語（均詳八十八年度營偵字第三七三號偵查卷第十一、十二頁）。參以前揭戊○○認該水井為其所有，插旗於水井下方之作為，及該口水井仍然留在現場以觀，被告認戊○○插旗子有後縮一節，尚非無據。再參以附圖Ａ被挖部分均位於邊界上方，屬表土性挖掘之情形以觀，本件應係界址不明確致生越界挖土之爭執。核諸現場地形相連並無明顯分界，告訴人與戊○○對於兩地段確切界址存有歧異之情況下，被告依戊○○插旗所示範圍僱工挖土，主觀上合理認為附圖Ａ所示部分土地仍屬戊○○所有，縱該部分土地依事後複丈測量結果，係屬告訴人管理土地，被告因誤信為戊○○所有，而指示僱工挖掘及於邊界相鄰表土部分，亦因欠缺意圖不法所有之主觀犯意，依前揭判例所示，要難認為構成刑法上之竊盜罪。

六、違反水土保持法部分：

（一）按在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金，水土保持法第三十二條第一項前段固定有明文。惟揆諸該法條文義，若係經所有權人之同意而墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，或縱未經所有權人之同意而墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，但尚未達到水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之程度時，則均不成立上開罪名。

（二）經查臺南縣東山鄉○○○段二五五之六一號土地上所有權人戊○○已將該土地內之土方賣予被告丙○○，而被告丙○○再以慶昇企業行之名義申請土石採取許可一節，業據同案被告戊○○於警時供述明確，並有臺南縣政府土石採取許可證一份可憑，則被告丙○○開採臺南縣東山鄉○○○段二五五之六一號土地上之土方自係經所有權人戊○○同意，應無疑義。

（三）又經原審法院委託臺灣土木技師公會鑑定附圖編號Ａ所示及臺南縣東山鄉○○○段二五五之六一號土地開挖有無造成水土流失情形，依該公會鑑定結果認為『上開二筆土地因開挖界面呈一陡峭之邊坡，而開挖區域內地勢平坦，足見係開挖當時係採全面式取土，未依水土保持技術規範（鑑定報告誤載為水土保持法）第二百零三條「開挖整地應依基地原有自然地形及地貌‧‧‧挖取土地方式採階段式取土，並應嚴格控制，以防止地表土壤流失及岩層崩塌‧‧‧」之規定，又上開土地之邊坡呈現上下光禿兩層，中間則由少許新生樹木隔開，底層光禿乃由開挖面及上層崩落土石所形成，上層光禿面乃因底層開挖面挖掘時未按水土保持技術規範第一百七十六條「挖方邊坡之合理坡度辦理」，以造成土石崩塌之結果，惟上開二筆土地自八十八年初開採至今將近三年期間，經歷多次地震與颱風侵襲，均未造成重大崩塌及土石流失，但經鑑定技師實地調查，該地區土層以砂頁岩互層為主，含較多泥質砂岩和泥岩，岩性較軟弱，易受風化和侵蝕作用而崩解，崩解之岩塊會因重力作用以自由落體方式向下掉落，此種地質在人為開挖的非順向坡面上常會發生規模大小不一的墜落崩塌。目前基地內已雜草叢生，基地內之排水均沿著當年土石開採所建構之臨時道路往下游排洩，此對基地內之土壤流失有保護作用，因此上開二筆土地之現況不致造成重大崩塌及土石流失之危險，但仍應儘速依照水土保持法等相關規定加以改善，且嚴令禁止再度開採，以免造成災害。』等語，有前揭該公會鑑定報告一份可參，雖被告丙○○未依水土保持技術規範規定開挖上開二筆土地確有所不當，但尚未造成重大崩塌及土石流失之危險，則應無致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之情形，所為與水土保持法第三十二條第一項前段罪名構成要件不符。

七、綜上所述，被告丙○○依地主戊○○插旗位置挖掘土方，欠缺竊盜罪主觀意圖不法所有之犯意，又其僱工挖土行為雖有不當，惟未致生水土流失或毀損水土保持處理與維護設施之情形，均不構成刑法第三百二十條第一項竊盜罪及水土保持法第三十二條第一項之罪，此外復查無積極證據足資證明被告確有公訴人所指犯行，應認被告犯罪不能證明。原審疏未詳查，遽認被告犯刑法第三百二十條第一項竊盜罪，量處有期徒刑十月（另違反水土保持法部分因與前揭論罪部分為牽連犯裁判上一罪關係，不另為無罪諭知），容有未洽。被告上訴意旨，就有罪部分，指摘原判決不當，為有理由，應予撤銷改判，諭知被告無罪判決，以昭公允。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段，判決如主文。

本案經檢察官廖椿堅到庭執行職務。

臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭