臺灣高等法院 臺南分院93年度重上更(一)字第571號

• 裁判案由: 偽造文書等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 94 年 04 月 12 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
93年度重上更(一)字第571號　Ａ上　訴　人
即　被　告　丁　○
選任辯護人　黃正彥　律師
黃雅萍　律師
自　訴　人　甲○○
丙○○
共同代理人　乙○○　律師
上列上訴人因業務侵占等案件，不服臺灣台南地方法院88年度自字第2號中華民國89 年3月2日第一審判決，提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於業務侵占等有罪部分撤銷。
丁○無罪。
理 由
一、自訴意旨認被告丁○（下稱被告）觸犯刑法上業務登載不實、詐欺、業務侵占、背信及商業會計法第七十一條第一項之罪，係以：
（一）被告曾任自訴人夫妻所營而現巳歇業之圓舞曲餐（舞）廳之總經理。嗣被告基於為自己不法所有（不法利益）之意圖，自八十六年三月間起，實際上無意就擬成立之花都大舞廳合夥事業出資，卻欲取得價值達新臺幣（下同）一千一百七十萬元之九股股權，乃分別連續於八十六年三月間對李進冬；四月間對許錦聰、陳素玉、洪崑海、陳昆德、杜寶真；五月間對自訴人夫妻及蔡明顯、戴滿得、林義明、王麗珠；六月間對蘇美鳳、周芳玉、李文智；七月間對許文馨、陳鵬文等十七人詐稱：「我欲找人合夥在臺南市安平區○○路租地建屋開設花都大舞廳，全部股份共三十五股、每股為一百二十萬元、合計資本額為四千二百萬元（按：其後在八十六年九月十四日會議紀錄中決議每股增加為一百三十萬元、合計資本額增加為四千五百五十萬元），我自己認九股（按：以增資後每股一百三十萬元計算即為一千一百七十萬元），其餘二十六股則由你們來認」云云。自訴人夫妻暨李進冬等共十七人均誤信被告所言致陷於錯誤而各自認股並陸續繳清股款，其中自訴人甲○○、丙○○各認三股並各已在八十六年五月至八十六年十一月三十日之間陸續繳清各三百六十萬元股款。被告就其九股股份原應繳股款一千零八十萬元（每股一百二十萬元）暨增資股款九十萬元（八十六年九月十四日股東會議決議每股增資十萬元）合計股款一千一百七十萬元根本未曾繳納，卻對自訴人等詐稱其已繳納上開一千一百七十萬元股款，而被告為使其不須支付任何對價即可取得價值一千一百七十萬元之花都大舞廳九股股權之不法利益，乃將花都大舞廳之開辦費用以少報多使其原來必須支出之股款假託在以少報多之浮報開辦費用上而使其得能在不須繳納股款之情況下獲得九股之股權（按：關於被告將花都大舞廳之開辦費用以少報多乙節，另詳後述）。由於被告在花都大舞廳開辦過程中一再追加開辦費用，卻無法提出正當合理之說明暨單據，致自訴人及其他股東等十七人乃漸漸懷疑被告根本始終未曾繳納股款，於是自訴人乃先後在八十六年十一月十六日股東會議、八十六年十二月五日股東會議、八十六年十二月十五日股東會議要求被告應就其出資提出說明暨舉出憑證以釋群疑。然被告就其出資（繳納股款）均僅籠統主張業已繳納卻未曾提出具體合理之說明暨憑證，最後被告雖在八十六年十二月十五日股東會議中勉強提出其所親書上載各股東出資明細之花都大舞廳股東名冊予各股東以搪塞矇混，然該名冊上自訴人及其他股東等十七名股東之部份既巳具體註明何時繳納多少股款之明細，何以唯獨被告部分未曾註明其何時繳納多少股款之明細，尤其被告對於自己何時繳納多少股款應最清楚，何以被告反而僅就自己何時繳納多少股款之明細無法列出，卻能夠列出其餘十七名股東何時繳納多少股款之明細？至此，自訴人始知受騙，而被告在未繳納股款之情形下平白取得花都大舞廳價值一千一百七十萬元之九股股權，卻在帳冊資料上填載以繳納一千一百七十萬元之股款而取得花都大舞廳之九股股權，且在其業務上作成之會計表冊等文書就各項支出為不實之登載，是被告所為實成立刑法第二百十五條業務登載不實罪、第三百三十九條第一項之詐欺取財罪、商業會計法第七十一條第一款或第四款或第五款之罪。又被告既未出資而取得九股價值一千一百七十萬元之股權如前所述，則被告基其虛偽股權自八十七年二月份起至八十七年十二月份止所獲分配之紅利合計七百零二萬元自亦構成詐欺取財罪。
（二）本件由於被告不斷地將開辦費用追加到異常程度，且又一直提不出合理說明暨帳冊、原始憑證，致包含自訴人在內之其餘十七名股東，乃懷疑被告侵占而在多次之股東會議中要求被告必須提出說明暨帳冊、原始憑證。最後花都大舞廳於八十六年十月十日開幕後之八十六年十二月間之股東會議，暨其後被告終於勉強地陸續提出試算表、現金帳、支出傳票、工程合約書暨專用收據等會計表冊。依上開被告所提出之會計表冊所示，花都大舞廳截至八十六年十一月十四日止計支出五千九百四十五萬一千六百五十五元（由現金帳之最後一筆支出可知其係計至八十六年十一月十四日止）。就上開支出金額，遭被告業務侵占之金額至少達一千八百六十六萬九千一百十二元（第一審判決如此認定），被告至少也有背信罪之問題，並應成立商業會計法第七十一條第一款、第四款或第五款之罪。其業務侵占之項目及款項為：
①關於支出項目未依法取得原始憑證致遭被告侵占之金額至少為一千四百十四萬元（或至少未依法取得原始憑證者亦有背信、及商業會計法第七十一條之罪）：按商業會計法第九條規定「商業之支出超過一定金額以上者，應使用匯票、本票、支票、劃撥或其他經主管機關核定之支付工具或方法，並載明受款人。前項之金額由中央主管機關定之」。而依經濟部之令函，包含公司、合夥、獨資之商業不問其業務性質為何，凡支出金額在一百萬元以上者均應使用指明受款人之匯票、本票、支票、劃撥、或轉帳等方式支付始可。是商業就支出逾一百萬元者，必須以匯票、本票、支票、劃撥、或轉帳等主管機關核定之支付工具支付，而不得以現金之方式由受款人出具收據支付之。蓋因以現金之方式由受款人出具收據支付者，因無完整且具公信力之金融機關審計軌跡可供查核，難以杜絕「商業之付款人與受款人勾結而僅由受款人出具不實之收據，即由商業支出逾一百萬元之資金（即假支出、真侵占）致掏空商業並害及商業、投資人、商業之債權人等之利益」之現象發生。故依法商業支出金額達一百萬元以上者不得以現金方式由受款人出具收據為之。由於被告係受任擔任總經理以總攬各項事務，則上開法令之規定自屬被告受委任所應遵行之任務至明。
②被告就開辦項目中之土木工程（承包廠商為沛正營造有限公司邱吉雄）支出款一千八百四十三萬四千九百九十七元，雖提出邱清雄具領其中一千七百二十五萬零七十二元之專用收據做為原始憑證（按：見自訴人一審自訴狀之自證三號之專用收據，故尚有一百十八萬四千九百二十五元之支出款根本未有原始憑證），然上開專用收據中八十六年五月十日之現金支出一百萬元、八十六年七月三十日之現金支出一百五十萬元、八十六年八月七日現金支出一百萬元、八十六年九月廿三日現金支出一百萬元等五筆合計五百五十萬元支出係就一百萬元以上之支出以現金之方式由受款人出具收據為之。此係被告違背其任務所為之違法支出方式致被告得能與受款人相互勾串以侵占該等支出款獲取不法利益並使自訴人及其他股東等十七人受有損害。蓋以若非如此者，則在三十七筆支出款中既有三十筆均各未滿百萬元之小額支出款係使用支票則何以就其餘之七筆大額支出款（尤其上述五筆各百萬元以上之大額支出款）卻竟然反而不使用支票支付，故被告至少就上開五筆合計五百五十萬元之支出款應有業務侵占之犯行。退言之，縱認尚不能證明被告侵占該等款項，然至少被告違背任務不以合法方式支出該等款項使自訴人等難以勾稽財務狀況者亦應成立背信罪及構成商業會計法第七十一條之罪名。另三十七筆支出款中以支票支付三十筆支出款亦有絕大之疑問，蓋以被告同時簽發交由受款人同時具領之支票依理其票號應屬連號才對，此由被告於八十六年四月二十九日同時簽發交由邱清雄同時簽收之兩紙支票係屬連號、暨由被告於八十六年八月十六日同時簽發交由邱清雄同時簽收之四紙支票亦屬連號者可知。然被告就八十六年五月十日同時簽發之四紙支票（金額合計一百二十五萬元）、就八十六年五月廿六日同時簽發之六紙支票（金額合計一百十三萬二千四百元）、就八十六年六月十五日同時簽發之七紙支票（金額合計二百九十九萬九千三百七十二元）、就八十六年七月八日同時簽發之六紙支票（金額合計一百五十萬元）、就八十六年八月三日同時簽發之三紙支票（金額合計一百五十萬元）卻不但簽發未連號之支票，且其票號有相隔甚多者，更且有屬不同支票簿者，可見該所謂之沛正營造有限公司之專用收據必係被告在事後因遭自訴人等強烈質疑才勾串邱清雄偽造提出為證者。由於係事後臨時偽造才沒有注意到「同時簽發並同時簽收之數紙支票絕無可能未有連號」之重大破綻存在，由此益證被告所提出之所謂專用收據並不可信。另外，依被告所提出之試算表，被告既係支付一千八百四十三萬四千九百九十七元之工程款予沛正營造有限公司，如果該項支出款確實無訛而未為被告侵占分文，則被告必能提出沛正營造有限公司所出具予被告收執之同額之統一發票，且沛正營造有限公司亦必能提出其就同額之工程款收入申報營業稅之申報繳納資料。然原審函查結果，上開應有之統一發票竟完全付之闕如，益證被告確有侵占，或至少亦有背信（因被告既係受任擔任總經理以總攬各項事務者則其自應依法向廠商索取統一發票，然被告卻未索取任何乙紙之統一發票，其結果將導致向稅捐機關所申報之支出可能被剔除而受損害，是被告此項違背任務之行為至少亦應成立背信罪）。
③就被告開辦項目中之空調工程（承包廠商為禾鎮空調電機企業有限公司郭利益）之支出款三百六十萬元，雖提出郭利益具領其中合計三百五十萬元之五紙支票之專用收據做為原始憑證，然被告卻僅在八十六年六月三十日金額二十五萬元之乙筆支出款上註明票號，至於其餘之四筆合計三百二十五萬元之支出款則僅註明三十天期而未註明票號致無從勾稽其是否確實，就此則被告亦有業務侵占、或至少亦有背信及商業會計法第七十一條之罪。另外，依被告所提出之試算表，被告既係支付三百六十萬元之工程款予禾鎮空調電機企業有限公司，則何以原審經向稅捐機關函查結果卻無任何統一發票，是就此被告亦有業務侵占、或至少亦有背信，如前一小段所述。
④就被告開辦項目中之消防工程（承包廠商為三陽消防器材企業股份有限公司曾郭超）之支出款五百零一萬元，雖提出曾東陽具領五百零一萬元之十紙支票之專用收據做為原始憑證，然被告卻僅就其中五紙支票註明其票號，至於其餘之五紙支票八十六年八月七日之五十萬元、八十六年八月十一日之三十萬元、八十六年八月二十日之一二八萬元、八十六年八月廿一日之八十萬元、八十六年八月二十三日之五十萬元、合計三百三十八萬元等則僅註明到期日而未註明票號致無從勾稽其是否確實，就此則被告亦有業務侵占、或至少亦有背信並成立商業會計法第七十一條之罪。另外，依被告所提出之試算表，被告既係支付五百零一萬元之工程款予三陽消防器材企業股份有限公司，則何以原審向稅捐機關函查結果卻無任何統一發票可尋，是就此被告亦有業務侵占、或至少亦有背信，如前所述。
⑤就被告開辦項目中之燈光音響工程（承包廠商為源水音響燈光有限公司彭玉堂）之支出款四百七十七萬七千七百四十五元，雖提出彭立文具領其中合計三百四十萬元之專用收據做為原始憑證（見前揭狀之自證三號巨暉燈光收據，故尚有一百三十七萬七千七百四十五元之支出款未有原始憑證），然其中八十六年八月一日之現金支出一百萬元、八十六年八月三十日之現金支出一百萬元等兩筆支出係就一百萬元以上之支出以現金之方式由受款人出具收據為之，此係被告違背其任務所為之違法支出方式致被告得能與受款人相互勾串以侵占該等支出款獲取不法利益並使自訴人等十七人受有損害，故被告至少就上開兩筆合計二百萬元之支出款應有業務侵占、或至少背信之犯行。另外，被告僅就其中八十六年八月五日金額六十萬元之支票註明其票號，至於就八十六年十月廿五日金額八十萬元之支票則不但並未註明其票號致無從勾稽其是否確實、亦且未有受款人之具領簽收，就此則被告亦有業務侵占、或至少亦有背信如前所述。另外，依被告所提出之試算表，被告既係支付四百七十七萬七千七百四十五元之工程款予源水音響燈光有限公司，則何以原審經向稅捐機關函查結果卻無任何乙紙之統一發票可尋，是就此被告亦有業務侵占、或至少亦有背信並成立商業會計法第七十一條之罪。
⑥就被告開辦項目中之水電工程（承包廠商為順發水電工程有限公司李坤山）之支出款三百四十五萬二千零七十八元，雖提出李坤山具領其中合計三百二十四萬五千元之專用收據做為原始憑證，然其中一筆二十一萬元之支出卻未有受款人之具領簽收而予侵占（按：原判決雖僅認定此筆侵占，然事實上被告在此所侵占者絕非僅止該筆二十一萬元而巳，因在被告以支票支付之十一筆款項中，被告就其中七筆金額合計僅四十五萬元之七紙支票猶註明其票號，何以就其餘四筆金額合計達一百五十七萬元之較大額之四紙支票卻反而不註明其票號，故該等未註明票號之支出亦難免為被告所侵占致被告才未註明其票號俾免於遭追查發現；另外，依被告所提出之試算表，被告既係支付三百四十五萬二千零七十八元之工程款予順發水電工程有限公司，則何以原審經向稅捐機關函查結果卻無任何統一發票可尋，是就此被告亦有業務侵占、或至少亦有背信並成立商業會計法第七十一條之罪。原判決就此部分亦認定被告侵占之金額為一千四百十四萬元。
⑦另就開辦項目中之裝潢工資木材舞池地板之木工工程（承辦廠商為花都大舞廳股東之一之陳鵬文）支出款五百九十五萬六千九百十六元，並未提出專用收據為憑。此因陳鵬文為股東之一，且被告僅支付二百七十一萬元，陳鵬文又不願與被告配合製作虛偽之收據所致，故被告就此部分侵占三百二十四萬六千九百十六元。即使依被告所主張扣除木工材料費用後支付陳鵬文之木工工資三百八十萬元而論，被告業務侵占之金額亦有一百九十萬元，被告亦應另成立背信及構成商業會計法第七十一條第一款或第四款或第五款之罪。
（三）關於應分配之紅利而未予分配並且不知去向致遭被告侵占之金額至少為一百五十六萬九千三百四十二元。按依自訴人於原審八十九年二月二十二日之刑事陳報狀所提出之附件花都大舞廳營利、支出、管銷所占之比率分析表乙份暨損益表十八份（被告於一審八十八年九月十六日庭訊時業已自承上開分析表之內容為真實），可知自八十七年二月至同年十二月間花都大舞廳之紅利總數為二千八百八十六萬九千三百四十二元，而被告就三十五股每股業已合計分配七十八萬元紅利致被告所已分配之紅利總金額為二千七百三十萬元，至就剩餘一百五十六萬九千三百四十二元紅利則被告即未予分配，究竟上開一百五十六萬九千三百四十二元剩餘紅利係流向何處則被告迄今均無法提出合理並有依據之說明暨交待，是該等紅利亦巳為被告所侵占無疑。被告亦另成立背信及商業會計法第七十一條之罪。
（四）關於被告將花都大舞廳在臺南市區漁會一一之00000
00號甲存帳戶之支票十一紙，轉存入自己在萬通商業銀
行北臺南分行之四十七之二號帳戶內，應成立侵占及背信罪。依被告於原審審理中供承以花都大舞廳名義，在臺南市區漁會開立一一之0000000號之甲存帳戶使用支
票，並於八十六年十月二十九日、十一月三日、十一月五日、十一月十日、十一月十四日、十一月十四日、十一月二十日、十一月二十五日分別簽發，票號0000000
0、0000000、0000000、0000000
、0000000、0000000、0000000、
0000000、0000000、0000000、0
000000、面額各為五十萬元、二十七萬元、三十萬
元、十萬元、三十萬元、十五萬六千六百元、四十萬元、十三萬三千一百七十元、三十萬元、四十萬元合計二百九十五萬九千七百七十元十一紙支票，均存入其個人於萬通商業銀行北臺南分行所立帳之四七之二號帳戶內，此有臺南市區漁會八十八年二月二十四日南市漁信字第二二九號函附前揭支票兌領資料一份附卷可考，核之被告萬通商業銀行北臺南分行四七之二號帳戶之存款明細資料，其十筆款項確係存入並分別支用。再核之卷附前開舞廳開辦帳冊五冊「現金支出傳票」影本上各載明該十紙支票之用途，票號0000000─二共三紙係支付禾鎮公司；票號0
000000、0000000、0000000共三紙
係支付昇陽公司；票號0000000乙紙係支付裝潢木
材費；票號0000000乙紙係支付寄物櫃等雜支，票
號0000000─六共三紙支付順發公司。惟被告於原
審審理中供稱：「（區漁會的票為何有很多票是入你的帳戶內？）這大概都是付地租的錢。每個月要付地租五十九萬元，是我先墊付的。」是地租即每個月僅需五十九萬，惟前開十紙支票達二百八十五萬九千七百七十元，何以均集中於八十六年十月及十一月間？又被告於八十八年十二月二十刑事補呈證物狀內附有一紙收據，略載訴外人陳德裕收到被告八十六年三月三十日期，面額五十萬元供作臺南市○○段一三三─二號土地之訂金款，顯見地主自能收取支票，並不必由被告將花都大舞廳之支票存入自己帳戶，再轉提現金交地主甚明。況被告提出舞廳開辦帳冊內所附八十六年十月二十六日現金支出傳票下載明以花都大舞廳名義簽發前開臺南市區漁會支票共七紙（票號0000
000─五、五０一０七七─九；發票日分別八十六年十
月二十七日、十一月三十日、十二月三十日、八十七年一月三十日、二月二十八日、三月三十日、四月三十日；面額各五十九萬六千二百元）支付各該月份之租金，有該傳票影本在卷可憑，此七紙支票票號亦與前揭十一紙支票票號不同。故被告所辯前開十一紙支票計二百九十五萬九千七百七十元，係支付地租之辯解，顯為子虛。
（五）被告在八十六年九月十四日股東會議中詐稱：「全體股東所繳交之股款為四千二百萬元，依所提出之建造工程費說明報告表則迄今業已支出四千一百三十八萬元（即尚餘股款六十二萬元），已簽發支票而尚未兌現之金額為三百六十二萬元，尚未簽發支票之應付而未付尾款金額約為四百萬元，尚不足八百萬元，應每股再增資十萬元，共三十五股，合計增資三百五十萬元，不足之四百五十萬元則以簽發公司支票之方式於舞廳開幕後由舞廳收入中支應」云云。自訴人及其他股東等十七人當時受被告所欺致亦陸續如數繳納增資股款予被告。被告其後雖提出現金帳以證明截至八十六年九月十四日止花都大舞廳之開辦費用確實支出達四千一百二十二萬二千六百五十九元而與其八十六年九月十四日股東會議中所主張之業已支出四千一百三十八萬元大致相當云云。惟依前開被告在八十六年九月十四日股東會議中所提出之建造工程費說明報告表，則被告係將「已支出之金額（即四千一百三十八萬元）」、與「已簽發支票而尚未兌現之金額（即三百六十二萬元）」分開計列，故被告在該次會議中所指之業已支出四千一百三十八萬元自然不含已簽發支票而尚未兌現之金額在內至明。然被告為證明截至八十四年九月十四日止，已支出四千一百二十二萬餘元之現金帳中，實際上截至該日為止其實僅已支出三千四百七十六萬四千四百五十九元而已，其中差額六百四十五萬八千二百元，係被告以如附表二所列「已簽發支票而尚未兌現之金額」混入「已支出之金額」中，而侵占入己。此部分被告涉犯刑法上業務侵占、及違反商業會計法第七十一條罪嫌。
（六）被告八十六年十二月所提出之試算表、現金帳等表冊所示花都大舞廳截至八十六年十一月十四日止，合計支出達五千九百四十五萬一千六百五十五元，惟被告卻有高達二千七百零四萬六千五百八十三元之支出款未能提出原始憑證以實其支出，故該二千七百零四萬六千五百八十三元乃係由被告侵占入己，因認被告此部分亦涉犯刑法第三百三十六條業務侵占罪嫌云云。
二、自訴人認被告涉有前開之犯行，無非以被告於八十六年十二月十五日股東會中所提各股東出資明細中，除被告外，自訴人及其他股東等十七名股東之部分被告均具體註明何時繳納多少股款，然被告自己部分卻未曾註明其股款何時繳納。而被告既未出資而取得九股價值一千一百七十萬元之股權，竟於帳冊資料及會計表冊上為以繳納股款之不實登載。另被告基於虛偽股權獲分配之紅利合計七百零二萬元。又被告所提出之試算表、現金帳、支出傳票、工程合約書暨專用收據等會計表冊，經核亦有漏開發票及金額不符之情形。自八十七年二月至同年十二月間花都大舞廳之紅利總數為二千八百八十六萬九千三百四十二元，而被告已分配紅利總金額為二千七百三十萬元，然就剩餘之一百五十六萬九千三百四十二元紅利則被告即未予分配，亦未有合理交代。且被告將花都大舞廳之臺南市區漁會一一之0000000號甲存帳戶之支
票十一紙金額合計二百九十五萬九千七百七十元予以侵占存入被告自己在萬通商銀北臺南分行之四十七之二號帳戶內，及受委任辦理合夥事業之營業登記時，卻將資本額以不實之十八萬元向臺南市政府申報，致該市政府承辦公務員將此不實事項登載於公文書等情，因認被告犯有詐欺、背信、業務侵占、業務上登載不實及商業會計法第七十一條之罪，為其所憑論據。
三、訊據被告固坦承以總股數三十五股，每股一百二十萬元邀自訴人夫婦及李進冬、許錦聰、陳素玉、洪崑海、陳昆德、杜寶真、蔡明顯、戴滿得、林義明、王麗珠、蘇美鳳、周芳玉、李文智、許文馨、陳鵬文等十七人投資花都大舞廳，自己並認九股等情。另坦承伊以花都大舞廳名義在臺南市區漁會開立一一之0000000號之甲存帳戶使用支票，而簽發
票號00000000號等十一紙支票，合計二百八十五萬
九千七百七十元，存入其個人於萬通商業銀行北臺南分行所立帳之四七之二號帳戶內之事實。惟矢口否認有何詐欺、背信、業務侵占、偽造文書及違反商業會計法之犯行，辯稱：伊確有支付花都舞廳之九股股金一千一百七十萬元，其資金來源為：①以女兒戴雯鵑名義參加蘇仁開所召募之一萬元互助會一會所標得會款②以女婿陳建宏名義參加蘇秋女為會首之二萬元互助會二會，所標得會款③以女婿陳建宏名義參加丁信雄為會首之二萬元之互助二會，所標得會款，匯入被告萬通銀行臺南分行支應④另於八十八年一月二十五日向陳德裕借得三百萬元⑤於八十八年四月十九日再向陳德裕借二百萬元⑥並以女兒戴雯鵑所有臺南市○○○街三七二巷十五號房屋及土地向土地銀行北臺南分行抵押借款三百萬元，等情已在原審提出會單、銀行往來帳、利息收據年為證。伊另以其他房地向民間抵押借款一百萬元。股金係分期繳納，資金來源多端，伊支付沛正、禾順、源水、一陽、順發等公司各項款項，均屬實在，已提出該舞廳五大類之建築支出，支出傳票均有會計簽章。其中一陽消防器材公司所承做之消防器材三百六十萬元部分，沛正建築公司負責之地下室及地基部分一千二百餘萬元，均有開立統一發票，燈光照明三百多萬元部分，有開立一百多萬元統一發票，至於其餘廠商部份，苟無簽發票，以吾國廠商多有漏開或短開發票以逃消稅捐之陋習，亦不得以其無開立發票而否定被告之支出。八十六年十月舞廳開始營業後，自訴人有分紅利時沒有異議，其後舞廳未賺錢，甚至虧損，未再分紅時，即指被告有偽造文書、侵占、詐欺及犯有商業會計法第七十一條之罪，先提告訴，進而提起自訴，實無理由云云。
四、經查：
（一）就被告未出資而取得九股價值一千一百七十萬元之股權，在業務上之會計表冊為不實之登載，且基於虛偽股權參與分配紅利合計七百零二萬元，觸犯業務登載不實、詐欺、商業會計法第七十一條第一款、第四款、第五款之罪部分：
①花都大舞廳於開設之初，即由被告擔任召集人，且由被告招股集資開設。在該舞廳集資未完成前，由於股東未將資金交付，而該舞廳又於八十六年二月間即開始動工，迄同年十月十日完工開始營業，被告於股東陸續繳款前已先行墊付六百餘萬元等情，業據被告於原審及本院陳明在卷（詳原審卷一第一九０頁八十八年二月二日筆錄、本院九十三年十二月二十八日筆錄）。據此推算，前開舞廳之籌設期間，應係自八十六年二月間至八十六年十月十日。而前開舞廳既係由被告任召集人，且單獨負責舞廳籌設及開辦等事項，是有關舞廳籌設期間之一切費用及支出，當係由被告負責，應屬無疑。另按該舞廳自籌設以迄開幕營業，其間工程支出總額達五千六百餘萬元，業據被告於本院審理時具狀陳述詳明，參酌該舞廳八十六年十一月十六日股東會議記錄記載股東提案：「公司建造預算，原訂為三千六百萬‧‧其總建造（開辦）費已增至六千萬元‧‧」（詳原審卷一第二九頁）等語，足見被告所陳工程支出總額達五千六百餘萬元等語，當非無據。又參與投資舞廳之各股東出資額係陸陸續續所繳交，非一次即募足繳齊等情，迭據被告於原審及本院供明在卷（詳原審卷一第一九０頁八十八年二月二日，卷二第四十二頁八十八年九月十六日筆錄、本院九十三年十二月二十八日筆錄），自訴人亦不否認股東係陸續繳納股款（原審卷一第一九一頁筆錄）。而依被告於本院所庭呈股東股金收入日期明細表（本院前審卷第四十六頁）所示：各股東確係自八十八年三月起開始陸續繳交股款，其中陳素玉、陳建宏、杜寶真及自訴人夫婦等人，於八十六年十月十日舞廳開幕營業後，均尚陸續繳交股款，且陳素玉於八十六年十一月迄八十七年三月均尚有出資。，甚至自訴人夫婦於八十六年十月三十日及十一月三十日仍各出資七十萬元。此並有自訴人所提註明十月三十日自訴人夫婦各七十萬元之股東名冊可稽（偵查卷第十五頁、原審卷一第十八頁）依卷附之各股東出資日期明細表所示，自八十六年三月股東開始繳款起，迄八十六年十月十日舞廳開幕前，除被告外，其餘各股東之出資總額僅約三千萬元，而該舞廳之工程支出總額達五千六百餘萬元，其間差額達二千餘萬元。而被告既係舞廳籌設負責人，獨自負責處理舞廳籌設事宜，前開之二千餘萬元，當係被告所墊付，應屬無疑。又雖前開舞廳八十六年九月十四日股東會議紀錄記載：「．．本廳建造費預估達五千萬，扣除原各股東股金四千二百萬，不足八百萬元．．」（原審卷一第二十頁）。惟各股東股款既非一次繳足，而係陸續交付被告，且於八十六年九月後尚有股東陸續繳款，已如前述。是於前開八十六年九月十四日股東會議所載四千二百萬元，當係所有股東出資額之總額，而非於該次股東會時，實收股款已達四千二百萬元甚明。至於被告於前開舞廳開辦過程中，對於支付沛正、禾鎮、源水、三陽、順發等公司之各款項中，或有支出款項逾一百萬元者，不以支票或轉帳等之方式支付廠商，而違反商業會計法第九條之規定者；或有略載以支票支付款項者，復又未記明票號、發票日；亦有以客票付款者，其發票人、發票日、票號亦付之闕如等情形。且經原審函查沛正、禾鎮、源水、三陽、順發公司使用發票情形，亦查無前開公司與被告之交易記錄（原審卷一第一九六頁臺南市稅捐稽徵處八十八年四月二十七日（八八）南市稅工字第五一０一三號函）。然前開臺南市稅捐稽徵處函並不足以證明被告確有浮報工程款或侵吞股款之犯行。且廠商於收取貨款時，多有短開或未開統一發票以逃漏稅捐之情形，惟此係廠商補繳稅捐及罰鍰之問題，自不得據此推定該部分之收支完全虛假。況沛正、禾鎮、源水及三陽等公司與花都舞廳或其負責人間，無工程交易發票，疑涉違章部分，尚未發現相關違章事證，復據財政部台灣省南區國稅局台南市分局於九十四年一月十七日函覆本院在卷。另被告支付沛正等公司之款項中，其中固有支出款項逾一百萬元者，不以支票或轉帳等作為支付工具支付廠商，而逕以現金之方式由受款人出具收據支付之情形，然衡以花都大舞廳籌設時尚未請領支票，亦無法使用公司票據，被告以支出傳票上由廠商簽收為憑證，實乃不得已，縱有違商業會計法第九條之規定，此乃被告是否應依同法第七十七條之規定負行政裁罰之責任而已，亦不得據此即否定被告全部之支出。更何況被告前於檢察官偵查中所提出工程項目五大類帳冊，就每項工程款均有支出傳票，並經受款人或包商簽名認證於其上，且經檢察官傳訊包商邱吉雄、郭利益、彭玉堂等，包商均證稱確有施作工程並有收到工程款（詳偵查卷第一六四頁至一六七頁），是前開帳冊所載，當非無據。
②綜上所述，被告雖未能明確提出伊所認九股價值一千一百七十萬元之股權之資金來源，惟被告既負責舞廳籌設事宜，於八十六年十月十日舞廳開幕前，已私自墊付逾二千餘萬元之款項，遠超過伊所認九股合計一千一百七十萬元股權之價值，前已詳述。自難認被告於業務上之會計表冊上有何不實登載（刑法上業務登載不實、商業會計法第七十一條第一款），或有故意遺漏會計事項不為記錄，甚或利用不正方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果（商業會計法第七十一條第四款、第五款）。況自訴人又未指明被告係在何種會計表冊為不實登載或故意遺漏何種會計事項不為記錄或利用何種具體方法使會計事項或何類財務報表發生不實之結果。
③再刑法第三百三十九條之詐欺罪，必行為人出於不法所有之意圖，施詐術使人陷於錯誤而為物之交付者，始足當之。自訴意旨雖質疑被告既未出資，卻取得九股價值一千一百七十萬元之股權，並據此參與分配紅利合計七百零二萬元云云。然被告於前開舞廳籌設期間已私自墊付逾二千萬元之舞廳籌費用及支出，被告果有詐欺之不法所有意圖，大可無庸私自墊付前開逾二千餘萬元之款項。而被告既無不法所有之意圖，且又墊付顯逾其所認九股股權價值之款項，自有權參與合夥事業盈餘之分配，是被告據此參與分配七０二萬元之紅利，自屬於法有據。縱被告所陳資金來源，經核或與其出資之時間不符，或所供前後矛盾。惟被告既已墊付顯逾其所認九股股權價值之款項，且刑事被告並無自證己罪之義務，而自訴人又未陳舉其他事證，縱被告所辯，與有瑕疵或矛盾，仍不能為其不利之認定。自訴人片面指稱被告犯罪，尚無可採。
④另自訴意旨以被告身為舞廳經理人，總攬舞廳籌設事項，其違反前開商業會計法之規定而支付沛正等公司前開款項，至少亦構成刑法之背信罪云云，惟按刑法第三百四十二條之背信罪，係以受他人之委任為他人處理事務，意圖損害本人之利益而為違背其任務之行為，致生損害於其本人，為其成立要件。故背信罪之特質雖在為他人處理事務而違背其任務，惟其結果則置重於本人之財產或其他利益之受損害，故為侵害財產權之犯罪，是以本罪之構成，須以損害於本人之財產或其他利益為結果要件。（最高法院六十九年度台上字第三Ｏ九四號、七十二年度台上字第一八六四號判例意旨可資參照。），且應以本人之財產或其他利益已否受有損害為既未遂之區別標準。本件被告已否認有任何背信之犯行，且自訴意旨所舉陳之事證，除可證明被告確違反前開商業會計法第九條之規定外，並無其他之事證足認被告確有使花都舞廳受有損害之意圖，且經本院屢命自訴人將本件送鑑定並舉陳事證以證明被告行為所造成之損害或可能之損害何在，惟自訴人所舉陳之鑑定報告，亦無足證明被告確有使花都舞廳受有損害之意圖，此外，本院復查無其他積極證據足資認定被告確有自訴意旨所指之背信犯行，是就此部分，自屬無法證明被告犯罪，尚難僅憑自訴人之主觀推測，即遽認被告背信之罪刑。
（二）就被告對於花都舞廳盈餘中一百五十六萬九千三百四十二元紅利，被告未予分配而侵占入己，觸犯業務侵占、背信及商業會計法第七十一條第一款、第四款、第五款部分：①按刑法上之侵占罪，以侵占自己持有他人之物為構成要件。合夥人之出資，為合夥人全體所公同共有，合夥人退夥時，其公同共有權即行喪失；縱退夥人與他合夥人間結算後尚有出資償還請求權，而在未償還以前，仍屬於他合夥人之公同共有，並非於退夥時當然變為退夥人之物；他合夥人不履行償還義務，並非將其持有他人之物易為不法所有，自不生侵占問題，有最高法院二十八年上字第二三七六號判例可資參照。因此，合夥尚未清算完畢前，尚未分配交付之合夥財產，均屬合夥人全體之公同共有，合先述明。
②本件花都大舞廳為被告及自訴人暨其他股東合夥並共同出資，該舞廳雖經營不善，然並未經合夥清算，僅改由自訴人接手經營等情，業據被告於本院審理時陳述詳明，且亦為自訴人所不否認（本院前審卷第一五七頁九十年六月六日審理筆錄）。雖自訴人認自八十七年二月至同年十二月間，花都大舞廳之紅利總數為二千八百八十六萬九千三百四十二元，而被告就三十五股，每股分配七十八萬元紅利總金額為二千七百三十萬元，剩餘一百五十六萬九千三百四十二元紅利未予分配。而被告則辯稱，每月分紅餘額，均留在下月合計紅利分配，並無未分配紅利情形，是自訴人縱有質疑被告關於應分配之紅利而未予分配情形，然被告縱有履行分配盈餘之義務而未執行分配，亦非將其持有他人之物易為自己不法所有，縱自訴人認被告漏未分配盈餘，亦僅屬民事問題。並不成立侵占、背信之問題。又自訴人既指稱被告未分配紅利自亦無商業會計法第七十一條第一款不實填製、第四款故意遺漏不為記錄或第五款利用不正方法使會計事項發生不實之情事。
（三）就被告將花都大舞廳之臺南市區漁會一一之000000
0號甲存帳戶之支票十一紙金額合計二百九十五萬九千七
百七十元予以存入被告在萬通商銀北臺南分行之四十七之二號帳戶，因認被告涉有刑法上業務侵占、背信罪部分：然前開十一張支票係因花都大舞廳開幕之初未請領支票，由被告簽發自己支票墊付，待公司公司支票請領下來後，始以前開支票歸還其先前墊付款項等情，業據被告於本院供述甚明。且前開花都大舞廳之臺南市區漁會一一之00
00000號甲存帳戶之支票，固係存入被告自己在萬通
商銀北臺南分行之四十七之二號帳戶內，惟均經花都大舞廳之董事長及監察人批示後，始將公司支票交被告存入以支付被告墊付款項，有卷附之現金支出傳票可證，並由廠商在支出傳票上認章，是被告取得前開款項，既係基於民事上債務清償之關係，尚非於法無據，且又事先經得花都大舞廳之董事長及監察人批示核可，更難謂有何侵占之不法所有意圖或背信之犯行，是就此部分，亦難遽以刑法上業務侵占或背信罪相繩。
（四）自訴人又認被告在八十六年九月十四日股東會議中所提出之建造工程費說明報告表，係將「已支出之金額（即四千一百三十八萬元）」、與「已簽發支票而尚未兌現之金額（即三百六十二萬元）」分開計列，故被告在該次會議中所指之業已支出四千一百三十八萬元，當然不含已簽發支票而尚未兌現之金額在內至明。然被告為證明截至八十四年九月十四日止計已支出四千一百二十二萬餘元之現金帳中，實際上截至該日為止其實僅已支出三千四百七十六萬四千四百五十九元而已，其中差額六百四十五萬八千二百元，係被告以「已簽發支票而尚未兌現之金額」混入「已支出之金額」中，而侵占入己乙節。有關花都大舞廳全體股東所繳交之股款為四千二百萬元，依所提出之建造工程費說明報告表則迄今業已支出四千一百三十八萬元（即尚餘股款六十二萬元），已簽發支票而尚未兌現之金額為三百六十二萬元，尚未簽發支票之應付未付尾款金額約為四百萬元，尚不足八百萬元，應每股再增資十萬元，共三十五股，合計增資三百五十萬元，不足之四百五十萬元則以簽發公司支票之方式於舞廳開幕後由舞廳收入中支應等情，已經被告在八十六年九月十四日股東會議中報告甚詳，當時與會股東，均無異議。又前開報告表（見偵查卷第八十九頁）上所列載四部分支出分別為約四千萬、一百七十四萬元、四百八十萬、約三百九十萬，扣除動工前已支付押金一百八十萬、音響等五項三百五十萬元（尚欠有一百萬元未付）、地下室工程、消防、空調三百十五萬尾款未付，實際已支出四千一百餘萬元，故此報告表所計算之上開辦費用支出之粗略概算數目，尚屬實在。而另於該表右側註記三百六十二萬元部分，明載係「公司交付支票」後緊列「9、25、10萬、35萬」、「9、30、30萬、30萬」、「10、8、25萬」、「10、18、25萬」、「10、25、15萬
」、「10、30、70萬」、「11、8、25萬」、「11、1 8、25萬」、「11、25、15萬」、「11、30、70萬」、「12、25、10萬」共計十三筆款項總額三百六十二萬，其記載之阿拉伯數字顯係發票日及面額，經逐筆核對卷附載有股金收領紀錄之股東名冊所載繳納股金日期、金額，大致相符。故報告表上所載「公司交付支票」之十三筆款項，乃係自訴人夫婦及其他股東楊素玉、杜寶真為繳股款而簽發之遠期支票交予被告且尚未使用無誤。從而自訴人所指訴之三百六十二萬元並非「已簽發支票而尚未兌現之金額」，應可認定。此部分自訴人指被告涉有侵占及商業會計法第七十一條之罪，亦非有據。
（五）自訴人另稱：被告就裝璜工資木材舞池地板之木工工程，支出款五百九十五萬六千九百十六元，被告僅支付予陳鵬文二百七十一萬元之款項，故被告就此項目亦至少侵占了三百二十四萬六千九百十六元（即試算表之五百九十五萬六千九百十六元減去實支予陳鵬文之二百七十一萬元）認被告成立侵占、背信及商業會計法第七十一條第一款、第四款或第五款之罪部分：
經查：證人陳鵬文於原審調查中供稱：「舞池工程我是包工，料是被告叫的。」、「（全部裝潢工資多少？）有二百多萬元。」等語（原審卷二，九十六頁），互核被告提出舞廳開辦帳冊內所附裝潢單據，其裝璜工資木材舞池地板之木工工程支出款五百九十五萬六千九百十六元，應係包括材料費用及支付證人陳鵬文工資，亦可認定。至於被告八十六年十二月所提出之試算表、現金帳等表冊所示欠缺二千七百零四萬六千五百八十三元之支出款未能提出原始憑證，業經被告於八十八年二月九日補陳報該等資料，有該現金帳五冊在卷可參，自訴人亦未舉出任何證據證明二千七百零四萬六千五百八十三元確由被告侵占入己。自難以被告對前開舞廳開辦事項財務核銷手續未能確實登錄載明，遽以推論該筆款項已為被告侵占或被告有何背信甚或成立商業會計法第七十一條之罪。
（六）至自訴人以被告八十六年十二月所提出之試算表、現金帳等表冊所示花都大舞廳截至八十六年十一月十四日止，合計支出達五千九百四十五萬一千六百五十五元，惟被告卻有高達二千七百零四萬六千五百八十三元之支出款未能提出原始憑證以實其支出，故該二千七百零四萬六千五百八十三元乃係由被告侵占入己，亦涉業務侵占罪乙節，說明如前所述，足認亦屬臆測。
（七）又自訴人指被告辦理營利事業登記時使公務員為不實之登載部分業經原審判處無罪確定，茲不另述。
五、按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之。金錢以外之出資，應估定價額為其出資額。未經估定者，以他合夥人之平均出資額視為其出資額，民法第六百六十七條定有明文。而合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，祇須有各合夥人悉為出資之約定，並不以各合夥人皆已實行出資為成立要件。合夥人不履行其出資之義務者，雖得依民法第二百五十四條解除契約，或依民法第六百八十八條予以開除，要不得因此而謂合夥契約尚未成立，最高法院二十二年上字第二八九四號判例可資參照。本件被告與自訴人及其他股東成立合夥，並無明確之合夥契約書，僅有一份向臺南市政府申請辦理營利事業記時所提出，而其內容不實（股東十八人各出資一萬元）之合夥契約書（詳偵查卷第一０九頁）。惟該合夥契約之內容並非實在，尚無足可供證據參考，應是自訴人告訴時所提出之股東名冊，而依該名冊被告出資並無任何記載，故合夥成立時被告何以能取得九股一千零八十萬股權，自有疑問，但自訴人及其他股東當時何以均不質疑？又據自訴人所提花都大舞廳向泰安產物保險股份有限公司，投保火險五千萬元，有該公司商業火災保險單二紙在卷可稽（詳偵查卷第二二、二五頁），並提出花都大舞廳及百樂大舞廳造價表，估價花都大舞廳為五千九百二十一萬元（詳偵查卷第二六至二十九頁）。按保險公司承保產物，無不以現值折扣計算接受總保險金額，承保公司能以五千萬元承保，足徵花都大舞有五千萬元以上價值，否則保險公司豈會願接受總保險金額五千萬元之保險。然依花都大舞廳股東三十五股，扣除被告九股，為二十六股，每股含增資為一百三十萬元，總金額為三千三百八十萬元，如何能支付五千萬元以上造價之工程款，亦不能無疑。又如上所述，依被告所提各股東出資日期明細表及自訴人所提股東名冊上記載，各股東均非一次付清投資款，而是分期給付，各股東由四月三十日起至十二月二十五日仍有股東給付投資款，有自訴人所提股東名冊附卷足憑（詳偵查卷第十五頁）。而被告稱花都大舞廳係自八十六年二月開始承租土地後整地規劃，此為自訴人未曾爭執事項，並有被告提出之建築師設計圖為證，而該設計圖說並於八十六年三月十八日提向臺南市政府工務局申請施工（詳偵查卷第一一三頁），足徵被告所辯花都大舞廳於八十六年二月間開始承租土地起已開始支付款項，應可採信。是被告所辯其應付投資款，確已墊入工程款中，及花都大舞廳之臺南市區漁會一一之000000
0號甲存帳戶之支票十一紙金額合計二百九十五萬九千七百
七十元予以存入被告在萬通商銀北臺南分行之四十七之二號帳戶部分，亦為歸還墊款，亦可憑信。按被告果有自訴人所指之侵占或詐欺犯行，且依自訴人所指之金額至為龐大，而本件投資，除自訴人夫妻外，尚有其他股東十多人，其他股東又均何致未曾提出訴訟異議？自訴人如認被告未履行其出資之義務，自得依民法第二百五十四條解除契約，或依民法第六百八十八條予以開除，或請求被告給付合夥，為此本院前審曾命自訴人應提出清算或鑑定報告，惟自訴人於本院前審先以本院指定會計師鑑定費用太高，而自行委請許添宏會計師事務所鑑定，拖延時日，始於九十年六月一日提出報告書一份。惟查：該報告書僅有三頁（本院前審卷第一五０頁以下），引用法條部份即占去一半，剩下一頁半（二十四行）屬鑑定內容，又係根據原審判決臚列一些數字，並無具體指出被告有何業務登載不實、業務侵占、背信、詐欺甚或觸犯商業會計法第七十一條之罪之事證及具體數字，且未知會被告或被告辯護人到場說明，其不足為判決之依據甚明。雖被告就本案資金來源，所辯確有諸多不明或矛盾不符之處，然依最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號判例意旨，如認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。是自訴人之質疑，雖非無因，惟認定被告犯罪與否，仍應有積極證據證明。又被告未依商業會計法第九條規定商業之支出超過一定金額以上者，應使用匯票、本票、支票、劃撥或其他經主管機關核定之支付工具或方法，並載明受款人。而上項之金額由中央主管機關核定為一百萬元，被告以支出傳票上由廠商簽收為憑證，確有違反上開規定，此乃被告應依同法第七十七條之規定負行政裁罰之責任而已，亦不能以此為被告不利之認定。
六、綜上所述，自訴意旨所指被告所涉業務登載不實、詐欺、背信、業務侵占及商業會計法第七十一條第一款、第四款或第五款之犯行，既經被告否認，且觀諸自訴意旨所陳，或僅為自訴人主觀之臆測，或僅屬民事問題，皆尚不足憑以論斷被告之罪刑。至自訴人於更審中聲請本院命被告提出沛正、禾鎮、三陽、巨暉及順發等公司專用收據上所示以支票支付工程款之支票付款行庫、帳號、金額及到期日等明細並依其提供之資料，向各該行庫函查支票係由何人兌領，用以查明被告所侵占之金額乙節。惟查：刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明方法。因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，即應為被告有利之認定。蓋被告既得保持緘默，更無自證己罪之義務。而上開條項係規定於刑事訴訟法總則編，為自訴程序所適用。自訴人聲請命被告提出支票明細，尚非有據。此外，本院復查無其他積極證據足認被告確有自訴意旨所指之犯行，原審疏未詳細勾稽全案調查所得證據，即就該部分遽予論罪科刑，自有未洽。上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於業務侵占等有罪部分（原判決諭知被告被訴使公務員登載不實無罪部分，未據上訴已告確定）撤銷改判，另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百四十三條、第三百零一條第一項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　4 　　月　　12　　日刑事第一庭 審判長法　官 黃崑宗
法　官　田平安
法　官　蔡長林
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官　戴淑敏
中　　華　　民　　國　　94　　年　　4 　　月　　12　　日