臺灣高等法院 臺南分院93年度上訴字第1070號

• 裁判案由: 違反政府採購法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 94 年 05 月 12 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　93年度上訴字第1070號上　訴　人　臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被　　　告　友信行股份有限公司
兼 代表 人　甲○○
上 二被 告
選任辯護人　潘正芬　律師
被　　　告　德高實業股份有限公司
兼 代表 人　乙○○
上 二被 告
選任辯護人　李永然　律師
施盈志　律師
上列上訴人因被告違反政府採購法案件，不服臺灣嘉義地方法院92年度訴字第527號中華民國93年11月4日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署92年度偵字第1442號、7654號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本件公訴意旨略以：被告甲○○與乙○○係夫妻關係，分別為被告友信行股份有限公司（下稱友信行公司）、德高實業股份有限公司（下稱德高公司）之負責人，且分別擔任對方公司之董事，由被告甲○○統籌管理徒具形式設備及人員之德高公司業務。緣行政院國軍退除役官兵輔導委員會嘉義榮民醫院民國（下同）九十一年一月間招標之「心導管室租賃案」採購案（以下簡稱嘉義榮民醫院租賃採購案），該案依政府採購法第56條及「最有利標評選辦法」之規定辦理評選，各評選項目分為租金、主系統功能、生理電腦記錄分析系統、銷售情形和評價、技術人員數目及維修能力等五項，其中租金即價格項目之配分占百分之三十，以四年為期，第一、二年採心導管室總營收金額比例分配，嘉義榮民醫院可分配之金額不得少於百分之三十，第三、四年則按月採租金方式，供應廠商每月租金不得高於新台幣（以下同）二百萬元，並訂自同年1月29日至2月26日為領標期間，同年2月27日
評選及決標。詎被告甲○○於得悉本採購案後，因慮及友信行公司代理之飛利浦公司（PHILIPS）業績壓力，並自評飛
利浦公司之醫療器材及友信行公司之業務狀況於本採購案之各評選項目略占優勢，竟於91年2月初，在友信行公司內，
與被告乙○○共同意圖影響決標價格，協議以友信行公司代理之飛利浦（PHILIPS）醫療器材為主，輔以德高公司代理
之西門子（SIEMEMS）醫療器材為陪標，先由被告乙○○於
同年2月4日，與西門子原廠之業務代表以電訊方式，商議本租賃採購案中德高公司之租金報價為：第一、二年嘉義榮民醫院可分配之金額為百分之三十一，第三、四年德高公司可得之每月租金為一百九十八萬元，被告乙○○並將之告知被告甲○○得悉，再由被告甲○○以略低之優勢租金價格即：一、二年嘉義榮民醫院可分配之金額為百分之三十二，第三、四年友信行公司可得之每月租金為一百九十二萬元為友信行公司之報價，並均載於極近同一規格式樣之企劃書內，投遞至採購機關，使德高公司實際不為價格之競爭。嗣於同年2月27日，本租賃採購案進行評選，三名評選委員就租金項
目一致評定友信行公司較德高公司勝出，僅一名評選委員評定同分，而合計其餘「主系統功能」、「生理電腦記錄分析系統」、「銷售情形和評價」、「技術人員數目及維修能力」等四個項目之配分，總分亦以友信行公司為優，乃決標為友信行公司得標。事後被告甲○○為統籌所轄公司之財務調配，以由被告乙○○擔任負責人之信文股份有限公司（下稱信文公司）名義進口飛利浦公司（PHILIPS）醫療器材，再
由信文公司租賃交付與友信行公司轉租嘉義榮民醫院使用，因認被告甲○○、乙○○共犯政府採購法第八十七條第四項意圖影響決標價格，而以協議使廠商不為價格競爭之罪嫌，且因被告甲○○、乙○○分別為友信行公司、德高公司之代表人，渠等執行業務而犯上開罪名，依同法第九十二條之規定，渠等所各自代表之被告友信行公司、德高公司，亦均應科以第八十七條第四項所規定之罰金云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必若何有利之證據，最高法院著有七十六年度台上字第四九八六號及三十年上字第八一六號等判例可資參照。
三、訊據被告友信行公司兼代表人甲○○、被告德高公司兼代表人乙○○雖均坦承參與前開嘉義榮民醫院租賃採購案，惟一致否認有合意不為價格競爭之任意圍標犯行，辯稱：
（一）伊等分別代理國際知名大廠飛利浦公司與西門子公司之醫療器材，關於本件嘉義榮民醫院租賃採購案之租金報價，受制於各自原廠代表之監督權力，無私下商討合意圍標之可能。且醫療器材之軟硬體分屬飛利浦與西門子之品項、規格、市場合作績效、銷售情形及評價等內容完全不同，並無出於同一構思及製作之情形，而關於生理電腦記錄分析系統，因均採同一G.E.廠牌之設備，負責維修之廠商適同為友興儀器股份有限公司（下稱友興公司）之故，加上參考相同之招標、投標須知之格式與資料，因而有部分相同之處，洵難指為違常。
（二）本件嘉義榮民醫院租賃採購案，由於不同廠商所供應之工程、財物或勞務，於技術、品質、功能、效益、特性或商業條款等有所差異，故採最有利標評選辦法公開招標，而不採最低價者得標之方式。且依投標須知之規定，租金僅為眾多評審項目之一，其配分比例亦祇占百分之三十，其餘列入評選考量之主系統功能、生理電腦紀錄分析系統、技術人員數目及維修能力、銷售情形和評價等項目，均為客觀存在無法藉由伊等合意改變之事實，其配分比例合計高達百分之七十，租金一項之於開標結果，實無足輕重，從醫療儀器本身之規格功能具主導性地位以觀，各家廠商確實係以規格功能形成競爭關係。本件異質工程之採購標案既然不宜且不採行最低價者得標之方式進行，投標廠商須獲得七十分以上之最高總評分，復經評審委員會出席委員過半數決定始能得標，就此最有利標之評選，涉及評審委員之主觀意見，投標廠商不可能以協議方式影響各評審委員之主觀認定，故二家公司之負責人雖屬夫妻，行政作業縱有相互支援，顯然無從僅透過協議「租金」，達到影響決標價格或不為價格競爭之目的。
（三）按政府採購法第八十七條第四項既以意圖影響決標價格或獲取不當利益，而出於合意之方式使廠商不為投標或不為價格競爭為要件，則應指在同一次投標中，聯合所有參與投標之廠商間均有合意，使足達成使之不為投標或不為價格競爭之目的，伊等二家公司前已抗辯並無不為價格競爭合意之行為綦詳，縱如起訴意旨所言，因本租賃採購案除伊等二家公司投標外，尚有宜德醫材股份有限公司（下稱宜德公司）參與競標，亦即仍有價格競爭之存在，因此欲究明西門子所提出之租金條件是否有協助友信行公司得標之可能，應一併瞭解該第三家廠商所提出之租金條件以為判斷，方不致流於主觀臆測，事實上，僅友信行與德高二家公司之合意，顯不符該罪之構成要件等語。
四、查被告甲○○、乙○○係夫妻，分別為友信行公司、德高公司之董事長，該二家公司營業內容均含醫療儀器、器材之進出口買賣投標報價銷售等項目，友信行公司之董事計有盛綺菁、施濟美、乙○○（按分別為被告甲○○之母、妹、配偶）等三人，監察人則為施朱湘蓉（按為被告甲○○之嬸嬸）；德高公司之董事計有施濟美、甲○○等二人，監察人則為盛綺菁，據被告甲○○、乙○○供陳綦詳，復有友信行、德高公司登記基本資料在卷足憑（附於調查站卷第33頁至第35頁）。惟按獨立存在之公司與他公司之執行業務股東或董事有半數以上相同者，推定為有控制與從屬關係而為關係企業，公司法第369條之3及第369條之1定有明文。本件被告友信行公司含董事長在內之董事，計有被告甲○○、乙○○與案外人盛綺菁與施濟美共四人，而被告德高公司含董事長在內之董事則計有被告乙○○、甲○○與案外人施濟美共三人，亦即被告友信行公司全部四名董事中之三名，同時皆為被告德高公司之全數董事，符合上開推定為具控制與從屬關係而為關係企業之規定，加諸前揭事證足佐被告友信行、德高二家公司家族經營色彩濃厚，彼等業務決策、經營管理部門相同，主要幹部職員重疊等事實，故被告友信行公司之於被告德高公司，其間具有控制與從屬關係而為關係企業，要堪認定。公訴意旨認：德高公司於登記之公司所在地僅有形式之任友信行公司總經理之甲○○統籌管理，自屬無據。
五、德高公司代理銷售國際知名廠牌西門子醫療器材，關於本案投標之報價，係由被告乙○○與西門子醫療系統集團亞太區總部區域銷售經理李讚（Albert Ritzer）共同討論，而最
後之價格則由西門子公司做決定，價格決定後被告乙○○無權不同意，必須依公司之決定的價格做，又西門子公司對本案投標甚為重視，並與飛利浦公司處於競爭關係，被告乙○○與西門子公司並簽有保密條款，若被告乙○○有洩漏價格，將喪失代理權，故被告乙○○不可能洩漏價格，關於本件嘉義榮民醫院租賃採購案之租金報價，係以傳真方式直接與乙○○聯繫等情，業據證人李讚（AlbertRitzer）於原審證述明確（見原審卷二第108頁至第115頁）。參諸被告乙○○所提其與證人李讚（Albert Ritzer）針對本件嘉義榮民醫
院租賃採購案往返之傳真文件二份（附於偵卷第七三頁及第七五頁），其所顯示之日期分別為91年1月30日、同年2月4
日，而該91年2月4日傳真文件之內容「Year1-2:31% of monthly revenue of this cathlab」、「Year3-4:NTD0000000monthly rent」，即為德高公司參與本件嘉義榮民醫院租賃採購案關於租金價格之報價：「第一、二年嘉義榮民醫院可分配之金額為百分之三十一，第三、四年德高公司可得之每月租金為一百九十八萬元」，足見德高公司之租金報價，至遲於91年2月4日時，即已為被告乙○○所知曉。被告乙○○雖於91年2月7日即出境，迨同年月28日始入境，有其入出境查詢結果瀏覽資料一份可考。而德高公司企劃書第8頁至第
19頁之報價單，其右上角之標示日期為91年2月22日，據被
告乙○○稱：伊於出境前已將報價做完，而將報價之日期往後填寫，使能接近有效時間點，亦不悖常情，應可採信。
六、友信行公司參與本件嘉義榮民醫院租賃採購案，其租金報價乃由被告甲○○與飛利浦公司原廠代表黃肇源共同商討決定，除據被告甲○○供述外（詳偵卷第64頁），並經證人即台灣區飛利浦公司醫療系統部經理黃肇源於原審證稱：其與被告甲○○決定價格之標準係站在飛利浦公司的之立場考慮市場價格、嘉義地區人口數量、機器本身的價格再加上合理的利潤，價格決定時時，並無第三人在場，且依業務規定，亦不可將價格透露給第三人（包括其妻乙○○），價格決定後，被告甲○○不得自行變更（詳原審卷二第102頁至第108頁）。又被告甲○○提出公訴人所不否認之其於91年2月3日發函向黃肇源詢問本件嘉義榮民醫院租賃採購案相關醫療器材之價格及規格，黃肇源則於同年月19日覆函確認之二份文件（見偵卷第97頁至第99頁），佐證其決定租金報價之過程，並具狀謂其與黃肇源並於數日後商定本件嘉義榮民醫院租賃採購案之租金（詳偵卷第92頁答辯狀）。再參酌友信行公司企劃書第8頁至第24頁之報價單，其右上角標示日期為91年2月25日，晚於德高公司所出具企劃書內所標示之91年2月22
日，亦在被告乙○○獲西門子原廠代表李讚（AlbertRitzer）告知德高公司之租金報價（至遲於91年2月4日）之後，亦難認被告乙○○之德高公司之報價與被告甲○○之友信行公司之報價有不為價格競爭之約定。
七、本件嘉義榮民醫院辦理租賃招標，係採將價格納入總評分評審之最有利標採購案，有投標須知附卷可按（附於調查站卷第18頁至23頁)，依「最有利標」之規定，「租金」占配分
比僅為百分之30，其他擇定之評選項目諸如技術、品質、功能、管理、商業條款、過去履約績效及財務計劃等，則分別規劃為「主系統功能」、「生理電腦記錄分析系統」、「銷售情形和評價」、「技術人員數目及維修能力」等項目，配分比各列為百分之40、10、5、15不等。故被告友信行公司
兼代表人甲○○辯稱：就本件嘉義榮民醫院租賃採購案既採最有利標之方式評選，顯然無從僅透過協議「租金」，達到影響決標價格或不為價格競爭之目的，自屬有據。況本採購案除友信行公司、德高公司等二家公司投標外，尚有宜德公司參與競標，仍有價格競爭之存在，再參酌三家公司之評選結果，分別就租金、主系統功能、生理電腦記錄分析系統、銷售情形和評價、技術人員數目及維修能力等項，由四位評選委員分別按項評分，若僅以「租金」一項之評分，宜德公司經四位委員評得分數為：22分、24分、29分、25分，但友信行公司僅得20分、21分、23分、22分有評選記錄可按（附於扣案證物箱內)，宜德公司租金最低，但未得標，反由租
金較高之友信行公司得標，乃由於友信行公司主系統功能及生理電腦記錄分析系統之獲分明顯高過競標之二家廠商，並非協議德高公司不為價格競爭之結果，亦甚明確。
八、至公訴人以：(一)友信行公司得標後，竟由被告乙○○擔任負責人之信文公司名義進口飛利浦公司（PHILIPS）醫療器
材，再由信文公司租賃交付與友信行公司轉租嘉義榮民醫院使用。(二)友信行公司與德高公司之企劃書雷同。(三)調查站搜索時二十四德高公司登記所在地僅有二張小型辦公桌及公文櫃，因認友信行公司負責人甲○○為統籌二公司之租金報償而不為價格競爭云云，惟查：(一)友信行公司得標後，由被告乙○○擔任負責人之信文公司名義進口飛利浦公司（PHILIPS）醫療器材，再由信文公司租賃交付與友信行公司
轉租嘉義榮民醫院使用，惟此乃得標後，履行契約之問題，核與本案無涉。(二)友信行公司與德高公司之企劃書雷同，乃因二家公司為具有控制與從屬關係而為關係企業，重要幹部職員重疊及行政資源相互支援，且企劃書係依據投標須知之條件制作，規格雷同或近似，在所難免。(三)調查站搜索時二十四德高公司登記所在地僅有二張小型辦公桌及公文櫃，惟查德高公司於勞工保險局之投保員工高達48名，且辦公場所甚大，並非僅二張小型辦公桌及公文櫃，有所附照片及勞工保險局單位被保險人名冊附卷可按 (附於原審卷二第140頁至第154頁)，亦與上情顯不相符，均難執此為被告等不
利之認定。
九、被告友信行公司與德高公司具有控制與從屬關係而為關係企業，但各有獨立公司並有不同之負責人，並各代理不同之廠商，互為競爭，已如前述，彼等雖有業務決策、經營管理部門，主要幹部職員重疊及行政資源相互支援等事實，惟揆諸前開說明，其參與本案之投標，並無不為價格競爭之情形，況依卷附資料，亦無友信行公司與德高公司有：「以契約、協議或其他合意之方式，使廠商不為投標或不為價格競爭」之證據，因此被告等所辯並無違反政府採購法第87條第4項
之規定，應可採信，此外又查無其他任何積極之證據，足認被告有上述犯行，因此原審以不能證明被告犯罪而諭知無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。
十、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　5　　月　　12　　日
刑事第五庭 審判長法　官 楊 明 章
法　官 沈 揚 仁
法　官 戴 勝 利
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官 李 珍 鳳
中 華 民 國 94 年 5 月 13 日