臺灣高等法院 臺南分院十一年四月廿六日臺灣雲林地方法院九十年度訴字第一三九號

• 裁判案由: 違反貪污治罪條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 94 年 08 月 25 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上　訴　人　臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　戊○○
選任辯護人　蘇明道　 律師
上　訴　人
即　被　告　庚○○
被　　　告　甲○○
被　　　告　丁○○
被　　　告　丙○○
上四人共同
選任辯護人　黃世芳　律師
郭宏義　律師
被　　　告　辛○○
乙○○
上二人共同
選任辯護人　翁秋銘　律師
上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服中華民國九十一年四月廿六日臺灣雲林地方法院九十年度訴字第一三九號第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署八十八年度偵字第五一九二號、九十年度偵字第六四五號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於戊○○、庚○○部分均撤銷。
戊○○、庚○○均無罪。
其他上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○係榮民工程股份有限公司新興區施工處副主任，被告丁○○為該施工處第一施工所主任，被告甲○○為該施工處第一施工所副主任，被告庚○○為該施工處第一施工所第一施工站站長，被告戊○○為該施工處第一施工所第一施工站測量士，均係依據法令從事公務之人員，被告乙○○係中興工程顧問股份有限公司 (下簡稱中興公司）副理，被告辛○○為該中興公司工程師，為受公務機關委託從事公務之人員，緣「榮工新興施工處」於八十七年五月十二日辦理「新興區養殖物清除 (含蚵架移除）工程」招標，該工程係經濟部委託「中興公司」設計、監造，由上開第一施工站負責施做；該工程核定底價為新台幣 (以下同）二千八百三十四萬四千四百三十二元，招標結果由源峰工程有限公司 (址設：斗六市○○路一六三號，負責人：廖庭芳）以一千八百六十九萬二千一百一十一元得標，實際由己○○負責雇工承作，於同年五月十五日開工，工程之施工範圍係在新興工業區沿海海域三百公頃區域內，包括拆除蚵架二十五萬八百一十枝 (拆除每枝單價四十六、六元）、蚵架裝運上岸並予銷毀 (裝運上岸每枝單價二十一元、銷毀處理每枝單價三、九元）及海上障礙物、雜物清除 ( 每公頃清除
費一千六百七十三、一一元）等，工程施做期間，被告戊○○為榮工公司新興施工處第一施工所第一施工站派駐現場負責人，負責現場工作、並負責製作施工日報表，詳細將承包商每日施做之數量及發生之情事填載於該施工日報表上，被告庚○○為戊○○之主管，平日負責指揮督導被告戊○○對該工程之施做，並自八十七年五月十六日至八十七年七月二十日負責製作施工日報表，八十七年七月二十日至八十七年十一月十日負責複核該施工日報表之內容，審核該日報表內容之記載是否與事實相符，被告甲○○為第一施工所副主任，為被告戊○○及被告庚○○之主管，平日亦負責指揮督導被告戊○○及被告庚○○對上開工程之施做，並於八十七年六月二十日、六月二十一日、六月二十七日、六月二十八日、七月一日及七月二十日起至十一月八日止，負責複核該施工日報表之內容，審核該日報表內容之記載是否與事實相符，被告丁○○為第一施工所主任，為被告戊○○、庚○○、甲○○三人之主管，平日亦負責指揮督導被告戊○○、庚○○及甲○○三人對該工程之施做，並自八十七年五月十六日至八十七年七月十九日負責複核該施工日報表之內容，審核該日報表內容之記載是否與事實相符，被告丙○○為施工處副主任，自八十七年五月十六日至八十七年六月二十八日又為上開工程之施工部門主管，為被告戊○○、庚○○、甲○○及丁○○之主管，平日亦負責督導上開人員對該工程之施做，並負責審核該施工日報表之內容，審核該日報表內容之記載是否與事實相符，被告乙○○及辛○○為受經濟部委託負責監造、督導上開工程，並負責監督該施工日報表之內容，監督該日報表內容之記載是否與事實相符。在本件工程施做過程中，己○○除了將前述利於沖水機沖刷拔除而露出海灘二、三公尺之蚵架拔除外，其餘只露出海灘二、三十公分不利於沖水機沖刷拔除之短蚵架，則未以其他方法加以拔除而留在現場，到本件工程申報完工時，己○○實際拔除之蚵架僅１８２１６０枝，尚未拔除之蚵架尚有６８６５０枝，被告戊○○、庚○○二人明知該工程蚵架並未全部拆除，依契約規定，不得給付上開工程款，竟基於共同圖利己○○等人之不法犯意，由被告戊○○、庚○○二人在施工日報表上偽填不實之數據，將施工日報表內之蚵架拆除數量及每日膠筏使用數量加以浮報，最後並於八十七年十一月十日，在上開施工日報表上，偽載蚵架拆除總數為２５０８１０枝，表示已依約全數拆除，總計浮報拆除蚵架之數量為６８６５０枝，並於八十七年十月十二日於施工日報表上，虛偽記載上開工程地區因海床變化而另外浮現蚵架十三萬五千枝（因己○○尚未拔除之蚵架有６８６５０枝，所以實際因海床變化而浮現之蚵架僅６６３５０枝），而被告丁○○、甲○○、丙○○、辛○○及乙○○皆明知己○○並未全部拔除蚵架，尚留有６８６５０之蚵架未拆除，上開施工日報表蚵架之拆除數量及膠筏使用數量之記載與事實不符，在審核及監督時故意予與審核監督通過，並在前開施工日報表尚加以蓋章認證，使承包商得依約請領工程款一千八百六十九萬二千一百一十一元，總計圖利承包商四百八十三萬九千八百二十五元。（平均每拔除一枝蚵架約為七十點五元，未拔除之蚵架應不得給付款項）; 因認被告戊○○、庚○○、甲○○、徐福生、丙○○、辛○○、乙○○等人均涉犯刑法第二百十三條登載不實罪嫌及貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪嫌云云。
二、公訴人認被告丙○○等七人有上開犯行，無非以（一）被告等人一再堅稱目前存在之十三萬多枝蚵架是在八十七年十一月十四日承包商完工前才陸續浮現出來，且在八十七年十月十二日之施工日報表上記載發現新露出之蚵架約十三萬五千枝，復於八十七年十月三十日正式行文給中興工程顧問有限公司雲林離島工程處，要求辦理變更登記，然本案承包商己○○於八十九年五月十二日在本署偵查中陳稱，伊於八十七年十一月十四日完成本件拔除蚵架工程時，所有海面的蚵架均已清除，且未發現有所謂後來的十三萬多枝蚵架等語，是被告等人前開所辯，顯然已與事實不符。（二）被告等人一致辯稱在本件訂約時，只有漁民養殖用露出水面約二至三公尺長之蚵架，並無長約一至二尺之短的蚵架，且目前浮現出來之蚵架大都是長約一至二尺之短蚵架云云。然經調閱雲林區漁會原查估蚵架時所拍攝之當時蚵架分布情形之照片，發現當時請求補償之二十五萬餘枝之蚵架，除了有長二至三公尺之長蚵架外，尚有大量之一至二尺之短蚵架，此有當時所拍攝之現場照片扣案足資佐證，是被告等人辯稱目前留在現場之短蚵架皆是嗣後海床變化才浮現出來的，亦與事實不符。（三）經本檢察官履勘現場命承包商實際操做拔除蚵架，發現欲以竹筏、沖水機拔除蚵架時，蚵架最少要長一公尺以上之長度方能作業，因為如此竹筏方能漂浮於海面出海作業，如蚵架短於一公尺，則蚵架在漲潮時必為海水所淹沒而無法以沖水機沖刷方式拔除，在海水退潮時，該短小之蚵架雖能浮現在海灘上，然因退潮無海水致亦無法以沖水機沖刷方式拔除，而承包商己○○又自承本件拔除蚵架工程，皆係以沖水機沖刷方式拔除，並未用其他方式拔除，是本案目前所遺留在現場之短蚵架，自是有部份因上述原因致無法拔除，被告等人自應本於職權據實記載並要求承包商完成拔除蚵架之作業。（四）根據本檢察官於八十九年六月三十日於新興區現場指揮進行拔除作業，每枝蚵架拔除時間平均約一分鐘，拔除之蚵架為露於地表面上兩、三公尺並有水深一、二公尺處之蚵架，為最容易拔除之蚵架，若蚵架露於地表面上幾十公分之蚵架，則拔除作業甚為困難，此有勘驗筆錄及國立中興大學鑑定報告書在卷足憑。（五）由施工日報表記載之膠筏數量與漁港駐在所漁船舢舨進出港登記簿作一比較（詳如中興大學鑑定報告書之附件一）在民國八十七年六月十一日至七月一日施工日報表之膠筏數量大於駐在所之記錄數量，是上開日期施工日報表所為之記載顯與事實不符，應為不實之記載。（六）膠筏作業時間，經由漁港駐在所漁船舢舨進出港登記簿整理如中興大學鑑定報告書之附件二，膠筏平均進出港作業時間為三百四十九分鐘約為六小時，依施工日報表之記載，沖水機累積使用為五百零六次，每日工作六小時，每小時拔除六十枝，每日每部沖水機可拔除三百六十枝，故共計拔除１８２１６０枝。況且依中興工程顧問有限公司訂定之「新興區養殖物清除工程工程預算書圖施工計畫書」中，蚵架拆除項目中，認定因潮汐關係海上清理工作時間約為四小時，拆除每根蚵架需時二分鐘，每部沖水機每天可拔除１２０枝，而依施工日報表所記載使用之沖水機共５０６部，則只能拔除６０７２０枝，與全部應清除之總數２５０８１０枝，皆相差甚遠，此亦可參酌前開鑑定報告書第三頁之記載，是被告等人辯稱承包商已全部拔除蚵架完畢，亦與事實不符，本件以承包商實際操作之速度來計算承包商所能拔除之數量，既僅為１８２１６０枝，自應認為本件承包商實際拔除之數量為１８２１６０枝。（七）又上開蚵架分布地區，八十七年與八十八年間之沖刷量約為０至１００公分，或１００公分至２２０公分，淤積量為０至５０公分或０至１２０公分，二者相抵後，沖刷量至多為０至１００公分，且該沖刷量為一整年之數量，並非瞬間形成，況且蚵架埋入土中深約２公尺，露出地表約二至三公尺，而現場勘查露出之蚵架有幾十公分至二、三公尺不等，苟如被告等人所言，目前浮露之蚵架皆係先前埋入海中，經海沙沖刷後才又浮現出來，則該海沙之沖刷量必超過２００公分以上方能致之，而依前開之鑑定報告，沖刷與淤積相抵之結果，並未超過２００公分，是被告等人辯稱目前遺留之蚵架全係海床沖刷結果所造成，尚難認與事實相符。本件縱有因海床沖刷致造成蚵架浮露現象，所浮露之蚵架應只有６６３５０枝，並非被告等人所述之十三萬五千枝。（八）此外並有國立中興大學所製作之雲林縣新興區養殖物清除工程鑑定報告書、「新興區養殖物清除工程」比價紀錄表、工程契約書、施工說明書、詳細價目單、請款書等影本、「雲林新興工業區開發工程施工日報表」影本、「新興區養殖物清除工程」施工現場蒐證照片等附卷可稽等為主要論據。
三、訊據被告等七人堅決否認有上開犯行，（一）被告丙○○辯稱：伊只作書面審查而已，並沒有督導現場工作，伊亦沒有浮報拆除蚵架之數量，另有浮現十三萬五千枝，但並非虛偽登載，伊沒有登載不實及圖利他人犯行等語；（二）被告丁○○則辯稱：伊只作書面審查，沒有負責現場，伊亦沒有浮報拆除蚵架之數目，另有浮現十三萬五千枝，但並非虛偽登載，伊沒有偽造公文書及圖利他人之行為等語；（三）被告甲○○則辯稱：伊只作形式上之審查，全部蚵架業已拆除完畢，伊未有本件偽造公文書與圖利之犯行等語；（四）被告庚○○辯稱：日報表不是伊作的，但伊必須審核，如果製表欄位上只有伊的蓋章，就表示戊○○請假，本件伊是無罪的等語；（五）被告戊○○於本院前審及此次審理則辯稱：施工日報表是伊製作的，但所有之蚵架都有拆除，前開期間，源峰公司實際上，仍有進行拆除工程，其亦有將每日拆除蚵架數量，登載在施工日報表；嗣後因獲准前開期間不計入工期，為求形式上符合，始重新填製施工日報表，將拆除蚵架數量均填載為「○」後，抽換原本製作施工日報表云云；（六）被告辛○○辯稱：伊對於日報表僅是書面審核而已，本件全部蚵架業已拆除完畢，伊沒有本件之犯行等語；（七）被告乙○○辯稱：伊為副理，平常的工作很多，伊只負責書面之審核，本件全部蚵架業已拆除完畢，伊沒有本件偽造公文書與圖利之犯行等語。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有規定。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。此之所謂證據，須確屬能為被告有罪之證明，而無瑕疵可指者，始足當之；再者，犯罪事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，即應為無罪之判決（最高法院二十九年上字第三一○五號、三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號、五十三年台上字第二七五○號、七十六年台上字第四九八六號分別著有判例參照）。又事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院三十年上字第四八二、一八三一號分別著有判例參照）。
五、有關圖利部分，經查：
（一）按股份有限公司，政府股份既在百分之五十以上，縱依公司組織，亦係公營事業機關，其依法令從事於該公司職務之人員，自應認為刑法上所稱之公務員（司法院大法官會議第八號解釋參照）。又刑法第二百十三條規定，對公務員於所掌公文書上，故為不實登載之處罰，原係以保護公文書正確性，及維護公文書公信力為目的，祇須公務員明知為不實事項，而登載於職務上所掌之公文書，且其結果有生損害於公眾或他人危險時，其犯罪即已構成，初不因其登載時，有無生損害於公眾或他人之犯意，及實際上已否生損害而生影響（最高法院七十二年度台上字第二四三號、九十年度台上字第四四０六號判決參照）。
（二）查本件榮工處係隸屬於行政院國軍退除役官兵輔導委員會，榮工處於八十七年五月十五日開始進行「新興區養殖物清除工程」時，係為公務機關。雖榮工處於八十七年七月一日，改制為股份有限公司體制之榮民公司，但該工程直至八十七年十一月十日完工時，政府及公營公司，仍持有榮民公司超過百分之五十以上股份等情，業據被告庚○○於本院前審供承在卷（詳本院前審卷㈡七九頁），復有榮民公司九十二年二月十二日榮工開字第0920002302號函在卷可佐（詳本院前審卷㈡一一四、一一五頁）。因此，榮民公司於改制後，至本件工程完工時，應仍屬公營事業機關。又雲林離島式基礎工業區新興區，係行政院經濟部工業局，委由榮民公司辦理開發，榮民公司據此進行「新興區養殖物清除工程」，當屬依法令從事於公務之行為無疑。
（三）而被告戊○○於八十七年五月間，至八十七年十一月間，任職榮民公司新興區施工處第一施工所第一施工站測量士事實，已據被告戊○○於調查站及本院供承在卷（詳五一九二號偵卷㈠十九頁背面、本院前審卷㈠六一頁）。又其擔任「新興區養殖物清除工程」現場監工，負責該工程現場各項施工事宜、施工日報表、承包商之計量與計價表繕製等業務，亦有榮民公司九一年九月卅日新海人字第0910034121號函在卷可稽，職務、主管事務，詳見附表四所示（詳本院前審卷㈠二四九頁）。是以被告戊○○既係依法令從事榮民公司（公營事業機關）職務人員，依前說明，應認係刑法所稱公務員，合先敘明。
（四）被告丙○○係於八十七年五月十六日至同年六月廿八日間，擔任本件拆除工程施工單位主管，有職務表一紙及八十七年五月十六日至同年六月廿八日施工日報表在卷可稽（詳五一九二號偵卷㈡十、二四至六五頁），被告庚○○、甲○○、丁○○分任附表四所示新興施工區職務，負責監督該工程，職務、主管事務，詳如附表四所示。被告辛○○係監造單位「中興公司」方面，現場監工人員，被告乙○○代表監造單位中興公司，蓋章核准展延工期等情（詳本院前審卷㈠二○八頁背面、二○九頁）職務、主管事務，詳如附表四所示，且為上開被告丙○○等七人於本院此次審理時所不爭（詳本院上更一卷第㈠第二六四、二六五頁）。是被告刑雲漢、庚○○、甲○○、丁○○、辛○○、乙○○，亦屬刑法上所稱之公務員至明。
（五）「工程區內事後發現之十三萬五千枝蚵架，非屬本件工程範圍」：公訴意旨略以：工程區內十三萬五千枝蚵架，部分係原本工程範圍內之蚵架，因己○○未加以拆除而遺留者，部分則係因海象變化，事後所浮現者。然查：
㈠鑑定人中興大學土木工程學系，為判斷工程區內沖刷量及淤
積量，而在新興施工區北、南兩側，各選取Ａ區及Ｂ區，作
為沖刷量及淤積量測量區，鑑定結果如附表六所示。觀諸鑑
定結果，Ａ、Ｂ兩區沖刷量，均大於淤積量，且工程區內發
現之十三萬五千枝蚵架，部份位於Ａ區，而依附表六所示，
Ａ區沖刷量與淤積量，相距更甚。再參以鑑定報告認現場因
有填海造陸與抽砂工程之進行，海象變化劇烈，因而造成部
份地區沖刷量激增等情，有鑑定報告在卷可憑（詳五六四號
偵卷所附鑑定報告四、五、九頁）。則本件工程區內，海砂
沖刷量原本即大於淤積量，再加諸因抽砂工程及進行填海造
陸，更使海象變化劇烈，造成沖刷量激增。復參以本件工程
施工期間，適值附表五所示瑞伯颱風及芭比絲颱風襲台，而
颱風帶來之強風大浪，亦致使海潮沖刷量激增。綜上因素，
本件工程區因沖刷量激增，遠大於淤積量事實，殆可確認。
㈡另鑑定報告亦認：經現場勘查之蚵架，係露出沙面幾十公分
至二、三公尺不等的蚵架，且先前曾經海砂淤積掩埋後，再
經沖刷作用，露出部份蚵架等情（詳五六四號偵卷所附鑑定
報告五頁）。足見事後所發現之十三萬五千枝蚵架，甚有可
能，係多年前不堪使用之舊蚵架，遭海砂掩埋，嗣後因新興
施工區多項工程進行，致海象變化劇烈，海沙沖刷量激增，
沙洲流失，因而露出先前被掩埋之舊蚵架。
㈢再將本件施工時，紀錄照片上之蚵架狀況（詳五一九二號偵
卷㈠一０五、一０六頁），與鑑定時，所攝工程區內留存之
蚵架狀況（詳五六四號偵卷所附鑑定報表六、七頁），兩相
比較。施工紀錄照片上之蚵架，木椿均排列整齊密集，並有
橫桿連結每枝木椿，以便吊掛蚵串；然鑑定時所攝照片上之
蚵架，則稀疏零落，與使用中之蚵架規則密集排列，迥然有
異，且木椿上未綑有橫桿，自無法吊掛蚵串，益徵應非蚵民
使用中之蚵架，而係經年遭海沙掩埋而破毀，嗣因沙洲沖刷
流失，始露出沙面之陳年蚵架。
㈣另參諸本件所發現之十三萬五千枝蚵架位置，均遍布在沿岸
地區，成長條形帶狀分布，更與前述因沖刷量激增，海岸線
沙洲流失之情，相互呼應。況己○○縱不拆除部分蚵架，亦
會選擇靠外海地區者，偷減工程，不予拆除。衡情，當無選
擇極易可辨識之沿岸地區蚵架，偷減工程，不予拆除。
㈤綜上各情，本件工程區內發現之十三萬五千枝蚵架，應係海
象變化，沖刷量激增，致沿岸沙洲流失，露出經年遭掩埋之
蚵架甚明。基此，系爭十三萬五千枝蚵架，非屬本件工程範
圍內應清除之蚵架，亦非己○○未清除殘留之蚵架。公訴人
認系爭十三萬五千枝蚵架，係屬本件拆除工程範圍內之蚵架
，未經己○○拆除而遺留者，容有誤會，亦此先行敍明。
（六）按經濟部工業局為開發雲林離島式基礎工業區新興區，乃委由行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民工程事業管理處（即簡稱榮民公司），辦理該新興區之相關開發工程，並另委託中興公司設計及監造。惟因該新興區內，須清除蚵民養殖物，涉及蚵民補償金發放作業，經濟部工業局乃依據雲林區漁會統計結果，認該新興區內，有附表一所示廿五萬四千三百十枝，應拆除蚵架，因而據以辦理補償事宜。中興公司亦依雲林區漁會統計數據，查估該新興區內，因其前進行南施工便穚工程，已先清除附表二所示南施工便穚面積五公頃內三千五百枝蚵架，故該次工程，僅須清除附表二所示面積三百公頃內廿五萬零八百十枝蚵架。榮民公司乃設立雲林新興工業區工程籌備處（後改制更名為「雲林新興工業區施工處」，下稱新興區施工處），於八十七年五月十二日，辦理「新興區養殖物清除工程」招標事宜，由源峰工程有限公司（下稱源峰公司）以附表三所示契約內容得標。惟實際由己○○雇工承作該工程，為證人己○○於調查站供證在卷（詳五一九二號偵卷㈠十二至十四頁、七六頁反面、七七頁、一六０至一六一頁、一七二、一七三頁），並有上開工程契約可按（詳五一九二號偵卷㈠第四四至五八頁）。
（七）再本件工程區內蚵架數量，依雲林區漁會於八十五年八月間查估，應有附表一所示廿五萬四千三百十枝，業據查估作業者曾文豐於偵查中證述在卷（詳五一九二號偵卷㈠一二二頁背面）。然雲林區漁會查估目的，係受雲林縣政府委託，為發放蚵民補償金，而統計蚵架數量。衡諸工程區內，蚵架遍佈海上，面積達三百多公頃，實無每枝逐一清點計算可能。且蚵民為求領取較多補償金，亦多有浮報蚵架數量情事。則中興公司依前開浮報查估數量，估計本件工程區內，有附表二所示廿五萬零八百十枝蚵架（見上開工程契約）。是依上開事證以觀，上開拆除蚵架之數量廿五萬零八百十枝，僅係預估之性質而已，並非廠商完成履約所需施作之實際數量，再觀之工程契約第一條之工程名稱：「新興區養殖物清除 (含蚵架移除）部分」；施工說明書第八條㈡：「查估範圍內養殖物及其固定設施，如蚵架以及所有地面或水中妨礙後續施工之障礙物，應全部清除或拆除，且以一次拆除為原則」等情，是依契約之目的、性質、精神，應指包商須在上開面積三百公頃範圍內全部拆除養殖物（蚵架）等物，即符合契約之履行，榮民公司給付款項，亦以上開範圍內養殖物清除 (含蚵架移除）全部拆除為依據。
（八）又卷查①有關工程契約條款第五條係規定：「工程計價：本契約係採單價契約方式計價。單價契約：本工程結算時，除詳細價目表內以乙式計價若無變更設計者概不增減外，其列有單價者，依照實際驗收數量核實計給。」；②有關工程契約施工說明書第六點係規定：「付款方式：每月估驗一次，按實作數量工程款之90％計價，餘保留款10％俟本工程全部完工驗收合格後付清。」；③工程契約施工說明書第八點㈤項係規定：「計量與計價：本工程養殖物清除費按契約單價以乙式計價，除設計變更者外概不增減，此項單價包括完成本工作所需一切機具、工料及善後處理等費用在內」。
（九）上情經本院此次審理時，向行政院公共工程委員會函詢，經該委員會於九十三年五月二十五日以工程企字第０９３０００１９３３７０號函覆本院如下：
㈠本院函詢事項二：「施工說明書第六條規定之『付款方式』，含義為何？第八條第五項規定之『計量與計價』，含義為何？兩規定之關連為何？」；該工程會函覆：「 (二)所詢
事項二，施工說明書第六點係規定履約期間進行估驗之頻率、每次依實作數量計價、計價保留款之比例及其給付時機；至於該說明書第八點係規定清除費之計價方式及單價之組成。」（詳本院上更一卷㈠第一七四頁）。
㈡依上開公共工程委員會函覆內容可知，施工說明書第六點係本件工程之工程款分期請款方式之約定，並非本工程契約之對價，有關本工程契約之對價，係規定於施工說明書第八點第㈤項：「計量與計價：本工程養殖物清除費按契約單價以乙式計價，除設計變更者外概不增減，此項單價包括完成本工作所需一切機具、工料及善後處理等費用在內。」，亦即本契約之計價約定為乙式計價方式，其契約總價為一千八百四十三萬四千八百四十八元。
（十）且本院為查明何謂「乙式計價」？再向行政院公共工程委員會函詢，其函覆為「乙式計價」為工程實務上契約工作項目價金標示方式之一，契約工作項目載明「乙式計價」者，其內容在未經契約變更及廠商已依契約規定履約之情形下，工程主辦機關應依該項目所載契約金額給付，尚非採「乙式計價」之工作項目即不得依契約規定辦理。亦有該委員會九十四年七月六日工程企字第０９４００２４２２３０號函可按（詳本院上更一卷㈢第三六頁）。
（）是依上開契約之條款及行政院公共工程委員會函詢可知，即工程合約採「乙式計價」者，係因在規劃設計階段，因存有未確定之因素，致無法確切評估完成該項工程所需之施工方法及數量而採之計價方式，亦即以總價承包之方式計算工程款，而盈虧之風險全歸諸承包商，不論成本多寡，承包商所可取得之工程款僅為合約之工程詳細價目單所載之乙式計價金額，縱若承包商承作工程之成本或數量超過乙式計價之金額與數量，承包商應自行吸收虧損，不得請求追加工程款；反之，承包商承作之數量少於契約約定之數量，業主亦應遵守乙式計價付款方式之約定，在承包商完成工作後，將該工程之總價依乙式計價方式給付承包商，不得主張扣減。
（）雖本件經檢察官將施工期間日報表及相關資料，委請國立中興大學土木工程學系鑑定結果，以⑴「拆除蚵架時間：以平均每分鐘，拆除一枝，每小時，可拆六十枝」⑵拆除作業時間：「平均每日工作六小時」為準，並以沖水機進行拆除作業，每小時可拆除六十枝蚵架，每日作業六小時計算，每部沖水機，每日可拔除三百六十枝蚵架。再依完工日（即八十七年十一月十日）施工日報表記載，沖水機累積使用次數，共達五百零六次（詳五一九二號偵查卷㈡二０一頁）。則源峰公司於施工期間，總計拆除【十八萬二千一百六十】枝蚵架（60枝/每台沖水機每小時x6hr/day x 506台沖水機＝182,160枝）。再上開鑑定報告書，其中①蚵架拔除速度，係參酌現場之試拔勘驗筆錄與相關起訴文件②膠筏作業時間，則權衡之計，才以有記錄可供查證之「漁港駐在所漁船舢舨進出港登記簿」，則有國立中興大學九十四年五月二十三日興工字第０９４１２００３３０號函可按。然依偵查中之勘驗筆錄則載明：「主任檢察官率同書記官、雲林縣調查站等單位與相關人員與被告等，於上述時間，前往上述地點勘驗現場操作蚵架拔除之情形，並扣押現場拔除蚵架（竹棍）壹拾玖根」等語（詳五一九二號偵卷㈠一七五頁），是上開鑑定報告書所載之現場拔除十一枝蚵架云云，核與上開勘驗筆錄並不同；雖上開勘驗筆錄並未記載拔除時間，但上開鑑定報告書則有記載：「民國八十九年六月三十日於新興區現場進行拔除作業，由謝主任檢察官指揮下進行約十分鐘之拔除作業」云云，則勘驗當日進行十分鐘之拔除作業至明，準此上開鑑定報告書之依據，認定「以平均每分鐘，拆除一枝」云云，即有未合。至於因權衡之計才以有記錄可供查證之「漁港駐在所漁船舢舨進出港登記簿」，作為膠筏作業時間之準據，亦有失嚴謹。是上開鑑定報告書所認定之拆除蚵架總數為十八萬二千一百六十枝，乃為事後評估之數量，供參考之依據而已，亦非屬真實之拆除蚵架總數。
（）茲上開數量廿五萬零八百十枝，僅係預估之性質而已，並非廠商完成履約所需施作之實際數量，且上開鑑定報告書所認定之拆除蚵架總數為十八萬二千一百六十枝，亦屬參考之數據而已，亦非屬真實之拆除蚵架總數，自難以上開鑑定報告書所認定之拆除蚵架為本件拆除之總數，如前所述；而本件契約之目的，經查係要包商在上開面積廣達三百公頃範圍內之養殖物（蚵架）全部拆除，及採所謂「乙式計價」為付款之方式，亦如前述。而上開範圍內之蚵架業已全部拆除，並於八十八年三月三十日驗收合格，有榮民公司九十三年六月八日榮工開字第０９３０００８８４７號函可按，並經本院前審及此次更審勘驗屬實，有勘驗筆錄可按（詳本院前審卷㈡第二頁、本院上更一卷㈠第二七一頁、第四０八頁）。
（）再依上開第０９３０００８８４７號函所示：依工程合約第六條第三款約定，保留款俟完工經本公司驗收合格後，無息發回源峰公司，而本工程於八十八年三月三十日驗收合格，原應將上開保留款發還源峰公司，惟因新興區養殖物清除工程之虎尾溪出海口之部分蚵架因雲林縣政府未完成補償作業手續，尚有爭議，榮民公司依據八十八年三月三日「新興區開發工程第二十次工作檢討會」之會議結論，乃於應發還之保留款先予扣留二三九六五三元，實際發還保留款為0000000元，綜上榮民公司給付源峰公
司工程款為00000000元，發還保留款為0000
000元，故源峰公司已向榮民公司領取本件之工程款為
00000000元等語。是上開保留款之未給付予源峰
公司，既係因雲林縣政府未完成補償作業手續之程序問題，而非本件工程未完成所致，則本件榮民公司對於源峰公司已完成之蚵架拆除，依約為上開給付行為。
（）綜上以觀，本件契約所規定之上開養殖物 (含蚵架）等物既已全部移除，驗收合格，則榮民公司依約給付上開款項，乃依約履行民事之責任，被告等七人自難謂有何圖利之犯行可言。
六、有關偽造公文書部分，經查：
（一）茲被告戊○○曾在八十七年七月四日，至八十七年九月廿日施工日報表，填載當日蚵架拆除數量，嗣後又重製前開期間施工日報表，將每日拆除蚵架數量，均填載為「○」後，憑以抽換原製作施工日報表等情，已據被告戊○○於本院前審供承在卷（詳本院前審卷㈡九○頁）；並有原填製及事後重製八十七年九月十一日，至八十七年月十六日施工日報表各一份在卷可佐（詳本院前審卷㈠八九至九四頁、五一九二號偵卷㈡一四○至一四五頁）。則被告戊○○確曾就前開期間，蚵架清除數量，製作二份，截然不同施工日報表，應可確認。
（二）又拆除工程進行中，因蚵民抗爭，源峰公司乃委請榮民公司，申請展延工期之事實，有源峰公司函文、榮民公司申請展延工期單、中興公司八十七年八月廿日離島字第14933號函、八十七年十月六日離島字第17843號函、行政院經濟部工業局八十七年十月廿二日工五字第040772號函在卷可憑（詳本院前審卷㈠二○七至二一○、二二四至二二七頁）。而源峰公司曾致函榮民公司說明：工程區域內蚵架，約二分之一為空蚵架棚，預定於八十七年七月三日，可拆除完畢；餘二分之一蚵架，仍有養殖物，因蚵民拒絕遷移養殖物，致無法持續進行拆除作業，預定於八十七年七月四日，【工程將陷於停頓狀態】，委請榮民公司呈報，請准予自八十七年七月四日起停工，不予計入工期等語，有源峰公司函文在卷可憑（詳本院前審卷㈠二○七背面頁），其展延詳如附表五所示日期。
（三）惟證人己○○即實際承作源峰公司拆除作業，則於本院前審時曾供證稱：蚵民不會反對拆除空蚵架，所以抗爭期間，還是進行拆除作業云云（詳本院前審卷㈠二三七頁）；於本院此次審理時亦供證：源峰公司之日報表上面記載的，就是伊實際工作的情況，我們是以每日工作七小時為準，有時工作六小時，有時工作八小時，因為日照的關係，只要施工伊都有提報給榮工處派來的人員等語（詳本院上更一卷㈡第二八三、二八四頁）。再經本院向榮民公司調取源峰公司自八十七年五月十五日至八十七年十一月十日之施工日報表，有該公司九十四年三月十日榮工開字第０９４０００２９８２號檢附之一二八張工程施工日報表以觀（詳本院上更一卷㈡第三０六頁，證物見外放），其於八十七年九月十日起至同年九月二十日止，則有記載施工之情形，共拆除蚵架四萬八千四百枝（詳本院上更一卷㈡第八九頁反面、第一０六頁）；再參之卷附之源峰公司八十七年九月十日之施工日報表，其記載：「因漁民抗阻，於七月四日申請停工（延期），今日始起，開始實施部分空蚵架拆除作業」等情（詳本院上更一卷㈡第五０頁）；是上開證人己○○所言，尚非完全子虛。
（四）然依卷內榮民公司所提出之施工日報表，及源峰公司施工日報表相互核對（詳本院上更一卷㈠第一七七至二五六頁、二七五至二八三頁、卷㈡第十七至九十一頁），僅其中①五月十五日、十六、十七、十八、十九、二十、二一、二二、二三、二四等日，二者對於拆除枝數、累計枝數相符，於五月二四日之累計枝數為六四六０枝；②五月廿五日，榮民公司記載拆除枝數為一七三０枝，累計枝數為八一九０枝；源峰公司則記載為一五００枝，累計枝數七六九０枝；③五月廿六日，榮民公司記載拆除枝數為一八００枝，累計枝數為九九九０枝；源峰公司亦記載為一八００枝，累計枝數卻同為九九九０枝；④五月廿七日，二者皆記載拆除枝數為一五００枝，但榮民公司記載累計枝數為一一四九０枝；源峰公司則記載累計枝數為一一二六０枝（應係源峰公司加計有誤）；⑤五月廿八日，二者皆記載拆除枝數為一二００枝，但二者累計枝數又同為一二六九０枝（應係源峰公司加計有誤）；⑥五月廿九日，二者記載拆除枝數均為一一００枝，但因源峰公司加計有誤，記載累計枝數為一三六九０枝，榮民公司則記載累計枝數為一三七九０枝；⑦五月三十日至五月三十一日，二者記載之拆除枝數相同，但因源峰公司前加計有誤，致榮民公司五月三十一日則記載累計枝數為一六三九０枝，源峰公司則記載累計枝數為一六二九０枝；⑧六月一日，二者皆記載拆除枝數為一三００枝，但因源峰公司又加計有誤，記載累計枝數為一七六００枝，榮民公司則記載累計枝數為一七六九０枝，雙方相差九十枝；⑨六月二日至六月二十一日，雙方記載之拆除枝數相同，但因源峰公司前加計有誤，故六月二十一日之累計枝數，源峰公司則記載為七七五００枝，榮民公司則記載為七七五九０枝；⑩六月二十二日，雙方記載之拆除枝數相同，均為六三００枝，但累計枝數，源峰公司則記載為八三八九０枝，又與榮民公司所記載之累計枝數八三八九０枝相同；⑪嗣六月二三至七月三日，雙方記載之拆除枝數、累計枝數皆相同，即七月三日之累計枝數均為一三五六九０枝；⑫七月四日至九月二十日，因蚵民抗爭，未進行拆除工程、拆除枝數均為「０」，累計枝數九月二十日仍為一三五六九０枝；源峰公司則自九月十日起，至九月二十日止，則分別有記載拆除枝數，期間共拆除四萬八千四百枝，累計枝數，於九月二十日之累計枝數記載為一八四０九０枝；又因源峰公司自八十七年九月十日起即已復工拆除蚵架，且八十七年九月十日至九月二十日核准停工期間，源峰公司實際拆除蚵架共四萬八千四百枝，如前所述。故於八十七年九月二十一日核准復工後，被告戊○○將源峰公司於停工期間拆除數量四萬八千四百枝中之二萬一千八百五十枝，分散增載於九月二十一日至十月十一日之施工日報表；比較源峰公司與榮工公司之施工日報表所載，可知被告戊○○增載之情形，於十月十一日之累計枝數源峰公司記載為一九八九００枝，榮民公司則記載為二二０七五０枝（詳本院上更一卷㈡第一五七頁）；⑬十月十二日至十一月八日，雙方記載之拆除枝數，累計枝數均相同，十一月八日之累計枝數皆為二四七０００枝；⑭十一月九日，源峰公司記載拆除蚵架枝數為二八００枝，累計枝數為二四九五００枝，榮民公司則記載拆除枝數二五００枝，累計枝數為二四九八００枝；⑮十一月十日，源峰公司記載拆除蚵架枝數為一二００枝，累計枝數為二五一０００枝，榮民公司則記載拆除枝數一三００枝，累計枝數為二五０八一０枝。是由上情觀之，源峰公司與榮工公司之施工日報表所載之施工日報表，對於每天拆除之蚵架，及累計枝數等，大部分皆不相同。
（五）再核源峰公司之施工日報表所載，其於十月八日之記載，其累計枝數記載已為二三九二００枝，但於十月九日記載拆除枝數為二八００枝，累計枝數應為二四二０００枝才對，卻又減記載為一九三六００枝（詳本院上更一卷㈡第六九頁反面、第七０頁）；上開二四二０００枝，如加上其嗣後所記載十月十日拆除之二六００枝、十月十一日拆除之二七００枝、十月二十日拆除之三九００枝，已達二五一二００枝，如再加上十月二一日之一六００枝，則累計枝數已為二五二八００枝（詳本院上更一卷㈡第七十頁反面、七一頁、七五頁反面、七六頁）；已超出前開二五０八一０枝。是由以上之榮民公司、源峰公司之施工日報表所載以觀，二者經核對非完全一致，實無法由源峰公司之記載，來比對榮民公司之記載是否真實。
（六）然本件誠如前開所述，上開數量廿五萬零八百十枝，僅係預估之性質而已，並非廠商完成履約所需施作之實際數量，鑑定報告書所認定之拆除蚵架總數十八萬二千一百六十枝，亦僅係事後評估之數量，亦非屬真實之拆除蚵架總數，是對於拆除蚵架之數量，實非本件契約之目的，契約之真諦係在有無完全拆除所有之枝架，查本件所有之蚵架業已全部拆除，且已驗收合格，如前所述，則每天所拆除之蚵架為何，記載之多寡，充其量僅為每月估驗一次之參考準繩而已，對於榮民公司而言，其所要求者，既在蚵架有無拆除完成，如已完全拆除，則其拆除期間因每月估驗，雖有分期付出款項，然算至最後既已全部拆除，而給付之數額，符合契約之規定，則對該公司而言，自尚不足以生損害或有足以生損害之虞可言。
（七）按刑法上偽造文書罪之成立，以足以生損害於公眾或他人為特別構成要件，所謂足生損害，固不以實已發生損害為必要，然亦必須有足以生損害之虞者，始足當之，若其僅具偽造之形式，而實質上並不足以生損害之虞者，尚難認構成本罪。是刑法第二百十三條之登載不實罪，除須有明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書外，尚須其登載不實以足以生損害於公眾或他人，方可構成，故雖有登載不實，然其行為並不足以對公眾或他人造成損害，而僅係違反機關行政管理上之規定，自僅應負擔行政責任，而不應遽另負擔刑事責任。
（八）本件源峰公司經查實際已完全拆除蚵架，依約應享有報酬，榮工公司依約亦應給付此部分拆除數量之工程款，則於公眾或他人均無足生損害可言。參諸前開意旨，被告戊○○所為上開填載之行為，雖在行政管理、會計作業上，有可議之處，然此應僅負擔行政責任，要難認與刑法第二百十三條公務員登載不實罪之構成要件相符，自不應令其負刑事責任。
七、綜上所述，本件尚乏積極證據足以認定被告丙○○等七人涉有本件登載不實及圖利罪行。此外，公訴人就被告犯罪事實，應負舉證責任，並提出證明之方法，因此公訴人對於犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。茲本件公訴人提出之卷內證據資料，經本院逐一剖析，參互審酌，既無法對被告丙○○等七人有罪之認定，其七人行為屬犯罪不能證明，自均為無罪之論知，以期適允。
八、原審就被告丙○○、甲○○、丁○○、辛○○、乙○○被訴登載不實及圖利罪嫌部分，認犯罪尚屬不能證明，而為無罪之諭知，核無不合，檢察官上訴意旨，卷查未附任何理由（見本院前審及本院此次審卷內資料），指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。至於被告庚○○、戊○○，原審疏未詳查，遽為科刑之判決，尚嫌速斷，被告庚○○、戊○○等二人上訴意旨，指摘原判不當，為有理由，應由本院撤銷改判，論知該二人無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，決如主文。本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　8 　　月　　25　　日刑事第一庭 審判長法官 黃崑宗
法官 蔡長林
法官 田平安
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀。
書記官 劉岳文
中　　華　　民　　國　　94　　年　　8 　　月　　26　　日附表一：「雲林區漁會估計工程區域內應拆除蚵架數量」
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│編號│有養殖物蚵架之數量│無養殖物蚵架之數量│ 總計 │
├──┼─────────┼─────────┼─────┤
│01 │ 201,356 枝 │ 52,954枝 │ 24,310枝 │
└──┴─────────┴─────────┴─────┘
附表二：
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│編│雲林區漁會估計蚵架 │因南施工便橋工程 │ 本件工程預估欲拆除│
│號│之數量及面積 │已拆除之數量及面積│ 蚵架之數量及面積 │
│ │ │ │ │
├─┼────────────┼─────────┼──────────┤
│01│254,310 枝；三百零五公頃│3,500 枝；五公頃 │250,810 枝；三百公頃│
└─┴────────────┴─────────┴──────────┘
附表三：「新興區養殖物清除工程契約」
（詳五一九二號偵卷㈠四四至四九、五八頁）
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│編│工程地點│ 工程範圍及單價 │ 得標金額 │ 付款方式 │
│號│ │ │（新台幣）│ │
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│ │雲林離島│⑴拆除蚵架250,810枝； │18,434,848│ 詳見判決書第（ │
│ │式基礎工│ 每枝單價46.6元。 │元 │ 八）（九）（十 │
│01│業區之新│⑵蚵架裝運上岸250,810枝； │ │ ）之說明。　　 │
│ │興區海域│ 每枝單價21元。 │ │ 　　　　　　　 │
│ │三百公頃│⑶蚵架銷毀處理250,810枝； │ │ 　　　　　　　 │
│ │區域內 │ 每枝單價3.9元。 │ │ 　　　 │
│ │ │⑷海上障礙物及雜物清除三百│ │ 　　　　　　　 │
│ │ │ 公頃；單價1,673.11元。 │ │ │
└─┴────┴─────────────┴─────┴────────┘
附表四：
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│編│姓名 │ 擔任職務 │ 主管事務 │主管監督│
│號│ │ │ │之下屬 │
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│01│戊○○│新興區施工處、│派駐現場負責人。 │無 │
│ │ │第一施工所、第│負責現場工作、並負責製作施工日報│ │
│ │ │一施工站測量士│表，詳細將源峰公司每日清除數量及│ │
│ │ │ │發生情事，填載於施工日報表。 │ │
├─┼───┼───────┼────────────────┼────┤
│02│庚○○│新興區施工處、│負責指揮督導戊○○對該工程之施做│戊○○ │
│ │ │第一施工所、第│，並自87.07.20至87.11.10負責複核│ │
│ │ │一施工站站長 │施工日報表內容，審核該日報表內容│ │
│ │ │ │記載，是否與事實相符。 │ │
├─┼───┼───────┼────────────────┼────┤
│03│甲○○│新興區施工處、│負責指揮督導戊○○及庚○○對工程│戊○○ │
│ │ │第一施工所副主│之施做，並負責複核該施工日報表內│庚○○ │
│ │ │任 │容，審核記載內容是否與事實相符。│ │
└─┴───┴───────┴────────────────┴────┘
┌─┬───┬───────┬────────────────┬────┐
│04│徐福生│新興區施工處、│負責指揮督導戊○○、庚○○及方茂│戊○○ │
│ │ │第一施工所主任│生三人對工程之施做，並負責複核該│庚○○ │
│ │ │ │施工日報表內容，審核記載內容是否│甲○○ │
│ │ │ │與事實相符。 │ │
├─┼───┼───────┼────────────────┼────┤
│05│刑雲漢│新興區施工處 │負責指揮督導戊○○、庚○○、方茂│戊○○ │
│ │ │副主任 │生、徐福生等四人對工程之施做，並│庚○○ │
│ │ │ │負責複核該施工日報表內容，審核記│甲○○ │
│ │ │ │載內容是否 │徐福生 │
├─┼───┼───────┼────────────────┼────┤
│ │ │ │ │ │
│06│辛○○│中興公司工程司│受行政院經濟部工業局委託，負責監│無 │
│ │ │ │造及督導上開工程，並負責監督施工│ │
│ │ │ │日報表記載內容，是否與事實相符。│ │
├─┼───┼───────┼────────────────┼────┤
│07│乙○○│中興公司副理 │同右 │無 │
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附表五：「雲林新興工業區相關施工日程表」
（詳六四五號偵卷所附鑑定報告、本院前審卷㈠二二四至二二六頁、本院前審卷㈡四五頁）
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│編│開工│施工│預計│ 蚵民抗爭 │ 颱風來襲 │展延後│ 實際 │
│號│日期│日數│完工│ 停工期間 │ 停工期間 │之完工│ 完工 │
│ │ │ │日期│ │ │日期 │ 日期 │
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│ │87. │90日│87. │ 87.07.04 │⑴瑞伯颱風： │ 87. │ 87. │
│01│05. │ │08. │ 至 │ 87.10.12-87.10.17 │ 12. │ 11. │
│ │15 │ │12 │ 87.09.20 │⑵芭比絲颱風： │ 10 │ 10 │
│ │ │ │ │【共79日】│ 87.10.24-87.10.28 │ │ │
│ │ │ │ │ │共計11日 │ │ │
└─┴──┴──┴──┴─────┴──────────┴───┴───┘
附表六：新興施工區北側Ａ區、南側Ｂ區，於八十七年至八十九間之沖刷量
（詳六四五號偵卷所附鑑定報表四、九頁）
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│編│斷面│87至88年 │87至88年│88至89年│88至89年│87至89年│87至89年│
│號│ │沖刷量 │淤積量 │沖刷量 │淤積量 │沖刷量 │淤積量 │
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│01│Ａ１│0-100cm │0-50cm │ │ │ │ │
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│02│Ａ２│100-150cm │ │20-50cm │ │ │ │
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│03│Ｂ１│100-220cm │0-120cm │ │0-100cm │ │ │
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│04│Ｂ２│ │0-80cm │ │ │80-120cm│ │
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│05│Ｂ３│ │ │ │ │10-150cm│0-20cm │
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