九十一年度重上更㈡字第一八七號｜刑事：違反貪污治罪條例｜裁判日期：91 年 07 月 03 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　　九十一年度重上更㈡字第一八七號　　潛上　訴　人　臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被　　　告　戊　○　○ 選任辯護人　顏　志　銘被　　　告　丙　○　○ 選任辯護人　林　德　昇右上訴人因被告等貪污案件，不服臺灣嘉義地方法院八十六年度訴字第八九八號中華民國八十八年三月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十六年度偵字第三五七九號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：被告戊○○於民國（下同）七十九年一月間起至八十二年十二月間，係擔任嘉義縣政府秘書室機要秘書，就嘉義縣政府建設局土木課、水利課、農業局水土保持課等單位經辦之公共工程之比價發包案件，有核定底價及複核相關文稿之權。被告丙○○於八十一年至八十二年間，係擔任嘉義縣政府農業局水土保持課技士，負責水土保持課之工程發包工作。其二人均係依法令從事公務之人員，明知依嘉義縣政府於八十年八月一日所頒行之「嘉義縣政府暨所數各機關學校辦理營繕工程購置定製變賣財物作業程序標準表」之規定，凡營繕工程金額在新台幣（下同）二十萬元以上未達二百萬元者，授權由主辦單位自行依規定程序確實取具三家以上殷實廠商估價單，進行比價。惟被告戊○○竟意圖圖利朱湘江（係弘明土木包工業、昇輝營造有限公司及裕民土木包工業後改為裕民營造有限公司之實際負責人，業經檢察官八十八年度偵字第三四七八、五二二九、五二三○號不起訴處分確定），私下指示被告丙○○、乙○○（係嘉義縣政府建設局水利課課員，另負責水利課之工程發包工作，涉犯圖利部分已經檢察官八十八年度偵字第三四七八、五二二九、五二三○號不起訴處分確定）撥出部分採比價方式發包之工程，逕交與前揭朱湘江所經營之公司承作，丙○○、乙○○二人則利用經辦前開工程比價業務之機會，同時擇取朱湘江所提供陪同參與比價之廠商（如福豐土木包工業、宏益土木包工業及旭豐營造有限公司）中之二家參與比價，並於比價過程中，將各該工程之三份標單逕交與朱湘江之弟媳朱張寶麗（業經檢察官八十八年度偵字第三四七八、五二二九、五二三○號不起訴處分確定）領回加以填製後送回，再由被告丙○○與乙○○二人藉以完成各工程之比價手續，致使朱湘江得以前述弘明土木包工業等三家廠商，以幾近核定底價之決標金額得標，總計丙○○假藉其經辦工程比價事務之機會，使朱湘江順利承攬得附表所示「老柑及六司產業道路改善工程」等三十八項工程，總額達四千二百五十一萬六千元，而使朱湘江至少獲得四百二十五萬一千六百元（平均獲利以一成計算）之利益，乙○○則使朱湘江順利承攬得如附表所示「沄水溪大宗橋護案工程」等二十七項工程，總額達四千一百三十二萬五千元，而使朱湘江至少獲得四百一十三萬二千五百元之利益，案經法務部調查局嘉義縣調查站移送偵辦。因認被告二人所為，均係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪嫌。被告戊○○分別與被告丙○○及乙○○二人彼此間有犯意聯絡及行為分擔，請論以共同正犯。其等多次犯行，時間緊接，手段及構成要件亦相同，顯係基於概括之犯意為之，請論以連續犯等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八十六號判例參照）。復按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例參照）。另按戡亂時期貪污治罪條例及刑法上之公務員對於監督之事務圖利罪，均以行為人確有為自己或第三人圖取不法利益之犯意為構成要件，若僅屬處理不當而不能證明行為人之行為有圖取不法利益之故意，尚難以本條之罪相繩（最高法院六十六年度台上字第二六五四號判決參照），而圖利罪，固不以圖利自己為限，要必有為自己或第三人圖取不法利益之犯意，始克當之，而有無此項犯意，又須依證據認定，不得僅以公務員所為失當行為之結果，使人獲得不法利益，據以推定該公務員自始即有圖利他人之犯意。又公務員對於主管事務圖利罪，必須對主管之事務有圖利之意思，而表現於行為，始與犯罪構成要件相符，若僅處理事務不當，尚未表現有圖利之意思，即難以該罪相繩（最高法院七十年度台上字第五○一號判決參照）。三、訊據被告戊○○固不否認其就附表所示公共工程之比價發包案件，有核定底價及複核相關文稿之權等事，惟堅詞否認有何圖利之貪污犯行，辯稱：縣政府公共工程發包作業程序，係由各科室就其負責公共工程，由承辦人員先核算工程預算書，簽辦發包手續，分別經由該承辦人員之課長、技正、局長審核，再知會財政局、主計室，最後送縣政府秘書、主任秘書、縣長核准後，通知廠商比價或公告招標，逐級審核過程中，對工程計算書之單價合理與否，各級負責人均可增刪，伊當時任主任秘書，職務包括代理縣長審批工程預算書，雖擁有增刪工程款及核定底價之權，但伊均尊重各科室承辦人之專業素養，甚少主動增刪工程預算，且伊核定底價後，即以牛皮紙袋密封，開標前無人知悉。再各工程承辦人員，核算工程預算書時，均需依前省政府當年度所頒之工資、工率手冊作為依據，廠商如曾承包過工程，均不難得知工程預算金額，伊絕無洩漏底價。朱湘江自涂德崎擔任縣長時期，已開始承包縣府工程，非自伊擔任主任秘書後才承包縣府工程，伊與朱湘江又不認識，絕無圖利朱湘江之犯行。至伊雖有指定工程須有三家比價廠商，並未對特定工程指定由何家廠商承包，均由主辦人員簽呈，亦未指示丙○○及乙○○二人就相關比價工程逕交與朱湘江所經營之公司承包等語。被告丙○○固坦承附表所示有關水土保持課之工程係伊所辦理發包之工程等事，惟堅決否認有何圖利之貪污犯行，辯稱：伊並無核定底價之權利，亦不知底價，所謂殷實廠商係以廠商前承包過縣府工程，而其施工品質、工程進度及並無違約情形，及經推薦品質不錯之廠商，戊○○雖曾推薦某廠商品質不錯，但並未針對特定工程為之，伊於辦理特定工程比價發包時，亦係本諸行政裁量權以簽呈建議三家廠商參加比價，至於核准那家廠商比價，並非伊之職權，又伊有時同天發包數件工程，係基於方便，而讓同一家廠商領走不同工程之二以上標單，並未允許同一家廠商領走同一工程二份以上標單而圖利廠商，況伊於八十二年十二月三十一日前，僅負責辦理發包業務，未兼任設計工作，而參與議價廠商之選擇，均由設計人負責，故在調查站所載：「戊○○曾以口頭交代指定由那家廠商承攬，參加比價競標．．」，顯非依伊之本意，又伊辦理發包一年達數百件工程，朱湘江所屬三家依得標比例並不多，絕無圖利之犯行等語。四、本件公訴及上訴意旨認被告等涉犯上揭貪污罪嫌，無非係以：㈠被告丙○○、乙 ○○二人曾於調查局訊問時坦承：被告戊○○曾以口頭向其二人指示，就其二人所辦理發包之工程撥出部分交與弘明土木包工業及裕民土木包工業等廠商承作，且其二人均將比價廠商之標單交與朱張寶麗，並由朱張寶麗集中交付與丙○○與乙○○二人。㈡被告丙○○於調查站復供稱：伊都以電話通知三家參與該工程比價的廠商前來縣政府領取標單，若前來領取標單的廠商言明要領取甲、乙、丙三家標單，伊也會一次全部將三封標單交給同一家廠商。㈢如附表（此附表係調查局查扣弘明土木包工業、昇輝營造有限公司及裕民土木包工業等三家廠商，從八十一年至八十五年分別向嘉義縣政府承攬得之工程合約後，所製作而成）所示之「老柑及六司產業道路改善工程」等三十八項工程及「沄水溪大宗橋護案工程」等二十七項工程，分別均由弘明土木包工業、裕民土木包工業及昇輝營造有限公司以接近底價之價格得標。㈣被告丙○○將其所發包之工程標單逕交與朱張寶麗取回填製，加以其所經手之工程由弘明土木包工業標得之工程達三十八項為其所憑論據。五、經查： (一)依嘉義縣政府於八十年八月一日所頒行之「嘉義縣政府暨所數各機關學校辦理營繕工程購置定製變賣財物作業程序標準表」規定，工程之發包，凡營繕工程金額在二十萬元以上至二百萬元者，嘉義縣政府授權由主辦單位自行依規定程序取具三家以上殷實之廠商參與比價，有本院函調之嘉義縣政府於八十年八月一日所頒行之「嘉義縣政府暨所數各機關學校辦理營繕工程購置定製變賣財物作業程序標準表」在卷可考（見本院重上更二卷第八十六、八十七頁）。所謂殷實廠商，法律並無明文規定其定義，係由主辦單位依左例規定簽請首長核准辦理：（甲）為合法之廠商曾承包本府工程並無不良記錄者。（乙）如囿於時效、季節或偏遠地區之工程因一般廠商較乏意願競標得參採地方人士推荐之信譽良好廠商參與比價等情，亦有嘉義縣政府八十七年七月六日八七府發字第七九一二九號函在卷可資參照（見一審卷第二○二頁），換言之，參與比價之廠商過去如無違約或違法等消極條件存在，即應認屬殷實廠商之範籌，得擇取而參與比價。本件被告丙○○ 所負責經辦有關如附表水土保持課二百萬元以下之工程，均通知三家廠商參與比價，並有各該公司參與比價之標單附於比價紀錄表後等情，亦有審計部臺灣省嘉義市審計室八十七年十月二十三日審嘉二字第一五五○號函送比價投標相關資料可佐（見一審卷第一六四頁，證物外放），則被告丙○○所負責經辦發包之工程尚無證據足以證明有違法之情事。復經本院向嘉義縣政府函調該府水土保持課及水利課八十一年、八十二年間二百萬元以下工程比價發包之工程名稱及其得標廠商名稱，據嘉義縣政府九十一年六月十七日九一府覆農保字第○○七五六四四號函覆該府水土保持課及水利課八十一年、八十二年間二百萬元以下工程比價發包之工程名稱及其得標廠商名稱一覽表（見本院重上更二卷第一四二至一七九頁）所示，亦無證據足資佐證被告丙○○負責經辦如附表所示之發包工程，係非營繕工程金額在二十萬元以上至二百萬元者，而採取三家以上殷實之廠商參與比價之違法程序。 (二)底價之訂定，依嘉義縣政府有關公共工程發包作業程序（包括水土保持課、水利課之工程定底價及發包流程），係由各科室就其負責公共工程設計承辦人員先核算工程預算書，簽辦發包手續（比價或公開招標）並定底價，經由承辦人員之課長、技正、局長審核，並知會財政局和主計室，再呈縣政府秘書、主任秘書、縣長批准後，將核定底價密封，交由發包人員通知廠商比價或公告招標，負責發包之技士應不知工程底價，且一年內共發包二、三百至六、七百件工程等情，業經被告戊○○供明在卷，並據證人即嘉義縣政府水土保持課退休課長陳元章於原審證述明確（見一審卷第一三四頁正反面），又被告丙○○於八十二年十二月三十一日前，僅負責辦理嘉義縣政府農業局水土保持課工程發包業務，並未兼任工程設計工作，此有嘉義縣政府八十八年三月十五日八八府農保字第二六二六二號函在卷可稽（見一審卷第二四七頁），在發包過程中應無法知悉工程底價，而本件附表所示之工程參與比價之公司負責人游聰明、蕭嘉源、甲○○、江永鎮、丁○ ○等人，於原審及本院審理時均一致證稱：嘉義縣政府發包之「老柑及六司產業道路改善工程」、「沄水溪大宗橋護案工程」，伊等均依縣政府之通知，前往領取標單，並自定標價參與投標，並未借牌與他人使用，有時得標，有時未得標，絕非單純陪標，且在參與比價之前，均不知工程底價等語（見一審卷第一五一、一五二頁、本院上更一卷第一二三至一三三頁、第一九四至一九七頁）。況自八十年至八十三年間，就水土保持課所發包之工程，其中旭峰營造有限公司（負責人蕭嘉源）計得標五十四件工程、偉新土木包工業（負責人甲○○）計得標一百十五件工程，永發土木包工業（負責人江永鎮）計得標八十四件工程、明大土木包工業（負責人丁○○）計得標之十五件工程、宏益土木包工業（負責人游聰明）計得標十二件工程，有被告戊○○所提之代收款明細分類帳等可按（見本院上更一卷第一五三頁至一八○頁及外放一冊），被告丙○○於調查站所供：其在八十一年至八十二年間承辦以比價方式發包工程，由弘明土木包工業得標共三十三項工程，其餘宏益土木包工業等均為參與陪標云云，亦與事證不符，詳如後述，則被告丙○○所辯並非由戊○○口頭交代，將工程逕交朱湘江一人承包，自非無據。如附表所示由乙○○所發包之工程，均由裕民土木包工業、福豐土木包工業、宏益土木包工業等三家廠商參與比價，然依上開說明，擇取殷實廠商參與比價，係承辦單位之行政權責，苟無任何不法之情事，其所涉及者僅係行政裁量當否之問題，尚難以其擇取廠商不當，而被告戊○○未予糾正，遽以圖利貪污刑責相繩，況如附表之工程，如後述僅佔縣政府全年度營繕工程之一小部分而已。 (三)另嘉義縣政府建設局水利課課員乙○○於調查站訊問時縱證稱：嘉義縣政府機要秘書戊○○曾私下交付一份．．三家廠商名單資料予本人，並囑本人將水利課所規劃．．工程，撥出部分交予裕民土木包工業承作，由於蘇某之指示，本人乃從八十一年起陸續將水利課．．發包之工程，撥出部分交予裕民土木包工業承作．．。」，惟被告戊○○否認認識朱湘江，朱湘江於原審及本院均否認認識戊○○ ，係本案被告戊○○被起訴後在法院才認識他等語（見一審卷第三三頁、本院上訴卷第八十三頁），被告戊○○於調查站訊問時即否認引介朱湘江於被告丙○○ （見偵查卷第九十四頁），核與證人朱湘江於本院證稱：伊認識丙○○，不認識戊○○，伊於七十四年何嘉榮縣長時即已參加投標等語相符（見本院上訴卷第八十三、八十四頁），則被告戊○○所辯：伊與朱湘江又不認識，絕無圖利朱湘江等語，尚非無據。而戊○○於調查站筆錄訊問戊○○「乙○○證稱：嘉義縣政府機要秘書戊○○曾私下交付一份包括裕民土木包工業、福豐土木包工業、宏益土木包工業三家廠商名單資料予本人，並囑付本人將水利課所規劃設計之位於山區採比價方式之工程，撥出部分交予裕民土木包工業承作？」然為被告戊○○當場所否認（見偵查卷第九十四頁正反面），復為證人乙○○於原審及本院否認被告戊○○有指示工程給特定人得標（見一審卷第三十四頁、本院上訴卷第四十八頁、上更一卷第六十九頁）。又被告丙○○於本院前審亦否認戊○○曾推薦某廠商品質不錯，並針對特定工程為之（見本院上更一卷第六十八頁），被告丙○○曾於嘉義縣調查站訊問時陳稱：「（問：縣府前機要秘書戊○○有無交辦弘明土木包工業、裕明營造公司、昇暉營造公司名單，要求你辦理相關比價發包手續？）戊○○曾以口頭交代指定由那三家廠商承攬參加比價競標，但競標後，結果大部分由弘明土木包工業承攬，我並不知道」等語（見偵查卷第一六四頁），然於八十二年十二月三十一日前，被告丙○○僅負責辦理發包業務，未兼任設計工作，而參與議價廠商之選擇，均由設計人負責，有嘉義縣政府八十八年三月十五日八八府農保字第二六二六二號函在卷可稽，故在調查站所載：「戊○○曾以口頭交代指定由那家廠商承攬，參加比價競標．．」顯與實情不符，依前開所述，被告戊○○並未具體指定特定工程交由特定廠商承作，此不僅為被告丙○○於原審及本院審理時所力陳，亦可由被告丙○○在調查局所作前開訊問筆錄中，刪除「交待『某一工程』指定由．．」其中『某一工程』四字可資佐證（見偵查卷第一六四頁），且被告丙○○於調查站所供：其在八十一年至八十二年間承辦以比價方式發包工程，由弘明土木包工業得標共三十三項工程，其餘宏益土木包工業等均為參與陪標云云，亦與事證不符，詳如後述。復依前開嘉義縣政府之函文所示「如囿於偏遠地區之工程因一般廠商較乏意願競標得參採地方人士推荐之信譽良好廠商參與比價」等情，則被告戊○○縱有推薦等情，揆之前述亦未違法。而參與比價之廠商名單，本係授權承辦單位擇取，被告丙○○承辦單位既有提出三家比價廠商之權，而被告戊○○亦有核定比價廠商之權，既無證據足證被告戊○○在被告丙○○發包工程時，有何舞弊不法情事，亦難以被告戊○○縱曾口頭交待可供擇取之廠商名稱，遽以圖利刑責相繩。 (四)如附表所示之工程參與比價之廠商提否有陪標情事，據本件附表所示之工程參與比價之公司負責人游聰明、蕭嘉源、甲○○（現改名為王清輝）、江永鎮、丁○ ○等人，於原審及本院前後審審理時均一致證稱：嘉義縣政府發包之「老柑及六司產業道路改善工程」、「沄水溪大宗橋護案工程」，伊等均依縣政府之通知，前往領取標單，並自定標價參與投標，並未借牌與他人使用，有時得標，有時未得標，絕非單純陪標，且在參與比價之前，均不知工程底價等語（見一審卷第一五一、一五二頁、本院上更一卷第一二三至一三三頁、第一九四至一九七頁、本院重上更二卷第一一八至一二○頁），是如附表所示之工程參與比價之廠商所提出參與比價之標單、估價單，應係各別提出，非由得標之廠商提出作為陪標，自無法證明如附表所示之工程，僅係朱湘江之裕民土木包工業、弘明土木包工業、昇輝營造投標，其他廠商係陪標而已。是被告丙○○於調查站所供：其在八十一年至八十二年間承辦以比價方式發包工程，由弘明土木包工業得標共三十三項工程，其餘宏益土木包工業等均為參與陪標云云，核與事證不符，尚難作為被告丙 ○○不利之證據。公訴人再指訴被告丙○○及乙○○二人均將比價廠商之標單交與朱張寶麗，並由朱張寶麗集中交付與丙○○與乙○○二人，而認被告丙○○有圖利之罪嫌云云。然證人朱張寶麗於原審證稱：標單大部分我向主辦之丙○○拿的，共拿幾件忘了，一件工程只能拿一張標單等語（見一審卷第一三四頁），復於本院前審證稱：丙○○通知我去拿工程標單，一件工程領一家標單，並沒有領全部比價標單，另我們去投標時，只拿一家標單去標，而非拿另外兩家標單去標，所謂標單集中交付予被告丙○○，係指如二件工程，就拿兩標，三件工程拿三標，而集中給他們，我只有領自己一家標單云云。於本院更審時，復為相同之供述（見本院上訴卷第九十七頁、上更一卷第一○○、一○一頁），足見證人朱張寶麗並未供證有領取其他全部參與比價之另二家標單，亦未證述將全部三家標單由其集中送給被告。又本案之被移送係因法務部台南縣調查站查扣弘明土木包工業、昇輝營造有限公司及裕民土木包工業等三家廠商，如附表所示向嘉義縣政府承攬標得之工程合約後，因其數量甚鉅，而認有圖利之犯行，惟調查站人員查獲三家之如附表所示之標得之合約書外，並無查獲該三家代領其他廠商之投標所須文件，亦核與證人朱張寶麗所述相符，足證朱張寶麗前開所證屬實。又如後述被告丙○○一年由其承辦之工程發包達數百件，則同天辦理發包數件之情形亦應有之，而數件工程指定同一家廠商亦屬可能，則由該家廠商同時領取數件工程標單，或同時交付標單均屬可能，是被告丙○○所辯「伊有時同天發包數件工程，係基於方便，而讓同一家廠商領走不同工程之二以上標單，並未允許同一家廠商領走同一工程二份以上標單而圖利廠商」等語，應屬可採。況同屬發包之水利課課員乙○○，業經臺灣嘉義地方法院檢察署八十八年度偵字第三四七八、五二二九、五二三○號案為不起訴處分確定，承包之廠商朱湘江、朱張寶麗亦經該案同為不起訴處分確定，有該處分書足憑（見本院重上更二卷第一○一至一○六頁）。 (五)嘉義縣政府依前述之情形認為殷實廠商之計有光利營造有限公司及阮盟土木包工業等六十家（見一審卷第一六○、一六一頁），經本院前審向嘉義縣政府函查被告丙○○及乙○○，自八十一年至八十三年各年度辦理二十萬元以上二百萬元以下之營繕工程件數，被告丙○○依序分別為二九三件、四一○件、四二三件，合計一一二六件。乙○○依序分別為六五件、五五件、二一八件，合計三三八件，有嘉義縣政府八十八年七月二十九日府主二字第八七八六七號函附於本院卷可稽（見本院上訴卷第一○二頁），經本院函調其工程名稱及得標廠商名稱，業經嘉義縣政府九十一年六月十七日九一府覆農保字第○○七五六四四號函覆該府水土保持課及水利課八十一年、八十二年間二百萬元以下工程比價發包之工程名稱及其得標廠商名稱一覽表在卷（見本院重上更二卷第一四二至一七九頁），約略二千零一件工程中，朱湘江之裕民土木包工業占三十四件、弘明土木包工業占二十二件、昇輝營造占十件，數量甚微，是依前開所謂殷實廠商得標比例，並無數量龐大而有特別異常之情形，難謂被告丙○○有特別故為圖利朱湘江之情形。如加上土木課、地政課、教育課須辦工程發包數量亦多，則以被告戊○○何能一一指示承辦人員，且朱湘江早即認識丙○○及乙○○，何須戊○○引介？又依前述，朱湘江於被告戊○○到任前即已標嘉義縣政府工程，應無須被告戊○○介紹，是被告戊○○所辯亦屬可採。 (六)如附表所示之工程，縱以接近底價之價格得標，惟工程預算書之編制，有其一定之原則及格式，舉凡工作費、發包材料費、供給材料費、營造保險費、勞工安全衛生設備費、管理費等，均有其一定範圍之費率，此觀水土保持局營繕工程處理摘要參、工程預算書部分（證物外放）可明，準此，參與比價之公司以其經驗法則或公開之資料中，將比價金額估算與底價相近應非難事，而工程總金額愈低者，更可縮小其與底價之誤差值，此為事理所當然，是以工程設計承辦人員據以計算工程之最初底價，均係依上級單位頒發規定工程單價計算，則廠商如承包過嘉義縣政府工程，即可知道工程單價之價額，而依次推算底價應屬可能。證人朱湘江於本院亦證稱：伊自七十四年間何嘉榮當縣長期間即有標嘉義縣政府之工程，而工程之單價是統一單價，底價計是統一單價，這是固定的，再加上預算額，只要我們做過一件工程，從單價分析即可推算底價之多少等語（見本院上訴卷第八十四頁、第七十一頁），參與投標之廠商甲○○（現改名為王清輝）於本院證稱：「（何以標單那麼接近？）用合約書往回算，即可算出底價。」（見本院重上更二卷第一二○頁）。故難遽憑得標金額與底價相近一節，遽認被告等有圖利之犯行。是公訴人指訴如附表（此附表係調查局查扣弘明土木包工業、昇輝營造有限公司及裕民土木包工業等三家廠商，從八十一年至八十五年分別向嘉義縣政府承攬得之工程合約後，所製作而成）所示之「老柑及六司產業道路改善工程」等三十八項工程及「沄水溪大宗橋護案工程」等二十七項工程，分別均由弘明土木包工業、裕民土木包工業及昇輝營造有限公司以接近底價之價格得標，其餘參與投標之福豐土木包工業及宏益土木包工業之投標金額，亦以甚微之差而未得標，亦難遽以認被告等有圖利犯行。 (七)另公訴人認被告戊○○圖利朱湘江之利得，於丙○○承辦之三十八件工程，總額達四千二百五十一萬六千元，使朱湘江至少獲利四百二十五萬一千六百元之利益，乙○○則使朱湘江順利承攬得二十七件工程，總額達四千一百三十二萬五千元，而使朱湘江至少獲得四百一十三萬二千五百元之利益，原審請檢察官舉證，惟檢察官僅以：「本署八十六年度偵字第三五七九號被告戊○○等貪污治罪條例一案，因工程發包，其獲利至少係承攬金額之一成，故本件之獲利即以承攬金額之一成計算」有臺灣嘉義地方法院檢察署八十八年三月五日嘉檢清實字第四○○九號函可按（見一審卷第二一三頁）。惟無論從事任何行業，均須有合理、合法之利潤，否則行業必無法存在，此為公知之事實，上開公共工程發包作業程序，既由各科室就其負責公共工程，由承辦人員先核算工程預算書，簽辦發包手續，分別經由該承辦人員之課長、技正、局長審核，再知會財政局、主計室，最後送縣政府秘書、主任秘書、縣長核准後，通知廠商比價或公告招標，有工程預算書編製及審核流程表可按（見一審卷第一九七頁），其作業程序既無違法，則廠商合法標得工程，獲取合法利潤，亦難認有圖利之犯行。 (八)綜上所述，被告戊○○及丙○○前開所辯應屬可採。則被告戊○○既未具體指定特定工程交由特定廠商承作，而參與比價之廠商，得標過程均符合規定，又工程預算書之編定，有其固定原則及方式，且資訊公開，可任意取得，則被告丙○○ 以合法之比價程序，使廠商得標，縱使廠商取得得標金額一成之利潤，亦屬合法之利潤，既無不法，即難認被告等有圖利他人之貪污犯行。揆諸開判例意旨與說明，實難認被告丙○○、戊○○等涉有公訴意旨所認之前開圖利他人之貪污罪嫌，犯罪尚屬不能證明。六、原審基於上述理由，以被告被訴罪嫌不能證明，因予諭知無罪，本院經核原判決認事用法，並無不合。公訴人上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。中華民國九十一年七月三日臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭審判長法官茆臺雲法官李文福法官蔡長林右正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本）。法院書記官李培薇中華民國九十一年七月四日

臺灣高等法院臺南分院九十一年度重上更㈡字第一八七號

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