臺灣高等法院 臺南分院九十二年度上易字第一О七七號

臺灣高等法院台南分院刑事判決　　　九十二年度上易字第一О七七號　Ａ

上訴人

即被告

甲 ○ ○

選任辯護人

陳 豐 裕 律師

右上訴人因違反商標法等案件，不服臺灣台南地方法院九十二年度自字第一五二號中

華民國九十二年十月二十二日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、自訴意旨略以：被告甲○○係台南縣永康市○○路一九八之三號五樓「陳登發貿易股份有限公司」（下稱陳登發公司）之負責人，從事日用品雜貨等之買賣業務，對日用品市場上之產品樣式、銷售等情有較一班人為高之專業背景及敏感度，於九十二年六月間，意圖欺騙他人，擅自於其銷售之壓汁機之包裝盒上，附加自訴人偉本企業股份有限公司（下稱偉本公司）所註冊有商標專用權，用於商標法施行細則所定第七類家庭用刨冰機等與第二十一類手壓果汁器等商品上之「TheMaster of Life」商標圖樣，足以使消費者有誤認或混淆為真品之虞，且其整個外包裝之相片圖案及外觀設計，亦完全抄襲自訴人公司之產品外型之攝影著作及圖形著作為圖案設計，以吸引消費者，並批售給台南縣永康市○○○路三五八號之「家樂福台南中正店」，於九十二年六月三日為自訴人公司之員工於該店內發現而查獲，認被告涉觸犯修正前商標法第六十二條第一項第一款侵害人商標專用權罪、同法第六十三條販賣仿冒商標商品罪及修正前著作權法第九十一條第二項之擅自重製他人著作罪嫌等情。

二、按被告未經審判「證明」有罪確定前，推定其無罪，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第一項、第二項及第三百零一條第一項分別定有明文。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。此之所謂「證據」，須確屬能為被告有罪之證明，而無瑕疵可指者，始足當之；再者，犯罪事實之認定，應憑證據，所謂「證據」，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於「通常一般人均不致有所懷疑」，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而「有合理懷疑存在時」，即應為無罪之判決（最高法院二十九年上字第三一○五號、三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號、五十三年台上字第二七五○號、七十六年台上字第四九八六號判例參照）。次按告訴人之指訴係使被告受刑事訴追為主要目的，是其指訴是否與事實相合，仍須調查其他證據以資審認；又被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法，此亦有最高法院五十三年台上字第一三○○號、六十一年台上字第三○九九號判例足資參照。綜合上開規定暨判例意旨可知，告訴人之指訴必須在無瑕疵，且復有其他積極適合之證據可證明其指訴與事實相符時始得採取；倘無積極適合之證據可證明犯罪事實時，即使被告無法提出有利之證據，或被告之辯解為虛偽者，仍應認定被告並無告訴人所指訴之犯罪事實。

二、訊據被告甲○○固坦承有銷售前揭附加有「The Master of Life」商標圖樣及產品壓汁機外型攝影圖片包裝之壓汁機給家樂福台南中正店等情，但矢口否認有何侵害商標之犯行，辯稱：「這完全是誤會，陳登發公司是貿易商，我們的商品是採購來的，我們不是製造商，系爭壓汁機商品是向大陸地區採購的，不知道有侵害到商標，我沒有不法意圖，也沒有故意，我只是從大陸採購的商品，也是第一次採購這種商品，之前我們與自訴人偉本公司也沒有往來，我們以前也沒有做過，也沒有進過這種榨汁機，原包裝是進口就有的，我們要求廠商要貼上我們的公司及電話，我們不可能仿冒商標賣到這種大型聯鎖店販賣，我們是無心之過，我們不知道大陸廠商侵害自訴人公司的商標，我們認為這不是商標的使用，自訴人的商標是橫式的，但是包裝上是直式，而且分開的，所以不是正常的商標使用，不易使一般人看出是商標，而只是一個圖案，又我們收到偉本公司的存證信函後，就立即將大賣場的商品下架回收，並改變包裝，也找偉本公司談，表達誠意，我們公司已經成立十六年，也有許多美術著作專利，系爭商品之前都外銷到義大利，本件產品是由春州鋁業公司生產，本公司為負責有將公司的相關資料貼在包裝上面，如係本公司製造，我們會將公司資料直接印製在包裝上面，依我們專業領域，我們無法認知進口的包裝上標示的是否是有商標的商品」等情。

三、自訴意旨關於被告侵害自訴人商標權部分，按自訴人之「The Master of Life」商標圖樣，已經向經濟部智慧財產局註冊取得專用權等情，有中華民國商標註冊證第00000000號與第00000000號影本各一紙在卷足憑（見原審卷第六頁、第七頁），可以認定。是「The Master of Life」之商標圖樣既經註冊獲准，並經公告週知，則未經商標權人同意或授權，他人即不得任意使用該商標圖樣，而被告販售之商品包上使用「The Master of Life」之英文字樣，與自訴人公司上開「The Master of Life」商標圖樣完全一樣等情，有自訴人及被告產品包裝各一份扣案，及產品包裝之照片六張附卷可以比對（原審卷第八頁、第十一頁），被告亦承認在卷，客觀上被告產品包裝上使用自訴人公司之「TheMaster of Life」商標圖樣，也是事實。被告在上開家樂福台南中正店賣場販售該榨汁機商品之事實，也經被告承認無誤，有現場照片三張（原審卷第十二頁）及購物發票影本附卷可稽（原審卷第十一頁），自屬實在。綜上所述，被告與自訴人對上開事實均不爭執，被告爭辯其販售商品含包裝均自大陸進口，不知道該商品之包裝使用自訴人之商標等情，從而，本件爭點在於：被告是否故意並意圖欺騙他人，而於同一商品上，使用自訴人之註冊商標？

四、被告是否「故意」使用該商標，甚至是否有欺騙他人之「意圖」，雖是被告內心之心理活動，不易由外界得知，但仍是「事實問題」（實然），而事實只有是或不是，有或無的答案，應依證據認定之，此與行為人因「法律規定」所課予之「作為義務」（應然），二者之性質不同，而刑法第十六條規定：「不得因不知法律而免除刑事責任」，是指法律規定公佈所課予之「作為義務」，所有人都應遵守之，即使不知該法律規定或其實際詳細內容，只要所為符合法律規定之要件，仍應負刑事責任，因為法律規定要件之違法性，本係基於所有人認為不法之共識而來，法律規定只是明確化及要件化，行為符合該法律要件者，當然顯現出行為人之不法心態，則行為人是否知道具體法律規定之內容，對於行為人所存在之不法心態，已經不重要。是本件不能以被告不知係他人之註冊商標而免責為前提，直接得出被告應負刑責的結論，只是被告不得因不知商標法之處罰規定而免責，即被告若故意使用他人之註冊商標，又有欺騙他人之意圖，即使不知道商標法處罰規定，亦應負刑事責任。

五、被告承認從事日用品之銷售已經十六年，且有十八個品牌，規模非小等情（原審卷第六十四頁、本院卷第五十一頁），且有公司基本資料查詢一紙附卷可稽（原審卷第九頁），自可認定，基此認為被告比一般人更熟識日用品之商標，也符合一般人之經驗法則，不過，此經驗法則之變數仍多，尚有其他可能性合理存在的空間，若無其他積極事證能排除此合理可疑存在，自不能僅憑此經驗法則，認定被告故意及有欺騙他人之意圖存在。首先，被告所辯其販售之商品由大陸進口等情，有合約書、進口報單影本在卷可稽（原審卷第四十一頁至第四十三頁），而被告所販售之本件商品係採用大陸廠商之原包裝等情，也經證人乙○○（即陳登發公司國外商品採購經理）於本院結證明確（本院卷第八十頁），另被告進口之本件商品貨櫃進來到公司倉庫的時候，有連同保警跟櫃進來，保警開箱時，就看到本件包裝等情，也經證人丙○○（陳登發公司倉儲助理）於本院結證在卷（本院卷第八十五頁），兩人之證言符合且與上開合約書及進口報單之記載內容也無違背之處，應屬可信。至於被告販售之商品，其合約書之大陸出售廠商是浙江省永康市春州鋁業有限公司，而進口報單上之賣方公司是大陸北京市「COMPLANTINTERNATION TRADE COMPANY」，起運口岸則是「ISHIGAKI OKIHAWA」等情，雖不一致，但是被告於本院已經說明大陸公司一般沒有進出口權，必須有進出口權公司才可以接信用狀及押匯，這是大陸貿易管制問題，至於為何要將貨物轉到沖繩，是因為我們與大陸沒有直航，而必須轉到第三國等情（本院卷第九十頁），與現階段狀況符合，亦可採信。另關於被告所提出之大陸「春州鋁業」之產品型錄影本（原審卷第四十四頁、第四十五頁），僅顯示有壓汁機之機體，且該機體未標示有前揭「The Master of Life」商標圖樣，亦無附加有「The Master ofLife」商標圖樣之包裝外盒，以被告是購買榨汁機之產品，則顯示產品本身，未標示包裝，就日常家用產品而言，亦非異常狀況，被告所辯產品目錄未標示包裝，沒有什麼特別等情，可以採信。

六、按商標法上「使用」之定義，依修正前商標法第六條第一項之規定，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、散布或陳列。本件自訴人之「The Master of Life」商標，確實有使用在商品之包裝上，不過，綜觀自訴人產品之全部包裝的外觀，並未將「The Master of Life」等英文字緊密排列，使人判別為商標，亦未如一般廠商在商標旁列出R 字之標示，以提醒他人係註冊商標，反而將「The Master of Life」等英文字，直行排列，並與產品壓汁機之英文名稱「JUICER」之字母，每隔一個字母穿插列出「The Master of Life」等英文字樣，使「The Master of Life」商標斷裂，客觀上很難認為是在顯示商標圖案，極易誤為「 The Master ofLife」只是一種宣傳說法---即中文意義「做自己生活的主人」而已，此與家用產品之壓汁機的性質也符合，被告辯稱其不知該「The Master of Life」是顯示商標，尚稱合理，至此本件事證並無法排除此合理懷疑，自未達於被告係故意及意圖欺騙他人的確信程度。本件被告所販賣之產品包裝與自訴人之產品包裝完全一樣，係不爭之事實，前已述及，問題只在被告是否故意及意圖欺騙他人，綜上所述，被告自大陸進口本件產品連同其包裝，既不能確信被告之犯意，而仍有其他合理可能存在，依前開最高法院判利意旨所示，被告關於侵害自訴人商標權犯行，尚無法證明。

七、自訴意旨另以，被告所批售之壓汁機外包裝上之圖案及設計亦係重製抄襲自訴人之攝影與圖型著作，因認同犯有修正前著作權法第九十一條第二項之重製他人著作罪等情。但查其包裝盒上之照片僅係顯示所出售壓汁機與水果圖樣，此皆係在忠實體現該壓汁機與水果之實體，並未有何人類思想與感情之創作，此與著作權法第二章所欲保護之著作之創作本旨，即有未合，其照片尚非攝影著作。又本件被告用於外包盒上圖樣，乃係照片而非圖形，此觀自訴人所呈之產品包裝至明，自訴人認係圖形，顯有誤會。況被告本是販賣該壓汁機產品，其包裝上使用該壓汁機產品之實物照片，亦是當然之結果，不能說是被告有何犯意，是以，自訴意旨所訴被告侵害著作權之犯行與修正前著作權法第九十一條第二項之要件，尚有未合，犯罪即屬不能證明，

八、原審因對被告侵害商標權部分予以論罪科刑（侵害著作權部分依想像競合犯規定，不另為無罪之諭知），固非無見，惟查，本件被告被訴侵害商標權及著作權部分，均無法證明，其已論述，被告上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，諭知被告無罪。

九、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百四十三條、第三百零一條第一項，判決如主文。

臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭