臺灣高等法院 臺南分院年度訴字第366號

• 裁判案由: 違反貪污治罪條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 94 年 06 月 29 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上　訴　人
即　被　告　戊○○即黃茂榮
選任辯護人　曾柏暠　律師
上　訴　人
即　被　告　丙○○
選任辯護人　蔡碧仲　律師
黃鈺媖　律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣嘉義地方法院90年度訴字第366號中華民國91年12月26日第一審判決（起訴案號
：臺灣嘉義地方法院檢察署90年度偵字第1223號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於黃茂榮（即戊○○）、丙○○部分撤銷。
黃茂榮依據法令從事公務之人員共同對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權肆年。
丙○○依據法令從事公務之人員共同對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑貳年柒月，褫奪公權貳年。
事 實
一、黃茂榮（嗣改名為戊○○）於民國（下同）87年8月1日起至91年7月31日止擔任嘉義縣溪口鄉鄉民代表會主席；丙○○
自75年擔任嘉義縣溪口鄉代表會組員迄今，二人均係依據法令從事公務之人員。適於88年5月間，該代表會因新建辦公
大樓，需採購辦公桌椅等設備，而辦理「新建大樓辦公桌椅設備採購」招標案，黃茂榮遂指定由丙○○承辦，此一採購案係黃茂榮及丙○○之主管事務。渠等二人明知政府採購法第48條第一項及第50條第一項第一、二款及第二、三項定有投標廠商有未依招標文件之規定投標或投標文件內容不符合招標文件之規定者，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商；應有三家以上之合格廠商投標，始得開標及決標，若因此致採購程序無法繼續進行者，機關得宣布廢標，決標或簽約後發現得標廠商有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失等規定。而依嘉義縣溪口鄉民代表會辦理（新建辦公大樓辦公設備）設備採購招標須知補充說明，參與招標之廠商之營業項目須列明辦公設備等之有關廠商。然黃茂榮以周芳應及其妻郭曼玲（周芳應、郭曼玲均業經原審判決無罪確定）與其妻熟識，竟與丙○○基於圖利上勤企業社負責人郭曼玲之犯意聯絡，將周芳應所製作之設備概略圖、規範圖說影本、空白詢價單及預算書交予丙○○依樣辦理，並指示丙○○由周芳應導往詢價，二人明知周芳應所導引之四家受訪廠商，僅一家陳列傢具，且價格相差不多，仍繼續進行上開採購案之招標程序。於88年6月9日開標時，黃茂榮、丙○○二人為達成上開圖利郭曼玲意圖，竟共同基於公務員登載不實事項於公文書之犯意聯絡，明知參與投標之懋信有限公司（下簡稱懋信公司）及慶學實業有限公司（下簡稱慶學公司）之營業項目均無明列辦公設備，資格不符，而於投標廠商資格審查時，對於懋信公司及慶學公司營利事業登記證部分予以審查通過，丙○○並於溪口鄉民代表會辦理新建辦公大樓辦公設備公開、投開標記錄第七點之審查標函有關資料項下，紀錄「參加投標廠商來函投標共四件，經審查均合規定」等語，共同將上開不實事項登載於渠等職務上所掌之公文書，而完成開標程序。嗣黃茂榮又以周芳應所製作之採購預算書為基準，訂定新臺幣（以下同）九十七萬零八千元為本件採購案之得標底價，使郭曼玲得以高於市價甚多而低於底價僅一千五百元計九十七萬六千五百元之價格得標，郭曼玲得標後即以八十一萬九千五百元之價格，委託加加福家具行之負責人丁○○代為購買，並於90年2月21日交貨至代
表會，經黃茂榮指定由丙○○、該鄉代表會秘書甲○○及乙○○會同驗收，丙○○、黃茂榮仍完成本件採購案之驗收程序，使郭曼玲得於91年3月17日取得九十七萬六千五百元之
公庫支票，共計圖利郭曼玲十五萬七千元。
二、案經法務部調查局嘉義縣調查站報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告黃茂榮、丙○○固均坦承於上開起迄時間分別擔任嘉義縣溪口鄉代表會主席及組員，且於上開時地由黃茂榮擔任代表會「新建大樓辦公桌椅設備採購」招標案之開標主持人，丙○○為該採購案之主辦人員，該標案為二人之主管事務。又懋信及慶學公司之營利事業登記證之營業項目並未明列辦公設備、上勤企業社之印模單與標單廠商負責人之印文為「郭滿玲」並非「郭曼玲」，惟二人均矢口否認有何圖利郭曼玲及明知不實之事項而登載公文書之犯行，被告黃茂榮辯稱：我都是依據程序辦理，主辦人是丙○○，如果不懂，我都有請示上級黃恩惠，因為我是頭一次當民意代表，很多東西都不太瞭解，大部分都是丙○○主導的。本件投標廠商之資格與投標文件不符，是形式上瑕疵，並非故意圖利郭曼玲；伊僅負責開標程序之進行，審標則專由採購投標案之承辦人即丙○○負責；本件採購案之利潤在合理範圍並無超額之不法利益。沒有指示丙○○配合周芳應夫婦得標，更沒有圖利周芳應夫婦，也沒有明知不實事項而故意登載於上開招標文件云云；被告丙○○則辯稱：我從工作以來就沒有辦過採購，我是國中肄業，眼睛也不是很好，我已經盡力在做，我有跟主席反應我不會做，主席硬要我辦理，我就差沒有辭職，我不認識廠商，而且我連一根煙也沒有給廠商請過，我怎麼可能圖利廠商。本件採購案，伊都是依黃茂榮指示辦理，也曾多次簽文向黃茂榮表示異議；本件採購案之開標程序，是主席審標，由伊記錄，伊不清楚投標廠商之資格及投標文件不符之情形云云。
二、經查：
㈠公務員登載不實罪部分：
⒈被告黃茂榮為嘉義縣溪口鄉代表會主席、被告丙○○為溪口鄉代表會組員，該代表會「新建大樓辦公桌椅設備採購」招標案由被告丙○○主辦，而本案進行之一切程序均須由黃茂榮核可，開標程序並由黃茂榮主持，是本件採購標案為被告黃茂榮及丙○○之主管事務等情，分據被告黃茂榮、丙○○自承不諱，並經證人即溪口鄉代表會祕書甲○○於嘉義縣調查站調查時證述明確（偵查卷第一宗第48頁至第49頁），且有被告丙○○於88年5月7日、89年2月29日、89年3月8日所
為之簽、開標紀錄表及嘉義縣溪口鄉代表會投標廠商資格證件審查表各一紙附卷足參（他字卷第77頁；原審卷第二宗第34 頁、第37頁、第146頁、第207頁至第284頁），是被告前開自白與事實相符，堪以採信。
⒉其次，依嘉義縣溪口鄉民代表會辦理（新建辦公大樓辦公設備）採購招標須知補充說明（下簡稱招標補充說明）關於廠商之資格明確規定：營業項目須明列辦公設備等之有關廠商；開價方式，亦載明先審查資格標（證件影印本等），合格之廠商方得開標單封。參加估價者，若有一項或一項以上之文件經本會（嘉義縣溪口鄉代表會）審查不合規定者，視同廢標等規定，有上開招標須知補充說明一紙附卷可參，足見投標廠商必須符合上述補充說明等各項規定，經該鄉代表會審查資格無誤後，方得進行開標並與之訂立本件採購案合約。而本次採購案，參與招標之廠商，其中懋信公司之營業項目為：⑴各種裝潢材料、地板建材五金買賣。⑵室內設記裝潢工程承包業務（營造業務除外）（建築師業務除外）。⑶門框、門扇之買賣業務。⑷木製家具、金屬家具之買賣。⑸前項各項產品之報價、投標及經銷業務。⑹前各項有關產品之進出口貿易業務；慶學公司之營業項目為：⑴圖書、文具、紙張、幼教器材、教育用品（實驗器材、實習材料）等買賣業務。⑵鋼製家具、木器課桌椅、測量用具、視聽器材、製圖儀器（度量衡除外）、等買賣業務。⑶事務機器、體育用品、學校教具、背（推）事割草機等買賣業務。⑷影印、晒圖、裝訂等業務，均未列明有辦公設備一項，分別有該二公司之營利事業登記證影本二紙附卷可參（他字卷第79頁、第80頁；原審卷第二宗第216頁、第231頁），可見參與本次採購招標之懋信公司、慶學公司所有營業登記項目並無列明辦公設備之業務，自與上開招標補充說明所定之資格不符（至另一投標廠商上勤企業社商業印鑑登記申請書所載之負責人與投標文件附件之印模單所蓋公司負責人之印文不符部分，應係作業疏忽，詳如後述），依據上開招標補充說明之規定，本次開標因投標廠商之資格不符，應視同廢標，自應於開標程序進行前宣布廢標。稽之證人涂素景、張秀杏及成鴻事務機械行代表楊政達所證：參與招標案係屬陪標性質。‧‧標單及參考價都是周芳應提供的等情（他字卷第28頁、第34頁背面、第37頁；原審卷第一宗第24頁至第26頁），益徵上情無訛。惟被告黃茂榮、丙○○卻於本次採購案開標前之審標後，在代表會辦理新建辦公大樓辦公設備公開、投開標記錄表上第七點之審查標函有關資料項下，登載「參加投標廠商來函投標共四件，經審查均合規定」等事項，並宣布以九十七萬六千五百元（即上勤企業社之投標價格）為得標價格而完成本件開標程序，有上開記錄表、標單各乙紙附於原審卷內可稽（原審卷第二宗第146頁、第151頁），足證被告黃茂榮、丙○○辦理本件招標業務，應於開標前確實審標，惟渠等二人明知上開投標廠商資格不符合規定，竟共同於其職務上所掌之公文書即上開投開標記錄表上登載不實事項，使開標程序繼續進行，並宣布九十七萬六千五百元得標等情，足生損害於該代表會辦理採購辦公桌椅設備公正性與正確性。
⒊雖被告黃茂榮及丙○○均辯稱此乃疏忽所致云云。然關於投標廠商登記之營業項目需明列辦公設備之要求，乃於招標公告之外另行訂定，此由證人甲○○於調查站證稱：在我印象中，丙○○原簽擬新建辦公大樓設備採構招標須知補充說明文稿中，其對廠商資格之要求，是與公告中對廠商資格要求為嘉雲南地區，持有營利事業登記證者相同，但就我所知，該份招標須知補充說明之原稿曾遭主席黃茂榮再三修改，丙○○遭退稿後，都是直接找主席‧‧等語在卷足稽（他字卷第51頁），準此，被告黃茂榮及丙○○對此等要求，印象應極深刻，何況本件標案係就辦公大樓採購辦公桌椅等設備，而辦理之「新建大樓辦公桌椅設備採購」案，參與投標廠商自以具有上開辦公設備營業項目為必要，被告等二人既係主管或主辦本件採購案之人，理應知悉有此公告及事實上之需求，再參以被告丙○○於原審審理時亦供稱：曾與周芳應去上勤企業社、懋信公司、慶學公司詢價，皆未有家俱擺設，僅家家福家俱行有家俱，沒看見我要訪價的家俱，回來即寫簽呈等語（原審卷第一宗第70頁），而其於開標當日審查廠商資格時竟向擔任主席之被告黃茂榮陳稱：主席，這個證件封已經都看過了，都有合，現在我們來開標單等語，有上揭開標紀錄錄音帶譯文在卷可參（原審卷第一宗第101頁至第
102頁），並經原審及本院當庭勘驗明確，就此被告丙○○
亦未表示異議，有勘驗筆錄在卷可稽（原審卷第二宗第149
頁；本院卷第一宗第208頁至第210頁），準此，被告丙○○於本件標案開標前，既曾前往上開公司詢價而未發現有家俱擺設，並曾上簽予被告黃茂榮，於開標時又應負責審核相關廠商營業項目，渠等竟委稱：因疏忽而未就廠商之營業項目詳為審查云云，顯係事後卸責之詞而不足採。
⒋被告等二人明知上揭廠商資格未符，竟仍於前開溪口鄉民代表會辦理新建辦公大樓辦公設備公開、投開標記錄第七點之審查標函有關資料項下，紀錄「參加投標廠商來函投標共四件，經審查均合規定」等語，而將上開不實事項登載於渠等職務上所掌之公文書，以完成開標程序。被告黃茂榮、丙○○二人上開所辯，要無可採。
⒌至被告黃茂榮選任辯護人曾具狀辯稱黃某因係新任代表會主席，對開標程序不熟悉，故八十八年六月九日開標時係由被告丙○○提示程序之進行，並負責審查廠商之證件及標單封，伊係依許某之提示宣告程序及開標結果等語，並提出當日開標現場之錄音帶及其錄音內容譯文，依該錄音內容譯文所載，丙○○於主席黃茂榮致詞後，即發言陳稱「主席，這個證件封已經看過了，都有合，現在我們來開標單，從第一間開始開」云云，固經原審及本院勘驗上開錄音帶內容查核無訛，被告丙○○於勘驗該錄音帶時，對其內容亦不否認，業如上述。惟被告黃茂榮係於87年8月1日即就任代表會主席，迄本件採購案已近一年，且於就任之後即於87年9月就溪口
鄉代表會有關影印機之維修事宜，將原本由震旦行負責維修變更為上勤企業社負責，業據證人甲○○、江劉素惠（代表會職員）於調查站訊問時指述在卷（他字卷第48頁、偵查卷第17頁至第18頁），並有上開影印機維護合約一份附卷可參（原審卷第二宗第101頁至第105頁），而證人甲○○亦證稱：本會新建辦公大樓，係由溪口鄉公所發包辦理，迨新建辦公大樓硬體設備快完成前，原溪口鄉公所邊編列200萬予溪
口鄉代表會添置辦公軟硬體設備。‧‧當時黃茂榮即主張由代表會辦理採購事宜，我因考量代表會人力及辦理採購經驗不足，曾向黃茂榮建議交由鄉公所辦理，但黃茂榮仍堅持己見，並直接交待丙○○承辦，而後有關前述採購案事宜，都由黃茂榮直接交辦予丙○○去做等語明確（他字卷第48頁背面），而被告丙○○亦供稱：本來黃茂榮要我去詢價，我說我不會辦，黃茂榮就拿這些資料（包括預算書、詢價單、辦公室設備概略圖、採購規範）來，然後叫我去辦，後來人家說要詢價，黃茂榮叫我請周芳應載我去詢價等語，準此，被告黃茂榮於就任之初即積極涉入溪口鄉鄉代會對外工程簽約事宜，而本件工程原可由溪口鄉公所辦理，而其竟捨此不用，自行承辦，倘其所辯新任代表會主席，對開標程序不熟悉乙節屬實，焉何不委諸鄉公所承辦！且為何指派毫無採購經驗之被告丙○○主辦？稽之上開各情節，足徵被告黃茂榮蓄意主控本件招標案無訛，所辯剛就任主席，對開標程序不熟悉云云，純屬卸責之詞。
㈡圖利罪部分：
⒈原審共同被告郭曼玲於調查站調查時供稱：我因至黃茂榮太太開設之珊宏服飾行購買衣物，因此黃茂榮對我有印象。‧‧後來有一次我去溪口鄉代表會拜訪丙○○先生時，主席黃茂榮剛好在辦公室內，並且與我招呼，稱呼我為阿玲，知道我曾至他家開設的店家購物，我即向黃茂榮表示，上勤企業社有意參與新建大樓之採購案，當時主席就點頭表示知道‧‧（他字卷第12頁）；曾拜訪黃茂榮並告知其夫周芳應有意承做這件採購案等語（偵查卷第44頁背面），核與原審共同被告周芳應於調查站調查時供稱：我太太則告訴我她認識溪口鄉代表會主席黃茂榮，她將適時疏通此一情形‧‧等語相符（他字卷第21頁背面至第22頁），足見被告黃茂榮因其太太與周芳應、郭曼玲夫婦認識，因而知悉渠等夫婦有意參與本件採購案之投標等情至明。另被告丙○○亦供述：當時係周芳應前來代表會舊辦公室找黃茂榮，之後黃茂榮即叫我進入渠辦公室，當時甲○○在場，但不久就立即離去，並叫我拿上述文件（設備概略圖、規範圖說影本、空白詢價單等招標文件）給我據以辦理採購事宜，當時周芳應曾告訴我，金額一百萬元以下用公開比價方式辦理，黃茂榮即表示以公開比價之方式辦理即可，在我印象中以公開比價方式發包應有金額之限制，為求慎重起見，我即打電話向溪口鄉公所陳村南詢問，陳某向我告知採購金額若大於六十萬元應辦理公開招標，惟黃茂榮並不相信我與陳村南之談話內容，我才又提議向嘉義縣政府發包中心請教，並請教發包中心人員以電話向黃茂榮說明，而發包中心人員亦表示應以公開招標方式辦理，黃茂榮才勉為其難答應‧‧（偵查卷第13頁背面至第14頁）；88年5月3日黃茂榮交給我預算書、估價單、詢價單、規範配置圖一併交給我（他字卷第61頁；原審卷第一宗第52頁）；本來黃茂榮要我去詢價，我說我不會辦，黃茂榮就拿這些資料（包括預算書、詢價單、辦公室設備概略圖、採購規範）來，然後叫我去辦，後來人家說要詢價，黃茂榮叫我請周芳應載我去詢價（偵查卷第35頁背面）；黃茂榮叫我找周芳應帶我出去詢價等語（原審卷第一宗第69頁、本院上訴卷第147頁），而證人陳南村於調查站調查時亦證稱：我記
得在溪口鄉代表會辦理新建大樓辦公設備採購案發包前的某一日上班時間，我接到丙○○的電話，他在電話中向我請教有關該採購案之辦理方式，當時我於電話中告訴他，若採購金額超過六十萬元，則應以公開招標之方式辦理等情（偵查卷第19頁背面），足徵被告丙○○上開所供非虛，堪認被告黃茂榮確曾指示被告丙○○配合周芳應取得本件採購案之標案甚明。
⒉其次，周芳應於原審調查時亦稱：規範是我做的，詢價單也是我做的。‧‧現場的草圖也是我做的。‧‧（你做草圖，如何知道現場有多大？）我當初有去量，我問他們承辦人員，我請主席帶我去量的。‧‧（主席是否有給你意見？）他大概有跟我說哪裡要擺沙發，什麼的等語（偵查卷第7頁背
面）；對此，被告黃茂榮於原審審理時亦供稱：（對於周芳應所述，有何意見？）我第一次帶他去看時，被告丙○○也有在場，我對周芳應所述沒有意見，都實在等語明確（原審卷第一宗第186頁），參以周芳應於調查站又供稱：‧‧黃
茂榮就帶我至新建辦公大樓內實際採圖，後來代表會即以電話要求我送交前述設備概略圖、規範圖說、預算書、空白詢價單等文件。因我想溪口鄉民代表會主席黃茂榮既已帶領本人前去採圖、規劃，又指示本公司代為製作預算書等文件，且本人之配偶郭曼玲與黃茂榮及其太太有認識，基於上述理由，溪口鄉民代表會主席黃茂榮係有意屬意上勤公司承攬前述採購案，所以在前述採購案招標前，代表會要求上勤公司作些什麼、準備什麼文件，我都全力配合等情（偵查卷第8
頁），足見被告黃茂榮因與周芳應夫婦熟識，卻仍不避嫌，各方面配合周芳應夫婦提出之辦公設備規格作為規劃本件採購案之招標資格及內容之依據，並指示被告丙○○配合，期使渠等夫婦經營之上勤企業社得以順利得標等情，堪以認定。
⒊按政府採購辦理招標，承辦單位應確實查價、訪價，以防範承辦人員勾串廠商指定廠牌、規格型號等，致有綁標情事，而藉機提高產品價格圖利廠商，或從中索取回扣及其他不法利益。是以，承辦單位應切實進行查價、訪價程序以為訂定得標底價之依據，不得特定廠家以免使上開詢價程序流於形式。本件被告丙○○於調查站調查時供稱：八十八年五月三日上午黃茂榮找我到主席辦公室，甲○○在場，黃茂榮交給我上勤企業社、慶學實業有限公司、懋信有限公司、加加福家具行等四家已加蓋公司負責人大小章並填妥價格之詢價單及空白詢價單及五張配置圖。‧‧我於八十八年五月六日及五月七日根據黃茂榮所提供上勤企業社等四家廠商事先填妥價格之詢價單進行訪價時，我因事先備妥空白詢價單，因此在訪價時我曾提出要求廠商另行填製該嘉義縣溪口鄉代表會詢價單，但周芳應等人都表示照原詢價單即可不必另行製作，所以我對四家廠商訪價的結果認為價格偏高且單價相差無幾，因此我於八十八年五月七日訪價完成後立即以簽文表示「㈠職對訪價四家廠商報價似有一體之虞㈡簽請主座可否再訪其他廠商後依廠商實價再行簽請依法辦理採購」，簽請主席核示，但黃茂榮卻裁示「依法辦理發包」並口頭指示我已辦妥三家以上廠商訪價，不必另行辦理訪價，要我盡快辦理公告發包。‧‧等語（他字卷第58頁第59頁），並提出伊於八十八年五月七日之簽文一紙附於原審卷內可考（原審卷第二宗第34頁），據此，被告丙○○於訪價時已發現上開參與投標之廠商報價「似有一體之虞」而有弊端甚明！而被告丙○○係經被告黃茂榮之指示，由周芳應導引至特定廠商詢價等情，業如前述，是以被告黃茂榮顯有指示被告丙○○以徒具訪價形式，實則預定底價以符特定投標廠商投標價格之意思。另參酌該鄉代表會秘書甲○○亦於上開函文中批示：「擬：本案採購人簽見恐生瑕疵，請主座令許組員另訪他家廠商後再依報價依法請主座核示」等語，益徵被告黃茂榮不理會承辦人員就上開詢價結果顯有疑義，仍堅持己見繼續辦理招標發包程序，顯有刻意主導上開招標程序之進行，遂使上勤企業社得以預定價格順利得標之行為至明。
⒋又依扣案之溪口鄉民代表會新建辦公大樓辦公設備採購規範所示，關於項次2、8、9、、、之物品，均未規定有
規格尺寸，且其所示之規範，均係影本，觀之原物之情形、色澤，均非清晰，倘非本案參與設計之上勤企業社，豈有參與投標之可能！亦即倘一般廠商縱有投標之意，依上開溪口鄉民代表會新建辦公大樓辦公設備採購規範所示，顯無從決定規格尺寸及形狀，亦無從於規格尺寸不明之情形下估算價格，更遑論得標後，在無尺寸規格下如何製作辦公家具？是本案雖另有慶學公司、懋信公司、成鴻事務機械行投標，惟彼等本屬陪標之性質，亦據證人涂素景、張秀杏、楊政達（成鴻事務機械行負責人）、丁○○（加加福家具行負責人）等人證述明確（他字卷第28頁、第34頁、第37頁、第43頁至第44頁；原審卷第一宗第24頁至第25頁），參諸證人丁○○於調查站所稱：在該採購案開標前之某一天，我接到周芳應的電話，周某在電話中要求我找一家廠商參與陪標，因加加福傢俱行並無公司登記，我遂拒絕他的要求，惟在通完電話後，我又私下向懋信公司借牌，並以先前向懋信公司詢價之價格參與投標，當時我心想周某與溪口鄉代表會應有某種默契或關係，所以在投標價格上我不會去低價跟他搶標等語明確（他字卷第43頁），堪認被告黃茂榮於未發包之初，即屬意將此採購案件交由上勤企業社承作乙節，亦為其他參與投標廠商所周知。至被告丙○○係該採購案之承辦人，其於嘉義調查站調查時供稱周芳應至戊○○辦公室找黃某，黃某即叫伊進入辦公室，將該採購案之採購規範等文件交伊辦理採購事宜，當時周某亦在場等語，且坦承本件招標所需空白投標文件，包括標單封、證件封、招標須知補充說明等，均係周芳應幫伊準備。伊於八十八年五月六日下午並聯繫周芳應，由周某載伊前往上勤企業社、慶學公司、懋信公司及加加福家具行，就本件採購案進行詢價等情（偵查卷第13頁背面、第14頁背面、他字卷第58頁）。準此，被告丙○○對於上開各情當亦無不知之理。綜上，被告黃茂榮指示被告丙○○進行訪價，被告丙○○明知黃茂榮已將此採購案件內定由上勤企業社承作，仍予以配合而依上勤企業社所提供之訪價單及規格尺寸不甚明確之規範，據以裝訂、製作招標文件，使一般廠商無法參與投標，被告二人更於開標當日審查資格標時故意放行，而逕行決標，進而簽約，是被告黃茂榮、丙○○顯有圖利上勤企業社之意圖，甚為灼然。
⒌再者，上勤企業社於88年6月9日以低於底價僅一千五百元之價格，亦即九十七萬六千五百元之價格得標，隨即以八十一萬九千五百元之價格，委託加加福家具行之負責人丁○○代為購買，業如前述，嗣上勤企業社於90年2月21日交貨至代
表會，經被告黃茂榮指定由被告丙○○、該鄉代表會秘書甲○○及乙○○會同驗收，惟被告丙○○以本件採購案迭生爭議，乃於驗收監驗記錄報告中，簽文：「奈職並非行家，對品質與價位無法深入全盤瞭解，又主座未見再覓妥行家重新複驗之前，認為貨真價實者，請即核章，職當簽請付款給業者具領，如主座認為前款所簽不必要，應即付貨款，亦請主座簽見」等語，簽請被告黃茂榮核示，該代表會秘書甲○○亦於上開函文簽註「應請主座再覓妥專家複驗後再付款」等語，被告黃茂榮於翌日僅簽署「如擬」，嗣於同年月15日另補批示：「‧‧財物價位及品質已於合約書述明定案無從改變‧‧」等語，業據被告丙○○、黃茂榮分別供述明確，且經證人甲○○到庭證述無訛，並有溪口鄉民代表會新建辦公大樓辦公設備驗收監驗記錄報告乙紙附卷可考（原審卷第二宗第36頁），足見上開情節應可採信。另被告丙○○與該代表會秘書甲○○因簽請主席黃茂榮就驗收報告欄所簽註意見核示，僅獲上開「如擬」核示，乃於89年3月8日再簽請核示是否「另覓行家重新複驗或不必」等語，並請示驗收證明書及報告表之驗收人應由何人蓋章，以使驗收決算書完整及付貨款，秘書甲○○則再擬請裁示是否複驗並請被告黃茂榮核示是否付款，惟被告黃茂榮仍裁示「本案即已結算驗收，表示初驗已合格，不必複驗」等語，亦有上開函文附卷可證（原審卷第二宗第37頁），顯見被告黃茂榮除主導本件採購案由上勤企業社標得，復於驗收時，更強使承辦人員通過本件採購案之驗收程序，而被告丙○○既係本件採購案之承辦人，明知上開情節有違規定，仍予以初驗合格，是被告黃茂榮意圖使上勤企業社取得本件採購案並順利取得貨款，承辦人即被告丙○○予以配合，足見渠等圖利犯行，昭然若揭，均堪認定。
⒍另證人丁○○於調查站時證稱：周芳應就再打電話給我，告訴我有關該採購案ＯＡ辦公傢俱部分要交給我做，另外請我找找看有無價格較便宜的紅木傢俱廠商，以便訂貨，我則回答他，我先幫他問問紅木傢俱之價格，經我向嘉義市○○路附近的傢俱批發商「大森企業」詢問有關上勤企業社承攬該採購案中所有紅木類傢俱價格為六十一萬九千五百元，並將該價錢告知周芳應，周芳應對該價格表示同意，並另外與我議定有關該採購案件中ＯＡ辦公傢俱部份，以二十萬元由我承作‧‧等語（他字卷第43頁背面），核與周芳應於原審調查時自承：我們的進價就很貴，必須賣這樣才划得來，這不是我們的主業，我們主業是影印，因為時機不好，所以就賣賣看，賺點小利潤，上盤不願出貨給我們，因我們不是主業等語相符（原審卷第53頁），足見上勤企業社主要業務並非製作辦公設備或是紅木桌椅等傢具，自然無法以最低價格承接辦公桌椅之訂製至明。復參諸嘉義縣調查站於89年10月30日依該代表會所定之規範向通實傢俱有限公司詢價之結果：「紅木傢俱部分，除項次十二之紅木長櫃外，如估價單項次２之會客沙發組（因規範並未規定材質，本詢價單以樺木材質之報價，尺寸則不論）一套僅須一萬七千四百九十元，而上勤企業社之得標價格為三萬一千元；項次３之紅木屏風一套，僅需二萬七千元，上勤企業社之報價為三萬九千元；項次７之紅木主管辦公桌椅僅需二萬八千元，上勤企業社之得標價為七萬七千元；項次８之紅木會客椅組（因未規定規格尺寸，乃依型式相符者選定）僅需六萬五千元，上勤企業之得標價為十一萬三千元；項次９之花架僅需二千元（因未規定規格尺寸，乃依型式相符者選定），上勤企業之得標價為二千八百元；項次之紅木單人會客椅（因未規定規格尺寸，乃依型式相符者選定）僅需八千五百元，上勤之得標價為一萬五千元；項次之紅木小茶几（因未規定規格尺寸，乃依型式相符者選定），僅需四千五百元，上勤企業社之得標價為七千五百元；項次之書櫃（因規範並未規定材質，本詢價單以花黎木材質之報價且未規定規格尺寸，乃依型式相符者選定）僅需二萬四千元，上勤之得標價為三萬六千元‧‧」等情以觀，上勤企業社之得標價格，每一樣均高出市價許多，此有樣式照片八張、估價單及名片一紙附卷可按（原審卷第二宗第79頁至第89頁），若依溪口鄉代表會所需用之數量計算，項次２、３、７、８、９、、之總價僅需四十萬九百八十元，而依上勤企業社之得標價則需七十二萬七千一百元，而上開通實傢具行之報價本已包括廠商合理之利潤，竟遠低於上勤企業社之得標價。而證人丁○○於原審調查時亦到庭證稱：（所謂交給你承作，是否你賺利潤？）是的，我賺了合理的利潤‧‧等語（原審卷第三宗第52頁），足見上勤企業社之得標價顯高於市價乙節，殆無疑義。按辦公設備或紅木傢具之承作並非上勤企業社之主業，其承包價格於市場上本無競爭能力，原無得標之空間；該次招標程序亦因投標廠商之資格（懋信公司及慶學公司登記之營業項目）不符，應予廢標，卻因被告黃茂榮、丙○○之違法圖利行為，使上勤企業社得以接近預定底價之價格得標，均如前述，是被告二人上開圖利行為，致使上勤企業社獲有十五萬七千元之不法利益，該企業社負責人郭曼玲亦取得前開利益，有支出傳票一紙附卷可參（原審卷第二宗第282頁），應堪
採信。
⒎被告丙○○雖辯稱伊不認識廠商不可能圖利云云，然按被告丙○○於訪價時即發現本件採購案參與投標之廠商報價「似有一體之虞」而有弊端並因而上呈簽文，且坦承本件招標所需空白投標文件，包括標單封、證件封、招標須知補充說明等，均係周芳應幫伊準備。伊並由周某載伊前往上勤企業社、慶學公司、懋信公司及加加福家具行，就本件採購案進行詢價等情，業如上述，詎其於開標時竟配合被告黃茂榮而陳稱「主席，這個證件封已經都看過了，都有合」等語，於驗收程序時，既明知上開弊端，而於驗收監驗記錄報告中，簽文：「奈職並非行家，對品質與價位無法深入全盤瞭解，又主座未見再覓妥行家重新複驗之前，認為貨真價實者，請即核章，職當簽請付款給業者具領，如主座認為前款所簽不必要，應即付貨款，亦請主座簽見」等語，亦如上述，竟仍予以配合驗收付款，其委為不知而無犯意聯絡，自難採信。
⒏綜上，本件事證明確，被告二人圖利之犯行，亦均堪以認定。
三、按政府採購法於88年5月27日公布實施，而政府採購法施行
前公告招標，施行後第一次開標者，開標、審標、決標、履約管理、驗收、異驗申訴均應適用政府採購法，行政院公共工程委員會發布之機關辦理跨越88年5月27日「政府採購法
」之適用一覽表定有明文，本件嘉義縣溪口鄉代表會之「新建大樓辦公桌椅設備採購案」於88年5月25日公告，88年6月9日開標，其開標、審標、決標、履約管理、驗收、異驗申
訴自應適用政府採購法，核先敘明。又被告行為後，貪污治罪條例已於90年11月7日修正通過，修正後第6條第一項第四款之圖利罪增加以明知違背法令及圖利之對象限於私人，不包括國庫且以既遂犯為限，要件較修正前為嚴格，比較新舊法，以修正後之規定有利於被告，自應依刑法第二條第一項前段之規定適用修正後之規定。核被告黃茂榮、丙○○明知本次採購案因投標廠商資格不符，應予廢標，竟於職務上所掌之溪口鄉民代表會辦理新建辦公大樓辦公設備公開、投開標記錄登載不實之：「參加投標廠商來函投標共四件，經審查均合規定」等事項，核其所為係犯刑法第二百十三條之公務員登載不實罪。又其等均為依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖上勤企業社負責人郭曼玲不法利益，使郭曼玲因而獲得十五萬七千元之利益，核其等所為係違反貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪。二人就上開犯行互有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告二人所犯前開二罪，有方法、結果之牽連關係，應依刑法第五十五條後段，從一重貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪論處。另被告丙○○未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有卷內被告前科表可查，其依循直屬上級長官即被告黃茂榮之要求未確實訪價、審標且予以程序配合使其內定之人得標以致犯罪，固應處罰，惟其服務公職即將屆齡退休，對國家不無貢獻，且於案發之初即供出案情，犯後態度良好，本身亦未有任何所得，衡情所為危害國家法益較之被告黃茂榮輕，情輕法重，犯罪情狀，顯有可憫，本院認對被告丙○○倘科以最低法定刑度，猶嫌過重，爰依刑法第五十九條規定，減輕其刑。
四、原審以被告二人罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：㈠貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪之最低本刑為五年以上有期徒刑，原審量處被告丙○○有期徒刑二年七月，低於最低本刑，未予敘明有何減刑之法定條件及原因，顯有違誤。㈡又前開條項第四款之圖利罪，係屬身分犯，依該條例第二條規定，適用之對象限於依據法令從事公務之人員及受公務機關委託承辦公務之人，始得為本罪之犯罪主體，原審主文漏未敘明被告等二人之身分亦有欠當。㈢刑事審判量刑，在於實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰其當罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款事項，以為科刑輕重之標準。本件被告黃茂榮雖於本件採購案圖利上勤企業社犯行明確，然其圖利結果僅為十五萬七千元，其手段尚非惡性重大，於量刑上自應予斟酌，原審未予審酌，即有失當。㈣另刑法第二百十三條公務員不實登載公文書罪之成立，主觀上須「明知」為不實，亦即直接之故意，若為間接故意或過失，均難繩以該條之罪。本件原審同案被告郭曼玲之印章顯係誤刻為「郭滿玲」，以被告戊○○、丙○○二人於開標當時短暫之作業過程，顯係一時疏忽致未能發現其不符（詳如後述），自難以投標廠商上勤企業社之負責人為郭曼玲並非「郭滿玲」，上勤企業社有寄發之印模單上負責人之印文為「郭滿玲」並非「郭曼玲」，顯與登記印鑑不符，逕認定被告二人係明知上勤企業社所附蓋有「郭滿玲」印鑑之印模單部分顯與登記印鑑不符而故意不予審查，並將上開不實事項紀錄為「參加投標廠商來函投標共四件，經審查均合規定」而登載於前開文件上，原審據此認定亦有欠當。㈤原審論處被告等褫奪公權卻未引刑法第37條第二項之規定，亦有欠妥。被告二人上訴意旨，均否認犯罪，固無可取，然原判決既有可議，自應由本院將原判決關於被告黃茂榮及被告丙○○上開部分，予以撤銷改判。爰審酌被告黃茂榮乃嘉義縣溪口鄉代表會主席，竟因郭曼玲常至其妻所營之服飾店購物，而圖利郭曼玲，而丙○○與郭曼玲等本不相識及其二人之犯罪之動機、目的、手段、及其品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害，及犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑，並依貪污治罪條例第17條之規定，分別宣告被告黃茂榮、丙○○褫奪公權四年、二年，以資懲儆。至被告二人圖利上勤企業社（負責人郭曼玲）十五萬七千元部分，依貪污治罪條例第10條第一項所規定應予追繳沒收或發還被害人之財物，以實施犯罪行為者所得為限，如實施犯罪行為者未有所得，即無追繳可言。準此，本件被告等二人本身毫無所得，自無從依上開規定諭知追繳沒收或追繳，併此敘明。五、原審另以：黃茂榮、丙○○明知政府採購法第四十八條第一項及第五十條第一項第一、二款及第二、三項定有投標廠商有未依招標文件之規定投標或投標文件內容不符合招標文件之規定者，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商；而依嘉義縣溪口鄉民代表會辦理（新建辦公大樓辦公設備）設備採購招標須知補充說明，參與招標之廠商應用嘉義縣溪口鄉代表會發給之估價單並加蓋與登記印鑑相符之廠商及負責人印章，二人為共同圖利郭曼玲，明知依臺灣省嘉義市政府營利事業登記證所載，投標廠商上勤企業社之負責人為郭曼玲並非「郭滿玲」，上勤企業社有寄發之印模單上負責人之印文為「郭滿玲」並非「郭曼玲」，顯與登記印鑑不符，為使得郭曼玲所營之上勤企業社得以得標，於投標廠商資格審查時，對於印模單部分則不予審查，並於溪口鄉民代表會辦理新建辦公大樓辦公設備公開、投開標記錄七、審查標函有關資料上載稱：「參加投標廠商來函投標共四件，經審查均合規定」等不實事項登載於職務上所掌之公文書，繼續進行開標之程序云云，因認被告等二人此部分亦係犯刑法第二百十三條之公務員登載不實罪云云。經查：投標廠商－上勤企業社向嘉義市政府所申請登記印鑑如商業印鑑登記申請書所載，以「郭曼玲」為公司負責人，而上勤企業社於投標文件附件之印模單所蓋公司負責人之印文卻為「郭滿玲」（他字卷第84頁、86
頁），兩者印鑑固有不符。然按刑法第二百十三條公務員不實登載公文書罪之成立，除客觀上公務員在其職務上所掌公文書，有為虛偽不實之登載行為，且足生損害於公眾或他人外，其在主觀上須「明知」為不實，此所謂「明知」係指直接之故意而言，若為間接故意或過失，均難繩以該條之罪（最高法院93年度台上字第5331號判決可資參照）。觀諸原審同案被告郭曼玲於法務部調查局嘉義縣調查站調查時供稱：伊係調查人員至伊公司搜索時，才發現伊印章將「郭曼玲」誤刻為「郭滿玲」等語明確，渠與原審同案另一被告周芳應嗣於偵審中亦一再為相同供述（他字卷第13頁背面、偵查卷第46頁、原審卷第三宗第53頁）。且觀上開「郭滿玲」之印文其字體係篆體字，本非如楷書字體，可一望即明其筆劃架構究係何字，而上勤企業社於88年9月7日與嘉義縣溪口鄉民代表會所簽訂之「影印機保養合約書」上乙方上勤企業社負責人郭曼玲欄下，亦蓋用該篆體字之「郭滿玲」印文，有上開合約書一份在卷可稽（原審卷第二宗第104頁），似徵原
審同案被告郭曼玲、周芳應二人上開所稱該郭滿玲之印章係刻錯了，渠等原本亦未發現等語，應非全然無憑。衡以持有印章之本人非祇一次使用該印章，尚且未能發現其有誤刻名字情事，以戊○○（即黃茂榮）、丙○○二人於開標當時短暫之作業過程，如何期待渠等細心發現，何況以原審同案被告郭曼玲、周芳應既係志在必得上開採購案，且已取得被告二人首肯及配合，自無故意刻錯或取錯印章，徒留對己不利之證據至明。是被告二人辯稱渠等係一時疏忽致未能發現其不符乙節，衡諸上情，顯非無據。此外查無其他積極證據足資證明被告二人此部分犯行，惟其既與上開論罪部分（刑法第二百十三條之公務員登載不實罪）屬事實上一罪關係，自無庸另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第一項前段、第364條、第
299條第一項前段，貪污治罪條例第2條前段、第6條第一項第四
款、第17條，刑法第11條前段、第2條第一項前段、第28條、第
55條、第59條、第213條、第37條第二項，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　6　　月　　29 　日
刑事第五庭 審判長法　官 楊明章
法　官 戴勝利
法　官 沈揚仁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官 李梅菊
中　　華　　民　　國　　94　　年　　6 　　月　　30　　日附錄法條：
貪污治罪條例第六條第一項第四款：
有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金：
四、對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者。
刑法第二百一十三條：
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。