臺灣高等法院臺南分院九十三年度上訴字第七三四號｜法律人

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　　九十三年度上訴字第七三四號　　孝股上　訴　人即　被　告　丁○○ 己○○ 戊○○ 共　　　同選任辯護人　廬奇南律師右上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣雲林地方法院九十三年度訴字第四八號中華民國九十三年七月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十一年度偵字第一七八０號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷。丁○○共同傷害人之身體，處有期徒刑壹年。己○○、戊○○共同傷害人之身體，各處有期徒刑壹年貳月。事實一、丁○○為己○○、戊○○二人之父，其三人於雲林縣北港鎮果菜市場之肉攤上販賣豬肉。其販入之豬肉係己○○在雲林縣虎尾鎮延平里下湳一００號之「雲林縣肉品市場股份有限公司」（下稱肉品市場），持進場買賣豬肉卡號（原卡號為三八八、六七一，後改為一五九），進入該肉品市場標購豬肉，並委託屠宰（或其他地方購買而委託屠宰）。而乙○○、甲○○兄弟及其父丙○○，與陳氏父子同是雲林縣屠宰職業工會之業者（公訴人誤載為雲林縣肉類公會的會員）。戊○○ 與李氏父子於民國（下同）九十一年舊曆年前之某日，在肉品市場內，載運前一天所標購而委託屠宰之豬隻（公訴人誤載為買賣豬隻）時，因載運豬隻車輛之地點發生口角，而產生嫌隙，陳家人乃透過不詳姓名之人在肉品市場，向李家人「嗆聲」（台語），要「整理」李家父子。同年二月二十六日（農曆為正月十五日上元節，即元宵節）凌晨五時十五分許，天微亮，李家父子在肉品市場載運前一日標購而委託屠宰之豬隻，甫放下車斗，欲將豬隻放上車時，即見陳家父子三人，及其他不詳姓名年籍之成年男子十多人，共同基於傷害人身體之犯意聯絡，分乘銀色九人座、粉紅色跑車、豬肝色轎車等三部車，在李家人停放車輛之二部車旁停車，由戊○○手持鐵鍍鋁管先毆打立於李家人兩部車車頭前之丙○○，其餘不詳姓名之人亦下車參與毆打行為，己○○亦參與其中，丁○○持十字鎬的柄（即木棍）站立於較高斜坡上時，乙○○趨前欲問明究裡，希望能停止此事，隨後即回到父親丙○○旁欲救其父親，亦同遭該人等持械毆打，甲○○立於李家人兩部車車後，隨後亦遭此等人持械共同毆打，致丙○○受有左手肘尺骨骨折、左手撕裂傷五公分、全身多處小擦傷及挫傷等之傷害（九十一年二月二十六日入院、九十一年三月八日出院、九十一年二月二十六日開刀以鋼板固定、須門診追蹤；左上肢疤痕十八公分、三公分、三公分、二公分、骨折固定術後；右下肢疤痕各約三公分、三公分、二×二公分）、乙○○則受有左手骨骨折、左手第五掌骨骨折、頭皮七公分及臉部二分分撕裂傷、左足挫傷等之傷害（九十一年二月二十六日至九十一年三月八日住院、九十一年二月二十六日開刀左手肘以鋼釘固定、須門診繼續治療）、甲○○亦受有頭部外傷、腦震盪、血腫十五×一０公分、頭皮撕裂傷一×一０公分、左肩鈍挫傷、兩足多處撕裂傷等之傷害（患者於九十一年二月二十六日至院急診縫合手術、當日入院、九十一年三月一日出院、三月四日、三月十二日、三月十四日門診治療）。丁○○、己○○、戊○○及其他不詳姓名年籍之成年男子十多人，見丙○○父子三人均倒地不起，隨即駕車離去。二、案經丙○○、乙○○、甲○○等三人分別訴由雲林縣警察局虎尾分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、程序方面：一、被告辯護人雖主張証人蔡明郎、戴源宏、辛○○等人之証詞無証據能力云云。然查証人蔡明郎、戴源宏、辛○○均係於事後參與調解被告丁○○父子與告訴人丙 ○○父子傷害案件之人，彼等均係本於親見親聞而就調解過程所為之証述，自難認無証據能力，被告辯護人上開主張並無可採。二、關於被害人丙○○、乙○○、甲○○等三人於警訊、偵查之筆錄，原審以被害人丙○○父子三人警、偵訊筆錄非以證人身分訊問，未經具結，為保障被告交互詰問之權利，而排除該等筆錄之證據能力；而本院認定被告丁○○父子三人有罪，亦未援用被害人丙○○父子三人之警、偵訊筆錄，合先敘明。乙、實體方面：一、訊據上訴人即被告丁○○、己○○、戊○○三人均矢口否認有何前開犯行，被告丁○○辯稱【其於案發當日凌晨到台東、花蓮遊覽，合計三天二夜，有不在場之証明】云云；被告己○○辯稱【案發當日其在雲林縣北港果菜市場準備要賣豬肉，沒有在場】云云；被告戊○○則辯稱【其案發當天雖有到前開肉品市場，但係要去載豬肉，到那裡時發現有人，看到有人拿刀，好像有人在吵架，其要進去時因有人衝出來嚇了一跳，所以就從地上撿了一根竹棍，但並無共同傷害告訴人丙 ○○父子】云云。二、經查：㈠被告丁○○、己○○、戊○○父子如何於前揭時、地夥同其他不詳姓名成名男子持械或空手共同毆打告訴人丙○○、乙○○、甲○○三人等事實，業據証人即告訴人丙○○、乙○○、甲○○父子於原審審理時，經檢、辯雙方交互詰問後証述： ⒈證人丙○○於原審審理時證稱：「被戊○○與己○○、丁○○與十幾個人打，有三部車；我去載豬，我把車斗放下來，他們就圍過來；被打的有三個，我與我兩個兒子，乙○○、甲○○；打我的人拿鐵管、刀、十字鎬，有一個人說如果跑的話要開槍，但我沒有看到；打的人，認得的只有被告他們三人，其餘我不認識；他們有拿工具打，己○○拿刀，戊○○拿鐵管，丁○○拿十字鎬；先打我，我兒子說為何打我父親，就連我兒子也打；我到載豬台旁邊，將車斗放下來，要放豬上去的時候，就有人過來打我，我在前車的時候，我兒子他們在後車，那時候我兒子在後車旁也被打倒在地上，那我們前後車是緊鄰的，跑不掉；戊○○是拿鐵鍍鋁的管子打的」等語（詳見原審卷第一一六、一一七、一一九頁）；證人乙○ ○於原審審理時證稱：「我們車子停下來要搬豬，要放車斗的時候，那時候兩部車停放在一起，他們三部車就停著，很多人就下來，我父親看到就說趕快跑，我看到很多人衝過來時，就看到戊○○衝第一個人，然後他們就先打我父親，丁○ ○慢慢走過來，站在一個較高的斜坡上看，我就過去跟丁○○說為何打我父親，然後我再回到我父親那邊，我就被打；己○○有參與打，他可能是那一群人裡面，打了要走之後，他有踢我一下，我有看到；我被打受傷的部分在頭部，及手腳，身體；打的時候，跑不掉，到的時候就一直打，我看到是鐵管及木棍；他們叫我不要跑，要開槍，那時候我手已經斷掉了，所以沒有注意到是何人說的；一開始衝過來打我父親，我在另外一邊的車邊，後來丁○○走過來我才走過去問，後來我就去救我父親；有逃幾步，沒有多遠；一面追一面打，後來打到腳受傷不能跑了；我看到的是鐵管和十字鎬的柄；打我的人是拿木棍及鐵管，並沒有拿刀，木棍是十字鎬的柄；打我的人有看到，其他人就沒有辦法看清楚了；拿刀子我是不清楚，戊○○拿鐵管，丁○○拿十字鎬的柄，己○○我沒有看到。」等語（詳見原審卷第一二四、一二六、一二七、一二八頁）；證人甲○○於原審審理時則證稱：「就是他們三個人（手指被告三人），拿鐵管，打我父親，然後有些人就過來打我們，打我們的工具我只知道是鐵管、木棍這兩樣；我可以確定打我們的就是被告三人及其他人，我只認識他們三人，其他人我不知道；他們打我的時候，我有看到，我對戊○○因為有看過所以有印象，知道是他，且戊○○跑第一個，我有看到他；好幾個人打我，我不知道是幾個人，因為那時候一直打；打我父親及我哥哥，後來也有打我；是先後，是先打我父親及我哥哥，後來才打我，不是同時打我們三個。」等語（詳見原審卷第一三二、一三三、一三四頁）。 ⒉觀之証人丙○○、乙○○、甲○○上開証詞，彼等就被告丁○○、己○○、戊○ ○均有參與共同毆打彼等，其中戊○○、丁○○均持械，並先毆打証人丙○○等重要之點，彼等之証詞均相一致。 ⒊再者，證人於丙○○於原審補充訊問時證稱：「《你不是說那天暗暗的，怎麼有看到是何人打？》那時候天微亮；《你被打，跑都來不及，怎麼有可能有看到何人打的？》我倒下去就有看到；《何人先出手打的？》他們父子三人先出手打，己○○與戊○○先出手，丁○○之後才出手的；《從何處先打？》從我側面後面先打，頭一下要先打我的頭，我用手撥掉，所以才打到我的手；《你如何知道有十幾個人？》因為有三部車；《你剛才說他們三部車來，你如何知道？》倒地後有看到一部銀色九人座，一部粉紅色跑車，一部豬肝色，粉紅色跑車是戊○○的車子」等語（詳見原審卷第一二一、一二二頁），益臻證人丙○○之證述並無悖於常理之處。況被告丁○○於本院審理時供稱【其與告訴人丙○○父子並沒有發生爭執過，也沒有嗆聲要修理告訴人父子】等語（見本院卷第一０三頁），則若果真被告丁○○上開供詞真實，則告訴人丙○○父子與被告丁○○父子既無任何怨隙，若果真被告丁○○父子未參與共同毆打告訴人父子成傷，告訴人父子更無設詞誣陷被告丁○○父子之必要。此外，告訴人丙○○、李永吉、甲○○因本件受有前開傷害，亦有財團法人天主教若瑟醫院診斷證明書三紙（見警卷）、丙○ ○之台灣雲林地方法院檢察處驗斷書一件（見偵卷第一六五頁），及財團法人天主教若瑟醫院病歷資料影本（卷宗一件，外放）等附卷足憑；而觀之告訴人丙○ ○父子當日所受之傷勢觀之，顯非【自殘】而誣陷被告父子之可能。從而，証人丙○○、李永吉、甲○○三人指証遭被告陳朝明等三人與其他不詳姓名年籍之成年男子十多人，分乘銀色九人座、粉紅色跑車、豬肝色轎車等三部車前來，被告戊○○係持鐵鍍鋁管、被告丁○○持十字鎬的柄（即木棍）與被告己○○及其餘成年男子，先毆打被害人丙○○，再毆打被害人乙○○、甲○○成傷等情，即非無據，堪予信採。 ⒋按證據之證明力，由法院自由判斷，為刑事訴訟法第一百五十五條第一項所明定。是審理事實之法院，於告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者可採，仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部為不可採信。查告訴人丙○○雖於原審指証被告己○○持刀參與毆打之情；然核之告訴人乙○○、甲○○均無指証被告己○○有持刀之情事；再觀之告訴人丙○○父子三人所受之前開傷害，若果真【被告己○○持長約六十公分之刀械攻擊告訴人等人，告訴人丙○○父子所受之傷害豈非嚴重】，然依卷附診斷証明書所載，告訴人丙○○父子所受之傷勢其中僅左手撕裂傷五公分、全身多處小擦傷及挫傷（告訴人丙○○部分）、頭皮七公分及臉部二分分撕裂傷（乙○○部分）、頭皮撕裂傷一×一０公分、左肩鈍挫傷、兩足多處撕裂傷（甲○○部分），均非嚴重之【刀傷】，則就被告己○○有無持刀部分，告訴人丙○○此部分之指証尚查無其他証據足資佐証。然告訴人丙○○指証被告己○○確有參與本件傷害之事實，核與其餘告訴人乙○○、甲○○之指証相符，揆諸上開意旨，自難以告訴人丙○○指証被告己○○持刀部分無其他証據足資佐証，即據認告訴人丙○ ○之証詞全然無可採信之處，而據為被告三人有利之証據。㈡又查本件事發後，證人廖進發、蔡明郎、戴源宏、辛○○等人曾就被告丁○○父子傷害告訴人丙○○父子之事洽談和解，又據証人廖進發、蔡明郎、戴源宏、辛 ○○等人証明在卷。依上開証人之証詞觀之： ⒈證人廖進發於警訊時證稱：「是雲林縣屠宰工會理事長蔡明郎打電話給我，叫我至丙○○家談論被毆打一案，經我前往丙○○家裡找他，我問他是否同意和解，丙○○告訴我說要讓法院解決，我便回電給理事長蔡明郎說你不用過來，丙○○ 說要給法院處理就好了」等語（見偵卷第八三頁）；於偵查時則結證稱：「因為雙方都是我們的業者，我們理事長希望雙方能夠和解，結果丙○○說不要，說要讓法院處理，我就跟理事長回報，理事長說那就讓法院處理」等語（見偵卷第九四頁）、我們理事長有叫我去看，結果他們說不要（指不要和解），要讓法院處理」等語（見偵卷第一０九頁）。則依証人廖進發上開証詞觀之，証人廖進發係受蔡明郎之託而為雙方洽談和解之事。 ⒉證人蔡明郎於警、偵訊時固証述有委請証人廖進發洽談和解之事，但就【究係何人委請向告訴人丙○○洽談和解之事】，於警訊時證稱：「因為丙○○是來市場講買豬肉回去販賣，我們公會有收會費，站在我們公會的立場客戶有事情，公會要去慰問，確實沒有人央請我出面調解」等語（見偵卷第一００頁），於偵查時結證稱：「不知道對方是什麼人，不認識丙○○，不知為何會叫廖進發去」等語（見偵卷第一一０頁）。然衡諸常情，證人蔡明郎既囑証人廖進發向告訴人丙○ ○洽談和解事宜，卻又證稱不知係受何人委託，顯係刻意隱瞞受託人身分甚明。 ⒊又參以證人戴源宏於警訊時證稱：「是陳劍松主任秘書辛○○有至我家商討和解事宜，於九十一年五月間日期已忘記，由陳劍松主任秘書辛○○前來我住處談論丙○○被毆打受傷，來瞭解原因，我就叫丙○○前來與辛○○交談，談了可能沒結果；是水林鄉人拜託立委陳劍松主任秘書辛○○協調丙○○父子被毆受傷之事，是辛○○認識我才找我的，剛好鄉長不在，我不認識丁○○，有認識丙○○因他是養豬，又是崙背鄉人」等語（見偵卷第八六頁），及其於偵查時結證稱：「是辛○○先生受託要找我們的鄉長，我們鄉長不在，我就請黃先生到我家裡去，我就請丙○○到我家來了解狀況，來有敘述發生事情的經過」（見偵卷第九四頁）、陳劍松的秘書辛○○要來找鄉長了解丙○○這個事，鄉長不在，我剛好認識丙○○，我就接待辛○○到我家並聯絡丙○○到我家來談，辛○○是要了解事情，由謀複跟他說最適當，辛○○不認識丙○○，他代表誰來我不知道，但應該是水林鄉那邊的人」等語（見偵卷第一一０、一一一頁）。及証人證人辛○○於偵查時證稱：「《你們三人了解完，有做什麼處理？》我是站在服務的立場，希望雙方能夠和解，息事寧人；《你為何知道這事？》丁○○跟我有隔壁村的地緣關係」等語（見偵卷第九四頁）；於本院審理時則証述【因戴源宏到劉國雄家談到他們崙背人（即告訴人丙○○父子）被西井的丁○○打人的事情，劉國雄打電話叫其過去看能否幫他們調解；戴源宏說這件糾紛，問其是否認識丁○○，他說如果有熟的話幫他們出面處理，被告丁○○並未委請其前往洽談和解】（見本院卷第九十六頁起至第九十七頁）等情觀之，雖証人黃源宏、辛○○、蔡明郎等人均未言明本件事發後係【被告父子委請洽談和解之事】，而証人廖進發又稱係受蔡明郎之請出面向告訴人丙○○洽談和解之一事，然証人黃源宏、辛○○、蔡明郎、廖進發等人與本件傷害案並無任何關係，均係無關之第三人，若果真被告丁○ ○父子無傷害告訴人丙○○父子，該無關之証人黃源宏、辛○○、蔡明郎、廖進發衡情豈有出面幫雙方洽談和解之理。準此，足臻被告丁○○、己○○、戊○○ 三人確有共同傷害告訴人丙○○父子之事實，可堪認定。 ⒋至於被告辯護人請求詰問証人戴源宏，以資証明被告並未請求該証人出面和解云云。然觀之証人戴源宏前開証詞，並無証述【係被告委請出面調解】，而係証述【是陳劍松主任秘書辛○○有至我家商討和解事宜，於九十一年五月間日期已忘記，由陳劍松主任秘書辛○○前來我住處談論．．．】等語，則被告辯護人請求再詰問証人戴源宏，本院認無必要。㈢雖被告戊○○辯稱其當日至雲林縣虎尾鎮之肉品市場，係為載運豬肉，並無參與毆打告訴人丙○○父子三人云云；但查： ⒈證人丙○○於原審審理時證稱：「進去肉品市場載豬要有卡，前一天下午去肉品市場買豬，有買到，隔天才有豬可以載，如果沒有拍賣到豬，就是沒有買到豬，隔天就不用去豬台載豬」等語（詳見原審卷第一一七頁）；再參以被告戊○○於原審審理時以證人之身分證稱：「《賣你們豬肉的老闆不會跟你們要錢？》應該是前一天就要付錢了；《你怎麼知道前一天就要付錢了？》有聽哥哥說過；《你那天有無見到賣豬肉的老闆？》沒有，去那邊要自己拿，他全部放在那邊，他豬上都有編號、記號是何人的」等語（詳見原審卷第一一三頁），互酌觀之，足知至肉品市場載運豬肉之屠體，需於前一日購得豬隻，並付款後，翌日，方有自己已購得之豬肉屠體可載運。而被告戊○○同為販豬業者，對於購豬、載運豬隻屠體之程序衡情豈有不知之理；而觀之被告戊○○所辯，當日係要到肉品市場載運豬隻販售（應為豬隻屠體），惟沒有載到云云，則本件案發當日既無豬體可載，被告戊○○竟推說前往載運云云，已有可疑之處。 ⒉再被告戊○○於原審審理時證稱：當日（指九十一年二月二十六日）有至現場載豬，但沒有載到豬，是因為不知道伊哥哥前一天沒有買豬，沒有買豬就沒有豬肉可以載，那天如果有載到豬肉的話，應該會載到攤位，載給己○○等語（詳見原審卷第一一三、一一四頁）；然依被告戊○○於原審同日審理時卻又證稱：二月十六日當天其在家裡，一大早約五、六點出門去做工作，是做土水，當天去肉品市場載豬是要載回家云云（見原審卷第一一一、一一二頁）。經核被告戊○○上開証詞，或稱【如果有載到豬的話，應該會載到攤位，或稱欲將豬載回家中】云云，前後所述已有不符之處。嗣於本院審理時，被告戊○○竟又稱【．．．．平常我都在作泥水工，我只有早上有幫忙載運豬肉，當天我人生病在睡覺，等我睡醒時時間已久太晚，所以沒有事先問我大哥是否有去買豬肉就去載豬肉】，又核與被告戊○○於原審所稱【當天（即案發當天）一大早約五、六點出門去做工作】云云不符。且質之被告己○○【元宵節那天（即案發當天）沒載到豬肉，有沒有豬肉可以賣？）有，十四日我們就有買豬肉】、【（元宵節那天賣豬肉到幾點？）元宵節那天我賣到上午十一點左右，平時也都是這個時間賣完。】等語（見本院卷第一０三頁至第一０四頁），則被告己○○既有【足夠之豬隻屠體供案發當天販賣，且販賣豬肉時間亦未受到被告戊○○未載到豬隻之影響】，足見本件案發當天並無須至肉品市場載運豬隻屠體，足堪認定。而被告戊○○既與被告己 ○○同住，豈有不知【當日無須至肉品市場載豬隻屠體之事】，乃竟於案發當日前往肉品市場，則被告戊○○顯非前往載運豬隻屠體。 ⒊再參以被告戊○○於原審審理時證稱：伊下班之後會回家吃飯，有問哥哥，有哪幾隻（指載豬肉）；九十一年二月二十六日之前一日係因未遇到伊哥哥，伊想那時候天天都有，且伊想不用去的話，伊哥哥會告訴伊等語（詳見原審卷第一一二頁）。姑不論戊○○係將豬肉屠體運至家裡或攤位，其若果係載至家裡，表示己 ○○尚未出門，戊○○大可先問明後再出門，若果係載至攤位上，戊○○亦可於出門前先至距離其水林鄉住所較近之北港果菜市場先詢問己○○，焉有捨近求遠，而直接至距住所較遠，須先經過土庫鎮，方可抵達之虎尾鎮肉品市場，而空跑一趟之理。準此，被告戊○○於九十一年二月二十六日凌晨至雲林縣虎尾鎮之肉品市場，並非係為載運豬肉而前去，應堪以認定。 ⒋又佐以證人丙○○、乙○○、陳永裕於原審審理時指證稱：當日被告戊○○確有參與毆打之事實之情（見原審卷卷第一一六、一二四、一三四頁），足見被告戊 ○○前往該肉品市場，係為毆打告訴人丙○○父子三人之人，亦足堪認定。㈣被告丁○○及其辯護人則辯稱【其於案發當日凌晨到台東、花蓮遊覽，合計三天二夜，有不在場之証明】云云。然查： ⒈證人吳文祥於偵查時結證稱：「與丁○○係朋友關係，認識二年多，在嘉義新港鄉笨港合作農場工作，已經退休五年多了，現在在種田；九十一年二月二十六日去花蓮，二夜三天；去年（指九十一年）元宵節不知道去那裡；去年的元宵節忘了去那裡；去年二月二十六日有去台東」等語（詳見偵卷一六八、一六九頁）；惟觀以九十一年二月份之月曆，其國曆為九十一年二月二十六日，與農曆正月十五日元宵節（見原審卷第五七頁），係為同一日，而農曆正月十五日，依中國人之一般習慣，仍屬過年期間，尤其證人在嘉義新港鄉笨港合作農場工作而退休，其對於元宵節之節日更應感受深刻。乃證人竟不記得九十一年元宵節之去處，而對於同一日之九十一年二月二十六日之期日的行程，印象深刻，證人顯係刻意記憶該期日，以迴護被告丁○○。又既然對同一日之元宵節稱不記得，則對於同一日之九十一年二月二十六日之陳述，已難信採。 ⒉再證人吳文祥於原審審理時結證稱：「我有與丁○○去台東，是五點，我到丁○ ○的家，載丁○○去嘉義遊覽車的停車場；有五個人，二個女的，三個男的，我與許澤耕、丁○○是男的，女的一個是阿萍，一個是姓方的；我住在嘉義縣新港鄉板頭村、許澤耕住在嘉義縣新港鄉南港村、丁○○住在雲林縣水林鄉、一個綽號叫阿萍的住在嘉義縣中埔鄉、另外一個姓方的住嘉義市；那天晚上是住台東國都飯店，丁○○和他朋友住，是一位姓陳的，住在中埔的那一位；花蓮住那忘了；花蓮住完後，隔天六點多到七點之間出發，到中橫太魯閣，因為沒有辦法進去，中橫還沒有通，所以才又回頭走台東，到家已經是十點多了」等語（詳見原審卷第一四一、一四五頁）；證人郭秀霞於原審審理時結證稱：「台東住國都，那天到花蓮約下午二、三點，到了之後就讓他們出去玩，第二天我們走海線，去花蓮，第三天則是走山線回台東再走南迴回來；回到嘉義已晚上十一點多；丁○○ 跟我們去旅遊是跟吳文祥住在一起，因為我要安排房間，所以知道；花蓮住那家飯店忘了；從花蓮回台東，沒有經過太魯閣」（詳見原審卷第一四九、一五二、一五三頁）；證人許澤耕於原審審理時結證稱：「和吳文祥、丁○○他們去台東旅遊，總共四個，丁○○、我、吳文祥及一個女性朋友（經證人再回想回答說五個）；是整團去，因為有人說不夠人，所以邀我們去；第一天是住台東國都，第二天我沒有注意，丁○○和何人住在一起不知道；本來是要走中橫回來，因為中橫不通，所以就從本來去花蓮的原路回去，從台東開去花蓮有看到海，從花蓮回台東也有看到海，去及回來都是走海線，回到嘉義約七、八點（詳見原審卷第一五三、一五四、一五五、一五六、一五八頁）。互參上開證人之證述，其等對於旅行之路線，一稱走海線去，走山線回來（郭秀霞說的），一稱去及回來均走海線（許澤耕說的），一稱沒有經過太魯閣（郭秀霞說的），一稱到中橫太魯閣，沒有辦法進去，中橫還沒有通（吳文祥、許澤耕說的），另對於回家之時間，一稱到家十點多（吳文祥說的），一稱回到嘉義已晚上十一點多（郭秀霞說的），一則稱回到嘉義約七、八點（許澤耕說的），其瑕疵互現，顯而易見，若果其等人與丁○○真有此次旅遊，何以有如此不同路線、不同回程時間之證述，證人吳文祥、郭秀霞、許澤耕三人之證述顯係迴護被告之詞，堪認明確。且參以該三位證人一同證稱係住台東國都飯店，而卻又一同對於花蓮之住宿飯店忘記其名稱，證人迴護被告丁○○之心態，更臻明顯。另證人吳文祥是至丁○○家載丁○○去嘉義遊覽車的停車場一同集合而前往旅遊，卻就住宿部分，證稱：「丁○○和他朋友住，是一位姓陳的，住在中埔的那一位」，然負責安排房間之郭秀霞卻證稱：「丁○○跟我們去旅遊是跟吳文祥住在一起」等語，其瑕疵矛盾更見明顯。從而證人吳文祥、郭秀霞、許澤耕証述與被告丁○○於案發之九十一年二月二十六日同去花蓮、台東旅遊云云，均係事後迴護被告丁○○之詞，均難信採。 ⒊再查，被告丁○○及辯護人於本院準備程序期日雖亦為上開不在場之辯詞，並請求詰問証人庚○○。証人庚○○於本院雖亦詰証稱【九十一年元宵節其與打算出來競選村長之陳云一起出來巡視，陳云那天約三、四點出來巡視，陳云先到伊家，邀其出來看看，所以當時只有其與陳云二人出來看村裡的狀況，陳四川沒有與我們一起去巡視。其太太叫其出來拜拜時是凌晨四點左右，之後就與陳云出去。當時丁○○有告訴其要去旅遊，其有看到有人要載他去，且當時遇到被告丁○○ 外，在彼等與被告丁○○見面時，並沒有第三人在場】等語，且經訊及當時是你們先走或是被告丁○○先走一節，証人庚○○並証稱【好像一起走的，所以我有看到他被載走。】等語（見本院卷第九十二頁起至第九十四頁）；然被告丁○○ 供稱【其當天早上要去旅遊時，村長陳云、鄰長庚○○及同村人陳四川都有遇到我，他們可以証明我不在場】、【早上還沒有五點就到嘉義市○○○路、北港路的上賓遊覽車停車場集合，證人他們在我家門口看到有人要來載我去搭車，當時我有告訴他們我要去東部遊覽，證人他們要我趕快去不要讓人家等，他們講完話就離開了，他們離開後我們也跟著離開，當時是吳文祥來載我的。】等語（見本院卷第三十九頁、第四十六頁）。經核証人庚○○、被告丁○○二人上開陳述，彼等就【遇到被告丁○○，經被告丁○○告知要去旅遊之人】，証人庚○○稱【僅其與陳云在場，並無第三人在場，陳四川並無與他們一起去巡視】，而被告丁 ○○則稱【陳云、庚○○、陳四川都有遇到他，他們在我家門口看到有人要來載我去搭車】之情不符。且就証人庚○○、陳云與被告丁○○何人先行離開，証人庚○○稱【一起走，所以有看到被告丁○○被載走】，然被告丁○○則稱【他們講完話就離開了，他們離開後我們也跟著離開】亦有不符之處，則証人庚○○於案發當日凌晨是否有遇到被告丁○○，已見其疑，其証詞自難據為被告有利之証據。而被告丁○○及辯護人所辯【當日是吳文祥早上來載伊，要去嘉義的旅遊公司要集合去旅遊】云云，顯不足採。 ⒋被告丁○○所稱之不在場云云既無可採。則被告辯護人請求詰問証人陳阿芽、何金木、方花免等人，以資証明被告丁○○於案發當天凌晨確有前往花、東旅遊；另請求詰問証人陳云、陳四川，以資証明彼等有遇到被告丁○○，被告有告知要去旅遊云云。然依原審及本院詰問前開⒈⒉⒊所述之証人結果，彼等之証詞均有不符，且係迴護被告之詞，足見被告當日並無前往花、東旅遊之情，均如前述，事証已臻明確，本院亦認無再詰問上開証人之必要，均併此敘明。㈤至於被告己○○雖辯稱【案發當日其在雲林縣北港果菜市場準備要賣豬肉，沒有在場】云云。惟查： ⒈證人陳秀美於原審審理時結證稱：「《辯護人：何時開始去買認識的？》八十幾年；《辯護人：做什麼生意？》滷肉飯的；《辯護人：是否天天去買？》不一定；《辯護人：九十一年元宵節是否有去跟他們買豬肉？》有；《辯護人問：何時去買的？》每天約五點多，但不是每天去；《二月二十六日那天確實有看到己○ ○、戊○○、張志成三人？》有；《檢察官：九十一年的時候，二月十日，你幾點去跟他買肉？》平常都是五點多左右，那天我忘記了；《檢察官：九十一年二月二十八日，有無去買過豬肉？》因為一次都買二、三十斤，所以不可能天天去買；《為何你記得九十一年二月二十六日五點多去跟他買豬肉？》因為那天是我婆婆出殯的日子，過節要準備拜拜，所以記得很清楚，且初一、十五也要拜好兄弟；《檢察官：九十一年元宵節是星期幾？》我不清楚；《審判長：你說那天你婆婆出殯？》是八十二年那一天出殯的，所以那天要做祭；《審判長：出殯那一天是否是死的那一天？》不是；《審判長：那為何要拜出殯的那一天？》因為平常十五要拜好兄弟，所以對那一天有印象；《審判長：九十二年元宵節那天做什麼？》也是一樣；《審判長：九十一年元宵節那天買多少豬肉？多少錢？》二、三十斤，兩千五百元；《審判長：九十二年元宵節那天買多少？》我忘記了，有時候買多有時候買少；《審判長：買多少錢？》我忘記了」等語（見原審卷第一五九、一六一、一六三、一六四頁）；細酌其證述內容，証人陳秀美對於九十一年二月二十六日之事印象特別深刻，係因其婆婆出殯，然其婆婆係八十二年那一天出殯，所以要做祭，但出殯那天並非死亡的那天，而因係平常十五要拜「好兄弟」，特別有印象。依一般常理，所謂「做祭」，係因悼念祖先死亡之日，而準備牲禮蔬果祭拜可供死者在另一個世界享用，而「出殯」乃指死者入殮之日，然證人卻將該二者混淆，以出殯日為祭拜日，顯與一般民俗不合。又其解釋何以拜出殯那一天，竟證稱係因為平常十五要拜「好兄弟」，其「出殯」與「拜好兄弟」間又有何關係，況「拜好兄弟」係平常十五，亦即每月十五日，證人何以惟獨對於九十一年二月二十六日之農曆十五日之「拜好兄弟」日特別印象深刻，顯令人懷疑其記憶力之特別。再觀之證人自八十幾年即認識被告，且係做滷肉飯生意，但並非天天去買，為其所自承（見上開詰問內容），其購買豬肉之時間甚長，且次數亦多，又不固定，其何以記得本件案發時確有向被告己○○購買豬肉，証人陳秀美上開証詞之真實性，亦非無疑。 ⒉又經原審隔離證人陳秀美與被告己○○，其二人就九十一年元宵節（即本件案發日）買賣豬肉之細節陳述不一，證人陳秀美結證稱：「《九十一年元宵節那天買多少豬肉？多少錢？》二、三十斤，二千五百元；《九十二年元宵節那天買多少？》我忘記了，有時候買多有時候買少；《：買多少錢？》我忘記了」等語（見原審卷第一六三頁反面）；而被告己○○卻供稱：「《陳秀美說九十一年元宵節那天有去買豬肉，是買多少？》他都買三、四十斤，約兩千多元；《九十二年元宵節，陳秀美是否有去買豬肉？》有去買；《買多少？》絞肉約二十斤左右，一千多元；《除了買絞肉外，是否還有買其他？》買肉絲，其他沒有。她都買絞肉及肉絲而已；《她有無買豬腳？》不太清楚了」等語（見原審卷第一六三頁反面、第一六四頁）。互參觀之，一稱九十一年元宵節買二、三十斤，二千五百元（陳秀美說），一稱買三、四十斤，約二千多元（己○○說），其間齟齬一窺即知。另証人陳秀美就九十二年元宵節所購買豬肉數量表示忘記了，而出賣者之己○ ○卻記憶特好而記得客人陳秀美係購買絞肉約二十斤左右（詳參上述供詞），其二者之差異更突顯證人陳秀美刻意虛構九十一年元宵節上午五、六時有向己○○ 購買豬肉之有特別深刻印象，證人所述顯係迴護被告之詞，不足採為被告有利之認定。 ⒊證人黃銘顯於原審審理時結證稱：「《辯護人：跟他們買肉多久了？》五年多了；《辯護人：是否平常每天都去買？》我休息就不會去了；《辯護人：過節的時候是否會休息？》要看情形，有時候會，有時候不會；《辯護人：你九十一年元宵節那天去買豬肉，何人在場？》己○○與張志成在；《辯護人：那天戊○○是否在那邊？》好像有《檢察官：九十二年二月你不知道休息幾天，為何會知道二月二十六日沒有休息？》因為我去跟他買肉，我問他為何心情不好，己○○說沒有跟人吵架，被叫到法院，我就跟他說如果你確實沒有做，我就替你做證；《檢察官：己○○跟你說要替他出來做證是在何時？九十三年五月或是六月？》差不多是五月初的時候；《檢察官：九十三年二月，你休息幾天？》約一個禮拜，確實休息的天數我不記得。因為休息的日子不固定；《檢察官：九十一年三月，你休息幾天？》差不多約一個禮拜，確實休息幾天我不知道，因為有時候人不舒服會多休；《檢察官：既然你不記得休息的天數，會記得二月二十六日有去買肉？》是因為我問他怎麼樣，日子是他告訴我，說發生的日期是二月二十六日；《檢察官：己○○在九十三年五月，他有無跟你說在九十一年二月二十六日早上你有去跟他買肉，是己○○跟你說的？》是；《辯護人：因為己○○說二月二十六日是元宵節，是大節，是否確實是買豬肉？》我有問他如果確實沒有做，我才幫他做證。如果有做的話，我就不幫他做證。」等語（詳見原審卷第一六四頁反面、第一六五頁反面、第一六七頁、第一六八頁）；可知證人對於營業日、休息日不固定，且不記得其確定日期，其之所以記得九十一年二月二十六日有購買豬肉，係因己○○於九十三年五、六月要伊替其作證，且證人表示如果確實沒有做，才幫他作證，如果有做就不幫他作證（詳見上述證述），故而，證人之證述並非親自見聞，証人黃銘顯之證述自難以採為被告有利之認定。 ⒋又證人黃銘顯於原審補充訊問時，其證稱：「《你為何會記得九十一年二月二十六日有去買肉？》因為這天是上元節，熱鬧，印象很好；《九十一年元宵節買肉，有遇到何人？》有遇到什麼成的。還有遇到油的。其他人沒有注意；《九十二年元宵節買肉的時候，是否有遇到熟悉的人？》沒有注意，因為買肉後要趕快回去準備；《九十一年元宵節買肉的時候，現場還有什麼人？》有一些婦女，約三、四個，我不認識；《九十一年元宵節有無遇到陳秀美？》有。」等語（詳見原審卷第一六八、一六九頁）；觀其證述內容，其表示九十一年二月二十六日有遇見什麼成的、遇到油的，還有遇到陳秀美等情，其什麼成的、油的之姓名均不明確，顯見證人黃銘顯與被告戊○○、己○○等人不甚熟悉，然何以洽巧所遇見之人與證人陳秀美所述相同，顯有可疑，其證詞自無足採。 ⒌至於證人張志成於警訊證稱：伊與己○○係朋友關係，九十一年二月二十六日五時十五分己○○在北港果菜市場內，因為當日元宵節所以可以確定，伊是二月二十六日五時五分至十一時三十分都在場幫忙等語（詳見九十一年四月九日警訊筆錄），於偵訊時則結證稱：今年（指九十二年）中秋節在北港鎮建國國中的果菜市場內幫朋友己○○賣豬肉，下午就睡覺，晚上烤肉；伊工作係做輕鋼架，有時沒有工作就去幫己○○賣豬肉，一般假日伊都會去；如果是大年節就四、五點就到了，大概作到十一點，因為有公告十一點就不能再賣了；今年（指九十二年）元宵節不記得有無工作，若沒有工作伊就會很早過去；上上個星期伊都在加班輕鋼架沒有去市場，伊做輕鋼架十年了，過年前比較忙；去幫忙賣豬肉四至五年等語（詳見偵卷㈡第十五頁至第十七頁之九十二年十二月二十九日訊問筆錄），。惟觀之証人張志成警、偵訊所為之上開證述，証人張志成幫忙賣豬肉已有四、五年，而其時間均固定在上午，只要證人沒有輕鋼架之工作即會前往，其幫忙之次數甚多，應屬明確。則何以對於九十一年二月二十六日之事特別有印象，實令人不解，自無可採。從而，己○○辯稱：伊當天是在北港菜市場準備賣豬肉，當時伊跟張志成在一起，沒有打人云云，顯係為卸責之詞，顯不足採。㈥綜上所述，証人吳文祥、郭秀霞、許澤耕、陳秀美、黃銘顯、張志成等人之證述，均不足採為被告丁○○、己○○等人有利之認定，已如前述。而告訴人丙○○ 、李永吉、甲○○等人之指証，又非無據，而足堪信採，足認被告丁○○等三人均有參與共同毆打告訴人丙○○父子之事証明確，被告丙○○等三人所辯，並無足取，本件事証明確，被告三人之犯行，均堪以認定。另被告辯護人請求詰問証人謝憲慶，以資証明被告等雖籍設雲林縣水林鄉西井村，但所有做生意的人對被告等人之稱呼，都以【北港仔】呼之，並無以【水林仔】相稱云云。然被告等人如何稱呼，與本件是否有傷害告訴人丙○○父子等人並無必然之關連性，本院認無詰問之必要。三、核被告丁○○、己○○、戊○○三人所為係犯刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪。檢察官起訴雖認被告三人涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌云云。然查： ⒈告訴人丙○○、乙○○、甲○○三人所受之傷害，有前揭之診斷證明及病歷卷宗可參，而丙○○亦因此傷害而住院十一日，乙○○住院十一日，甲○○住院四日，顯見其所受之傷勢不輕。然觀之丁○○、戊○○等三人分持鐵管、十字鎬木棍，與己○○及其他不詳姓名成年男子數十人，分向被害人三人之身體及頭部等處毆打，其手段可謂不輕，若果渠等有殺人之犯意，衡之雙方之人數及所用工具，應可輕易遂其殺人既遂之目的，而被告等見告訴人三人已倒地不起，隨即驅車離開，雖告訴人於遭受毆打之際曾聽聞有人吆喝打呼死之語，但告訴人乙○○於原審審理時表示「只有在打的時候有說打呼死這樣而已，不知他們有無要打死我，只是覺得很痛苦，不知道他們是不是要打死我，有往頭部打，頭有受傷」等語（參原審卷第一三一頁）；則本院綜觀被告三人所用手段、告訴人所受之傷害，探求當時之場景，「打呼死」之真義應係口頭禪，而僅有教訓之意謂，公訴人認被告丁○○三人係涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，顯有誤解。惟該起訴之基本社會事實既屬同一，本院自應變更起訴法條，予以審理。 ⒉被告丁○○、己○○、戊○○與其他不詳姓名成年男子數十人，就上開傷害犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。四、原審以被告丁○○等三人罪証明確，因予論罪科刑，固非無見。但查原審認被告己○○當日有持約六十公分之刀子參與毆打部分，除証人丙○○之指証外，其餘告訴人乙○○、甲○○均無指証被告己○○有持刀之情事；再觀之告訴人丙○○ 父子三人所受之前開傷害，若果真【被告己○○持長約六十公分之刀械攻擊告訴人等人，告訴人丙○○父子所受之傷害豈非嚴重】，然依卷附診斷証明書所載，告訴人丙○○父子所受之傷勢其中僅左手撕裂傷五公分、全身多處小擦傷及挫傷（告訴人丙○○部分）、頭皮七公分及臉部二分分撕裂傷（乙○○部分）、頭皮撕裂傷一×一０公分、左肩鈍挫傷、兩足多處撕裂傷（甲○○部分），均非嚴重之【刀傷】，則原審認被告己○○當日有持約六十公分之刀子，尚無其他証據足資佐証，其此部分之認定顯有未當。被告丁○○、己○○、戊○○等人上訴否認犯罪，並以前開情詞指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告己○○、戊○○二人均無不良素行，被告丁○○前有偽造文書前案紀錄（經法院於九十二年一月二十九日判處有期徒刑一年，緩刑三年），其三人僅因停放車輛以便利載運豬隻之地點發生口角，竟糾眾毆打被害人，致其受傷住院十一日、四日，其惡性難謂非輕，又渠等於犯罪後，非但不思悔改，積極取得告訴人之諒解（告訴人表示願意與被告洽談和解，詳見原審卷第四九頁），並否認犯罪，彼等犯罪後態度顯然不佳等一切情狀，各量處如主文所示之刑，以示儆懲。五、至於本案犯罪工具之鐵管、十字鎬木棍等物，未經扣押，且被告丁○○等三人均否認犯罪，並無証據足資佐証係被告三人所有，爰不另為沒收之宣告。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二十八條、第二百七十七條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。中華民國九十三年十二月八日臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭審判長法官鄭文肅法官蔡美美法官陳珍如右正本證明與原本無異。檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。被告不得上訴。法院書記官周美莉中華民國九十三年十二月九日附錄：本判決論罪科刑法第二百七十七條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以

臺灣高等法院 臺南分院九十三年度上訴字第七三四號

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