法院八十四年度訴字第一八號｜刑事：違反貪污治罪條例｜裁判日期：94 年 01 月 31 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　　　敬股上　訴　人即　被　告　庚　○　○ 右二人共同選任辯護人　莊　國　明上　訴　人即　被　告　甲　○　○ 選任辯護人　林　國　明上　訴　人即　被　告　乙　○　○ 選任辯護人　黃　溫　信上　訴　人即　被　告　戊　○　○ 選任辯護人　黃　紹　文　律師上　訴　人即　被　告　丙　○　○ 右上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服中華民國八十四年六月八日台灣台南地方法院八十四年度訴字第一八號第一審判決（起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十三年度偵字第七七八七、八二五二、八二五三、一二○七四號）、八十四年十一月廿八日台灣台南地方法院八十四年度訴字第一二四八號第一審判決（起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十四年度偵字第六九四一號），提起上訴，判決後，經最高法院第四次發回更審，本院判決如左：主文原判決關於庚○○、丁○○、甲○○、乙○○、戊○○、丙○○、己○○部分均撤銷。甲○○連續依據法令之人員，對於職務上之行為，收受賄賂，處有期徒刑貳年，褫奪公權貳年；緩刑伍年；犯罪所得財物新台幣陸萬元應予追繳，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之，另洋酒參瓶應予追繳，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。乙○○連續依據法令之人員，對於職務上之行為，收受賄賂，處有期徒刑壹年，褫奪公權壹年；緩刑參年；犯罪所得財物新台幣肆萬元應予追繳，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之，另洋酒貳瓶應予追繳，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。庚○○、丁○○、戊○○、丙○○、己○○均無罪。事實壹、甲○○、乙○○原均係台南縣政府工務局土木課技士，渠等二人於民國（下同）八十一年間，分係台南縣政府新營市卅六號公園內「體育館、游泳池暨週邊設施工程」（下稱本件工程）督導及監工，均為依法令從事公務人員。而戊○○（另為無罪判決，理由詳後述）係承作本件工程承包商，戊○○為能順利獲得台南縣政府核付本件工程款及工程順利進行，乃指示己○○（另為無罪判決，理由詳後述）辦理致贈賄賂予台南縣政府工務局監管本件工程甲○○、乙○○，並分由丙 ○○（另為無罪判決，理由詳後述）負責採購洋酒（品牌不詳，洋酒時價約新台幣一千餘元）及準備現鈔，由劉弘信、鄭山郎（該二人均經本院各判處有期徒刑十月，褫奪公權二年，緩刑五年確定）負責交付賄賂物品。先於八十一年中秋節前夕，至甲○○台南縣新營市○○路一四一號住處，致贈一萬元及洋酒一瓶，另先後於八十二年春節、中秋節前夕，二次至甲○○台南縣新營市○○路一四一號住處，及乙○○台南縣新營市○○路三五巷十九號三樓住處，每次各致贈二萬元及洋酒一瓶，甲○○、乙○○二人，明知上揭物品，係不法賄贈，日後於職務上，須有所回報，仍各基於概括犯意，予以收受。計甲○○先後三次，共收取賄贈現金六萬元、洋酒三瓶；乙○○先後二次，共收取賄贈現金四萬元、洋酒二瓶（詳如附表所示）。貳、案經法務部調查局台南縣調查站移請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、有罪部分（即不違背職務收受賄賂部分）：壹、訊據被告甲○○、乙○○二人，對於右揭時地，收受承包商戊○○所致贈洋酒、現金之事實，供承不諱。然均否認有右述收受賄賂犯行。甲○○辯稱：承包商於八十二年春節及中秋節，所致送伊洋酒及現鈔，伊均已於致送翌日或當面即予退還云云。乙○○辯稱：承包商於春節及中秋節，所致送伊財物，係屬年節餽贈，與職務無關，事後伊均已悉數交由其妻退還云云。惟查：貳、被告甲○○、乙○○二人分別於右述時地，由鄭山郎、劉弘信交付附表所示現金及洋酒之事實，已據證人鄭山郎、劉弘信二人於調查站供述甚詳（見台灣台南地方法院檢察署八十三年度偵字第七七八七號卷十七頁背面、十八頁、廿九頁背面、卅頁所附調查站筆錄）。即同案被告戊○○、己○○、丙○○三人於偵審中，亦均供證確於附表所示時間，指示及持交現金及洋酒予鄭山郎、劉弘信，致贈被告甲○○、乙○○等情在卷（見台灣台南地方法院檢察署八十三年度偵字第七七八七號卷五二頁背面、一六八頁及背面，原審法院八十四年度訴字第一二四八號卷十四頁背面、十五頁）。戊○○、己○○、丙○○、鄭山郎、劉弘信五人，彼等與被告二人並無恩怨，應無誣攀之理，所述堪以採信。而被告甲○○、乙○○ 二人於調查站時，亦均坦承有收受附表所示現金及洋酒屬實（見台灣台南地方法院檢察署八十三年度偵字第七七八七號卷十、廿四至廿五頁所附調查站筆錄）。是被告二人確有收受附表所示現金及洋酒，應堪認定。參、至於承包商戊○○雖供稱：致贈洋酒、現金予被告甲○○、乙○○二人，純係循屬下提議於年節對各該人聊表慰勞餽贈，與本件工程鋼浪板估驗請領工程款無關，無行賄意云云。另同案被告丙○○、己○○二人供稱：渠等受僱於戊○○，依公司決議及指示，循例於年節採購禮物，分贈各該受禮者，純係基於人情事故禮貌上餽贈，絕非行賄云云。而被告甲○○辯稱：包商所致送洋酒及現鈔，均已於翌日或當面退還云云。被告乙○○辯稱：包商於春節及中秋節所致送財物，係屬年節餽贈，與職務無關，且伊悉數交由其妻退還云云。肆、經查：一、被告甲○○空言已退還財物云云。然此不惟為劉弘信所否認，且被告甲○○，苟於春節返還財物，承包商當不至於中秋節再度致贈禮品，被告甲○○所辯與常情不合，洵難採信。至被告乙○○於調查站應訊時，已言明收取上揭承包商致贈之財物等事實，復於偵查中供認：我曾想退還給包商，但他們不收，後來我沒碰到戊○○，所以我沒退還云云（見台灣台南地方法院檢察署八十三年度偵字第八八七八號卷四七頁）。按被告乙○○既每日在工地監工，如有心退還，豈有碰不到承包商，即作罷之理？至其事後所辯委請其妻退還云云，被告乙 ○○既稱所收取賄賂物品沒有退還，何以又委請其妻退還？所供先後不合，亦非可信。從而同案被告己○○於原審均附合被告二人供詞，供稱被告二人均已退還財物，依上所述，應均屬迴護被告之詞，不足為取。二、被告二人於本件工程施工期間，分別擔任督導或監工職務，對承包商承建本件工程而言，均係從事其職務範圍內事務，被告二人其前未擔任本件工程督導及監工職務時，承包商未曾有致贈禮物行為。茲於被告二人擔任本件工程現場督導及監工職務時，即收到承包商所致送禮物，顯見承包商係就被告二人擔任本件工程現場督導及監工，為便利日後核付工程款及工程順利進行，始致贈禮物給被告甲○○、乙○○。否則，何以被告二人其前未任本件工程督導及監工職務時，承包商未曾致贈任何禮物給被告二人？由此可見，承包商戊○○係基於行賄之意思，而致贈禮物。又被告二人於受贈時，係擔任本件工程督導及監工職務。是以，被告戊○○顯係假年節時機，先後行賄，以遂不日之便，甚為明顯。從而，承包商即被告戊○○所稱本件純粹係年節餽贈，與職務無關，自難採信。三、年節致贈禮物是否相當，須綜合贈與人與送贈人雙方身份、地位、家庭狀況、職務等情事，再衡諸一般人生活經驗而論，始屬允當。本件受贈人甲○○、乙 ○○均為台南縣政府工務局，負責本件工程監管人員，依法具有監督審查承包商施工進度權責，承包商對之致贈財物，自屬犯禁，所交付財物各二次，每次包含二萬元現金，價值二萬餘元，均已逾平常年節送禮互為賀喜禱安範疇，被告戊○○稱本件送禮純為禮儀之說，自非可採。且同案被告己○○於原審供稱：本件工程因趕工之故，日夜加班，工務局監工人員為監督工程也隨著工人日夜加班，本公司為了慰勞他們辛勞，才決定送禮，當初只決議送工地二名監工，後來甲○○與乙○○有收受等語（見原審法院八十四年度訴字第一二四八號卷十四頁背面、十五頁）。益證本件係承包商為了工程順利進行，而致贈禮物予被告二人，被告二人自屬基於不違背職務行為而受賄。四、被告甲○○、乙○○二人身為公務人員，職掌前揭工程監導事宜，一再收受價值顯不相當之財物現鈔二萬元及洋酒等，其收受賄賂之行為與職務行為間，顯有相當因果關係存在。是被告二人收受本件工程承包商禮物，係屬不違背職務行為而收受甚明。五、綜上所述，本件被告甲○○、乙○○二人，連續對於不違背職務上之行為，收受賄賂，事證明確，均堪以認定。伍、核被告甲○○、乙○○二人所為，係犯八十五年十月廿三日修正前貪污治罪條例第五條第一項第三款不違背職務受賄罪。雖貪污治罪條例第五條規定，於八十五年十月廿三日曾修正，惟修正後，僅罰金刑部分，由「得併科新台幣二百萬元以下罰金」，提高為「得併科新台幣六千萬元以下罰金」，其餘有期徒刑部分，修正前後，均仍維持為有期徒刑七年以上。比較修正前後規定，仍以八十五年十月廿三日修正前貪污治罪條例第五條規定，有利於被告。依刑法第二條第一項但書規定，本件自應適用八十五年十月廿三日修正前貪污治罪條例第五條規定論處，併此說明。又被告甲○○、乙○○先後各二次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯均係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，均應依刑法第五十六條規定，論以一罪，並依法加重其刑。復查被告二人所為既屬不違背其職務受賄罪，已如前述。依此公訴人認被告二人所為，係犯八十五年十月廿三日修正前貪污治罪條例第四條第一項第五款違背職務受賄罪，容有未洽，惟起訴犯罪基本事實相同，起訴法條，應予變更。又本件被告甲○○、乙○○二人於調查站時，已均坦承有收受附表所示現金及洋酒屬實（見台灣台南地方法院檢察署八十三年度偵字第七七八七號卷十、廿四至廿五頁所附調查站筆錄）。是被告二人顯係於偵查中自白，爰依八十五年十月廿三日修正前貪污治罪條例第八條後段規定，減輕其刑。又被告乙○○所收賄款四萬元加計二瓶洋酒時價約二千餘元，合計所收賄賂約新台幣四萬二千餘元。所得財物在新台幣五萬元以下，被告乙○○係因擔任本件工程監管職務，為配合承包商趕工，以應付本件工程於八十二年四月十七日區中上運動會，能及時使用，乃隨同日夜加班，督導及監工，其因而收受包商致贈禮物，並不違背其職務，核其情節，均屬輕微，爰依同條例第十一條第一項規定，遞減其刑。又本件被告二人收受承包商所致贈禮物，均係被動收受，且係承包商認為被告二人配合趕工日夜加班，而為致贈禮物。依此，由被告二人犯罪之情狀觀之，顯屬可憫。本件被告二人所犯八十五年十月廿三日修正前貪污治罪條例第五條規定，其法定刑為有期徒刑七年以上，本院認被告二人所犯情節，情輕法重，即使予以宣告最輕刑度，猶嫌過重，爰依刑法第五十九條規定，對被告二人，均再遞減其刑，並依刑法第七十一條第一項規定，先加後減其刑。陸、原審以被告甲○○、乙○○所為係犯對於違背職務之行為，收受賄賂，均犯八十五年十月廿三日修正前貪污治罪條例第四條第一項第五款罪名，因予論罪科刑，固非無見。惟查（一）本件被告二人，依上所述，既非屬違背職務而收賄，渠等二人所犯，自僅該當於八十五年十月廿三日修正前貪污治罪條例第五條第一項第三款不違背職務收賄罪。原審未予詳察，遽對被告二人論以八十五年十月廿三日修正前貪污治罪條例第四條第一項第五款罪名，即有違誤；（二）被告戊○○承包本件體育館等工程，與台南縣政府簽約時間為八十年十二月四日，此有工程合約書影本附台灣台南地方法院檢察署八十三年度偵字第七七八七號卷第一一四至一一九頁可參，原審竟認簽約時間係八十一年十二月四日而認被告甲○○於八十一年中秋節前夕收受二萬元及洋酒一瓶時，本件工程尚未標得，進以認此部分不成立犯罪，亦有疏誤。被告二人上訴意旨，否認有收受賄賂犯行，固無可取。然原判決關於被告二人收受賄賂部分，所為判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告甲○○、乙○○二人收受賄賂部分撤銷改判。爰審酌被告二人素行良好、犯罪動機、目的、手段、所生危害、所得利益非鉅、身分、智識程度、生活狀況、犯後態度等一切情狀，各量處如主文第二項、第三項所示之刑。又依八十五年十月廿三日修正前貪污治罪條例第十六條規定，犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，爰對被告二人，均依法諭知褫奪公權，各宣告如主文第二項、第三項所示褫奪公權，以資懲儆。又被告二人前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告全國前案資料紀錄表在卷可憑，本院考量其二人所收受賄款不多，且被告甲○○已高達七十四歲，其等二人經此教訓後，應知警惕，信無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，分別諭知緩刑五年、三年，以勵自新。另被告甲○○、乙○○各自犯罪所得財物，分別為現金六萬元、洋酒三瓶及現金四萬元，洋酒二瓶，應依八十五年十月廿三日修正前貪污治罪條例第九條規定，分別諭知應予追繳，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。乙、無罪部分（即圖利罪、行賄罪部分）：壹、公訴意旨略以：被告庚○○原係台南縣政府工務局局長，被告丁○○原係該局土木課長，被告甲○○、乙○○原均係該課技士，共同負責台南縣政府新營市三十六號公園內「體育館、游泳池暨週邊設施工程」（下稱本件工程）等工程監督、管理、估驗、核付工程款及工程驗收等職務，均為依法令從事公務人員。又董速（被訴刑法第二百十五條業務上登載不實罪，已判決無罪確定）係依契約受台南縣政府委託擔任本件工程設計監造建築師；另戊○○則係承作本件工程承包商。嗣於民國（下同）八十一年間，董速依台南縣政府變更設計案檢討會議決議，辦理本件工程之「體育館屋頂結構變更設計案」時，其中體育館屋簷鋼浪板、游泳池屋簷鋼浪板、游泳池遮雨棚鋼浪板、大門牌樓屋簷鋼浪板等四項工程，均未經合法決議變更設計。詎董速明知本件工程承包商，係以每平方公尺報價五百五十元「澳商來實鋼浪板」，替代原設計每平方公尺一千三百零九元「彩虹鋼浪板」，施作於該四項工程鋼浪板。竟分次以原設計報價每平方公尺一千三百零九元「彩虹鋼浪板」價格，制作不實工程估驗表，送台南縣政府核付工程款，主管該業務庚○○、丁○○、甲○○、乙○○明知該情，卻不依規定核實估驗工程付款，而由庚○○指示丁○○、乙○○，依原設計「彩虹鋼浪板」報價每平方公尺一千三百零九元估驗付款，俟日後再為變更設計，使戊○○自八十二年四月起至八十二年十一月間，先後溢領三百八十七萬八千七百七十九元不法工程款利益。嗣台南縣政府於八十三年四月間，初驗本件工程時，庚○○、甲○○、乙○○等人，仍未就該變更材料施工完畢事實，予以指陳註記，猶予簽請通過工程初驗，致本件工程，迄未經審計單位審核通過；而戊○○於承作本件工程伊始，即發現工程會虧損，而為順利獲得核付工程款，打通工程分次估驗關節，減輕工程虧損，竟基於概括犯意，先於八十一年中秋節，指示所僱用經理丙○○，準備洋酒及現鈔三萬元，交由所僱用工地主任劉弘信及副主任鄭山郎，分送予甲○○及建築師派在工地監工劉弘志。又於八十二年春節及中秋節，與其所僱用工地總經理己○○ ，共同指示丙○○，以上開方式，致贈甲○○洋酒二瓶、現鈔四萬元及致贈乙○ ○洋酒二瓶、現鈔四萬元（甲○○、乙○○二人，所犯不違背職務收受賄賂罪部分，均如前述）。因認被告庚○○、丁○○、甲○○、乙○○四人，均涉有八十五年十月廿三日修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪嫌；被告戊○○ 、丙○○、己○○三人，均涉有八十五年十月廿三日修正前貪污治罪條例第十條第二項行賄罪嫌云云。貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。次按圖利罪必須有為自己或第三人圖取不法利益之犯意，始克當之，而有無此項犯意須依證據認定，不得僅以公務員所為失當行為之結果，使人獲得不法利益，即據予推定該公務員自始即有圖利他人之犯意，迭經最高法院著有判決在案（最高法院八十三年台上二四一六、五○三號、八十四年台上六一八號、八十五年台上二七一、三八八、一○八四號、八十六年台上字第一四六三、五○八三號、八十七年台上二二三八號、八十八年台上五三一一、六六八五號判決意旨參照）。參、公訴人認被告等人涉犯上開各罪嫌，無非以本件工程屋簷及遮雨棚「鋼浪板」部分，未經合法變更設計，即任由包商以廉價「澳商來實鋼浪板」，替代原設計價昂「彩虹鋼浪板」施工，各相關公務員亦均未依規定核實估驗工程款，且包商及相關公務員復供承有於年節「贈送及收受」洋酒、現鈔等由，為其主要論據。肆、訊據上訴人即被告等則均堅決否認有右述公訴意旨所指圖利、行賄犯行。庚○○ 辯稱：本件工程屋簷及遮雨棚鋼浪板部分，並未變更原設計材質，且不知原設計「彩虹鋼浪板」已遭承包商改以「澳商來實鋼浪板」施工，屬下未對其告知此事，迄八十三年六月，始由甲○○告知，又因公務繁忙，未細看工程估驗表及建築師所提出「變更設計預算書」，即予核章，雖有疏失，然非明知故意圖利包商云云。丁○○辯稱：其不知鋼浪板變更施工情事，且因公務繁忙，未仔細查核工程估驗表，即請辦公室小姐，代為核章，況其已屆退休年齡，何敢再為不法圖利他人云云。甲○○辯稱：自八十二年二月初起，即不再至本件工程工地負責督導施工，而改調職司向省審計單位提出變更申請等文書作業，確不知包商有變更鋼浪板施工，且其參與該鋼浪板工程初驗，因該案變更設計遲未完成法定手續，為使包商提前改善缺失，故未註記變更鋼浪板材質施工情事，絕非蓄意圖利包商云云。乙○○辯稱：其自八十二年二月初，派駐本件工程監工，不知鋼浪板設計及施工材料是否變更，亦不知價額若干，其悉依建築師所交付設計圖「監工」，估驗亦僅依合約書所載金額核符，即予蓋印，初無圖利包商意思云云。戊○○辯稱：因「彩虹鋼浪板」缺貨，趕不及於八十二年區中運使用，始經業主台南縣政府及建築師同意變更，改指定以「澳商來實鋼浪板」施工，且該二鋼浪板係屬同級品，不涉及加減帳問題，其依設計圖施工進而估驗領取工程款，何來不法溢領工程款；至於餽贈甲○○、乙○○洋酒、現鈔，純係循屬下提議於年節對各該人聊表慰勞餽贈，要與鋼浪板估驗請領工程款無關，無行賄意云云。許忠誠、己○○二人均辯稱：渠等均受僱於戊○○，僅依公司決議及指示，循例於年節採購禮物，分贈各該受禮者，此純係基於人情事故禮貌上餽贈，絕非行賄云云。伍、經查：一、圖利部分（即庚○○、丁○○、甲○○、乙○○四人圖利罪部分）：（一）本件工程係由經營嘉南開發事業股份有限公司負責人即被告戊○○，以義明營造有限公司名義標得承造，有關其中屋簷及遮雨棚「鋼浪板」部分，原設計係採用「彩虹鋼浪板」施工，惟實際係改用「澳商來實鋼浪板」施工，並已分次制作「工程估驗表」，經審核通過由包商領取工程款等情，固已據各被告供明，並有工程合約書、工程估驗表、施工設計圖等在卷足憑。然本件工程原設計以「彩虹鋼浪板」施工之屋簷及遮雨棚鋼浪板部分，係因業主縣政府為趕於八十二年四月十七日區中上運動會能使用，而「彩虹鋼浪板」之材料商「富景」國際工程有限公司（下稱富景公司）供貨不及，包商亦要求改採同級品施工，嗣與縣政府多次會商，決定連同體育館屋頂原混凝土部分，一併改採「澳商來實鋼浪板」施工，以應急需各情，已迭據建築師董速及包商戊○○，在歷次偵審中供陳不移；另據被告庚○○在偵查時供承：因富景公司供貨不及，無法趕在區中運前完工，必須使用國內鋼板，故在八十一年十二月十六日，由縣長李雅樵召集變更設計會議中，大家達成共識，連同游泳池、大門樓等工程一併變更材質，體育館、游泳池、大門樓屋簷遮雨棚部分，早在八十一年十一月間，包商曾以富景公司鋼浪板缺貨為由，提議改以國產鋼浪板施工等語（見台灣台南地方法院檢察署八十三年度偵字第七七八七號卷三八、六六頁）；又依被告庚○○在偵查中所提出補充報告書記載：有關鋼浪板變更，曾於八十一年底開會檢討，經回憶承包商鋼浪板變更，係說明屋頂四周鋼浪板，會中也曾說明同等品使用問題，並請承包商將產品提交建築師認定研辦等語（見台灣台南地方法院檢察署八十三年度偵字第八二五三號卷一四六頁）；被告乙○○在偵查時亦供承：承包商戊○○在縣府所召開之工程相關會議中，曾多次提議要變更體育館、游泳池、大門樓等工程建材，與會人員，並沒反對意見，且縣長李雅樵也裁示，由建築師辦理變更設計手續等語（見台灣台南地方法院檢察署八十三年度偵字第八二五二號卷一二○頁）；又依被告乙○○自白書所記載內容稱：依承包商八十一年十一月十日函提變更鋼浪板之事，應是指本工程原設計鋼浪板，非單指體育館屋頂部分，因那時候本府尚未核准，體育館屋頂變更為鋼浪板屋頂，直到八十一年十二月十一日，第二次工程進度檢討會始提出，前函所指變更鋼浪板品牌，應指原有設計工程全部，非指其後核准變更體育館屋頂部分，且依工程慣例，同一鋼浪板工程，似無體育館屋頂用「澳洲來實」，屋簷用「富景彩虹」，採用二種品牌道理等語（見台灣台南地方法院檢察署八十三年度偵字第八二五二號卷五四至五五頁）；被告甲○○在偵查中亦供承：我是在八十二年六月區中運結束後，告訴局長說遮雨棚改用來實鋼浪板搭建，當時尚未估驗，我可以確定局長當時已知道變更設計採用來實鋼浪板施工等語（見台灣台南地方法院檢察署八十三年度偵字第七七八七號卷五一頁）；另證人即建林公司經理吳國瑞在偵查中供稱：施工圖只有一張，適用在游泳池、遮雨棚、屋簷或體育館屋頂，本案施工圖變更前是彩虹鋼板，變更後改以來實鋼板施工，我們確實依變更後設計圖施工，縣府人員來看時就是核對設計圖等語（見台灣台南地方法院檢察署八十三年度偵字第八二五三號卷一七四頁）；此外復有台南縣政府八十一年十一月十日、八十一年十二月十一日、八十一年十二月十六日會議紀錄（見台灣台南地方法院檢察署八十三年度偵字第七七八七號卷一二二至一二三頁）；義明營造有限公司八十一年十一月十日義明南工字第○ 二五號、八十一年十二月十八日義明南工字第○三○號、八十二年一月八日義明南工字第○三一號函（見台灣台南地方法院檢察署八十三年度偵字第七七八七號卷一三六至一三九頁）；董速建築師事務所八十一年十一月二十四日、八十一年十二月十四日、八十一年十二月廿九日、八十二年一月十五日函（見台灣台南地方法院檢察署八十三年度偵字第七七八七號卷一二四至一二五頁）；富景公司工程估價表；來實公司工程估價表；臺南縣政府八十二年二月十八日府工土字第六六九八號函（見台灣台南地方法院檢察署八十三年度偵字第七七八七號卷一四○頁）等相關往來文件存卷足考；又本院前審（更二）傳訊本件工程當時縣長李雅樵到庭供證，本件「體育館、游泳池暨週邊設施工程」中有關甲：體育館雜項工程屋簷鋼浪板、乙：體育館雜項工程屋簷收邊鋼浪板、丙：游泳池屋簷鋼浪板、丁：游泳池屋簷收邊鋼浪板、戊：游泳池雜項工程遮雨棚鋼浪板、己：游泳池雜項工程遮雨棚收邊鋼浪板、庚：週邊設施大門樓屋頂鋼浪板、辛：週邊設施大門樓屋頂收邊鋼浪板之工程，依工程合約雖應採用「彩虹鍍鋅防蝕鋼浪板」（下稱彩虹鋼浪板），但八十一年十一月十日在縣立體育館，由當時縣長李雅樵主持本工程變更設計檢討會中，承包商戊○○主張彩虹鍍鋅鋼浪板價格昂貴，且體育館屋頂需用之鋼浪板數量龐大，若甲、乙、丙、丁、戊、己、庚、辛工程採用原設計廠牌之彩虹鋼浪板，生恐現貨不足，無法趕上工程進度，而澳洲來實鋁鋅鋼板價格便宜、品質亦佳、又有現貨，乃請求改用澳洲來實鋼浪板。李雅樵當場裁示，請建築師查明實情，如確有包商所指情事，則同意變換材料先行施工，若兩者非同等品，則應再補辦變更設計手續。凡此經過，業據證人李雅樵於八十九年六月廿二日，在本院更二審調查時結證屬實（詳本院更二審卷㈠一七九頁及背面）。更足以證明本件變更設計，係經合法程序為之。（二）富景公司應檢察官之要求，雖曾於八十三年五月廿六日函覆檢察官，提出有關「本件案發期間，富景公司在台灣「確實有如量現貨庫存」及「已辦理國外進口」實據證明文件，計有：本公司寄存進口彩色鋼板倉儲合約書摘要、倉儲公司開立營利事業統一發票（摘取縣府允准變更材料前後該段期間六個月內，即八十一年七月至十二月份）、在台現貨庫存量表（八十一年度庫存表）、樣品進口報關單（進口日期：八十一年九月十九日、報關日期：八十一年十月六）、國外製造廠商向本公司催促訂單取貨時間文件等（見台灣台南地方法院檢察署八十三年度他字第六四一號卷四二頁），以證明富景公司所提供彩虹鋼浪板確係有現貨，足可供應本件工程得標廠商施工，而非供貨不及云云。然１按富景公司「寄存進口彩色鋼板倉儲合約書摘要」及「發票」，該二項文件，充其量僅能證明該公司有與倉儲公司定約，且給付定額費用，但尚不能證明係為供應本件涉案工程而進口彩色鋼浪板倉。自不足為證明富景公司確有該合約所載貨品提供本件工程施工；２「八十一年現貨庫存量表」，係指卷附運送人「包裝單（ＰＡＣＫＬＩＮＧＬＩＳＴ）」。依該包裝單記載，乃指信用狀Ｎｏ８ＣＸＩ∕０００３７號，輸入許可證第Ｎｏ７７ＮＨ0－000000號所代表貨物（見台灣台南地方法院檢察署八十三年度他字第六四一號他字卷四九頁）。但依證人郭炯民九十年九月廿六日在本院更二審調查時，所提出文件「進口、進存證明書」所示（見本院更㈡卷㈡一六二頁），同為輸入許可證第Ｎｏ７７ＮＨ0－000000號所代表貨物，但其備註欄卻稱：「供大順國際貿易有限公司提供各國營利事業採購單位查核之用」。顯然證人郭炯民所提出該八十一年現貨庫存量表，其上所載貨物，係富景公司作為提供大順國貿公司提貨使用。參諸該批貨品，係七十八年五月六日即已經海關放行，以其時間來看，顯然亦與八十一年間本件工程無關。是證人郭炯民提出其所稱「八十一年現貨庫存量表」，亦無法證明足可提供本件得標廠商，以彩虹鋼浪板施工證明；３富景公司所提供「樣品進口報關單」文件，其進口日期：81.9.29，報關日期：81.10.6。此一文件，僅能證明富景公司，有向國外公司進口樣品而已。但以進口報關日期是在八十一年十月六日，其時間顯在本件承包商與富景公司八十一年十月一日訂立供料契約以後。對承包商使用彩虹鋼浪板施工，顯屬落後。又由樣品進口報關單文件顯示，樣品係以空運進口，而鋼鐵類之物品以高運費空運運輸，足見本件工程確係時間急迫，否則不至於以空運進口樣品（見台灣台南地方法院檢察署八十三年度他字第六四一號卷五○頁）；４又據國外製造廠商即瑞典商，於1993年03月16日，向富景公司，以電報催促取貨文件，其電報稱：REF IS MADE TO YOUR ORDER IN OCTOBER 1992, KINDLY NOTE THA TFOLLOWING MATERIAL IS RESERVED FOR YOU AS IT WAS SPECIFIED AS A FIR MORDER。（中文譯為：關於貴公司一九九二年十月訂單，請注意該批貨品已為貴公司所保留，因係基於「確認訂單」，見台灣台南地方法院檢察署八十三年度他字第六四一號卷五二頁）。由此可見，「富景公司」係在八十一年十月，始向國外製造商下訂單。參諸「樣品進口報關單」，其報關日期為八十一年十月六日，則富景公司其下單日期，應係在八十一年十月六日以後，但「富景公司」與本件工程承包商「義明公司」係在八十一年十月一日，即已訂立供料及施工契約，富景公司顯然在與本件工程承包商義明公司訂立供料契約時，其樣品根本尚未進口。而證人郭炯民於九十年九月廿六日在本院更二審調查時更供稱：事實上，我們下單時間，進貨要在三個月半到四個月左右以後等語（詳本院更二審㈡一一九頁）。換言之，本件在八十一年十月一日訂立供料契約時，「富景公司」要在三、四個月後，始能供貨。以此推之，富景公司於八十一年十月六日後，始向國外訂購本件彩虹鋼浪板，以其下單後進貨時間，須時三個半月至四個月，則推算其真正能進口時間，應已在八十二年一月廿一日至八十二年二月六日左右，始能進口供貨。但本件工程，係為了趕於八十二年四月十七日區中上運動會體育館使用，富景公司在八十二年一月廿一日至八十二年二月六日，始能供貨。其在時間上，雖仍在八十二年四月十七日運動會前，但全部工程進行中，乃係互相配合，實不可能全部工程，均施工完畢，獨留「鋼浪板」工程，俟富景公司進口後再施工。是本件就富景公司鋼浪板進口時間而言，對承包商核屬供貨不及，應無疑義。又本件富景公司向國外瑞士商所訂彩虹鋼浪板，直至八十二年三月十六日，瑞士商仍向富景公司電報催請提貨。顯見富景公司，至八十二年三月十六日還未向瑞士商進口提領該批貨物。則本件工程富景公司，係供貨不及，至為灼然。是本件工程就原設計所使用彩虹鋼浪板，變更設計為採用「澳商來實鋼浪板」，應係不得已處理方法。綜上所述，本件檢舉人富景公司負責人郭炯民所提出各項文件，顯均不足以證明其於八十二年十月一日與義明公司訂立供料契約時，確有充足彩虹鋼浪板足以供應承包商施工。是以本件包商與業主台南縣政府因此而變更設計，以來實鋼浪板代替彩虹鋼浪板，應屬急迫情形下所必要之行為。（三）本件係因原設計「彩虹鋼浪板」供貨不及，始將原屬「混凝土」體育館屋頂，變更設計改採「澳商來實鋼浪板」施工，已如前述。則原設計使用「彩虹鋼浪板」屋簷及遮雨棚部分，既應與體育館主體同步完成，豈有不隨同變更，而仍使用來不及供貨「彩虹鋼浪板」之理。況同一整體建築，衡情更無使用不同品牌鋼浪板情事，該屋簷及遮雨棚改採「澳商來實鋼浪板」施工，確有經縣政府決議變更，且於縣政府任職之各相關被告均已知情，信而有徵。（四）「澳商來實鋼浪板」之品質，固據建築師即被告董速指稱與「彩虹鋼浪板」難認係屬同級品。然二者是否為同級品，理應由權威學術研究機構鑑定，始有客觀正確標準。本院前審為曾擬將該二鋼浪板送台灣金屬研究發展中心鑑定，但因原簽約供應「彩虹鋼浪板」富景公司未能提出該「彩虹鋼浪板」樣本，以供鑑定。且該公司負責人郭炯民在本院上訴審時供稱：原進口一批「彩虹鋼浪板」，已因颱風來襲泡水報廢，嗣未再進口該鋼浪板，致無從提出樣本；且該鋼浪板進口資料，亦已銷燬等語。職是，本院就本件應已多方探求，仍未能取得該鋼浪板憑辦，致無法為具體客觀鑑定，合先說明（見本院八十五年度上訴字第一三一九號卷㈢第六十五至六十七頁）。後經本院前審再將該二鋼浪板產品說明書，佐以該二鋼浪板小塊樣品，送請國立成功大學材料科學及工程研究所教授林光隆、呂傳盛鑑定結果，認「來實鋼板為鍍鋁鋅鋼板，就抵抗一般腐蝕能力而言，鍍鋁鋅優於鍍鋅者，就切削邊抗蝕能力而言，鍍鋅者略優於鍍鋁鋅者（但差異不大，就薄鋼板，此差異通常可不予考慮），就抗鹽害或硫害而言，鍍鋁鋅者優於鍍鋅者」等情，有該二教授於八十四年十二月四日覆函在卷為憑（見本院八十五年度上訴字第一三一九號卷二第二○三頁）。綜合各該特性比較，鍍鋁鋅「澳商來實鋼浪板」品質、可用性、規格性能，應與鍍鋅「彩虹鋼浪板」不相上下，應非全然無據。再參諸卷附富景公司，於八十四年間，另向泰基工業公司報價「彩虹鋼浪板」估價表，該報價每平方公尺僅五百元，並經證人即泰基工業公司負責人楊光雄結證在卷（見本院八十五年度上訴字第一三一九號卷三第一○四頁）。而「澳商來實鋼浪板」廠商，報價為五百五十元，二者報價在伯仲間，益顯該二鋼浪板應屬同級品。依此而言，建築師原設計「彩虹鋼浪板」單價，每平方公尺高達一千三百零九元，在本件似屬偏高。從而，自不得徒憑建築師原設計單價偏高「彩虹鋼浪板」，即認必優於報價平實「澳商來實鋼浪板」，而否認其應屬同級品屬性，建築師董速泛言，二者非同級品，即非有據。從而既無積極證據足資佐認非屬同級品，即難臆測二者為非同級品。何況本件所應著重者，應是以「來實鋼浪板」代替「彩虹鋼浪板」，究有無經過合法程序變更設計，苟有經合法程序為變更設計，縱認二者非屬同級品，而業主台南縣政府已就此為工程款保留，以供調節，即不得謂台南縣政府各相關被告所為有何違法之處。又本件工程係採總價決標，標單內所列工程項目之單價，僅係供投標者參考之用，茲包商既經業主同意變更採用「澳商來實鋼浪板」施工，得以較原設計單價低廉之價格，取得與「彩虹鋼浪板」同級品「澳商來實鋼浪板」施工，既為合約所許，且採用同級品依法又不涉加減帳，則被告庚○○、丁○○、甲○○、乙○○等人，核准包商依原合約單價之請求估驗領款，何來浮報價額或圖利包商。雖各該被告未依施工說明書規定，審查認可二種鋼浪板是否為同級品，於行政程序上，有所疏失，固有可議；但也因此各該被告，始一再否認業主有同意變更使用「澳商來實鋼浪板」及堅稱不知包商改採「澳商來實鋼浪板」施工，欲將所有疏失責任，全部諉諸包商片面違約之來由。退步言之，如依建築師董速見解，認「澳商來實鋼浪板」與「彩虹鋼浪板」非屬同級品，亦因於各該鋼浪板施工期間，由於建築師辦理變更工程設計文件價額記載疏失，及縣政府送請省審計單位核可程序延咎，且縣政府未就「澳商來實鋼浪板」單價，適時與包商重新議價，致該鋼浪板工程完工時，無新議妥單價可資遵循，最終唯有暫依原合約單價計價給付包商，待日後變更單價確定後，再行核實加減帳，雖非常態，究屬權宜，尚難據此推認相關人員有使包商溢領工程款之意圖。關於此，觀諸下述各情，自得以證明：１被告丁○○在偵查中供稱：八十二年一月間，董速建築師事務所，確曾將工程變更設計後單價分析表寄來縣府，但甲○○認既決定採用來實鋼浪板，但該表上鋼浪板，卻仍以較高價彩虹鋼浪板報價，甲○○在向我及局長庚○○，口頭報告，獲我等允准後，即將該分析表退回予董速建築師，乙○○在辦理工程估驗計價審核時，確實在土木課辦公室談及在變更設計後，究應如何估驗計價，當時局長庚○○正好在土木課辦公室，即當場要乙○○依原工程合約單價估驗計價予承包商，日後再以緊急工程為由補辦變更手續等語（見台灣台南地方法院檢察署八十三年度偵字第七七八七號卷七一頁）；２被告乙○○在偵查中時供稱：我於八十二年二月初，在土木課辦公室向課長丁○○請示，當時局長庚○○ 亦在場，庚○○、丁○○二人咸表示，日後再以急要工程為由，補辦手續即可，我遂沒有阻止包商施工，當時庚○○、丁○○曾指示我估驗時先依原工程合約單價估驗計價予承包商（見台灣台南地方法院檢察署八十三年度偵字第八二五三號卷一二○頁）。乙○○於偵查中又供稱：庚○○有一次去現場巡視時，那時遮雨棚鋼板有部分還沒修邊，我向他報告說，已改採來實鋼板施工，他當場指示說，將來補辦變更設計等語（見台灣台南地方法院檢察署八十三年度偵字第七七八七卷四四頁）。本件各相關人員，既均已言先行估價，待日後再補辦變更設計，顯見當時確因設計變更程序未周全，始有該先估驗准包商領款之舉，並非自始即蓄意違法圖利包商至明；３另就本件鋼浪板全部施工完成後，工程款給付情形觀之，依卷附建築師於八十三年三月十七日，送致縣政府第二次變更設計預算書，其上所載，以「澳商來實鋼浪板」每平方公尺五百五十元計價標準算之，總工程款為一千五百四十二萬餘元，台南縣政府付款保守，迄今僅付款一千一百二十二萬餘元，尚餘四百二十萬餘元款項未付，足供日後調節扣減之用，並無溢付溢領情事（見本院八十六年度上更一字第三二○號卷㈡一二一頁背面、一二二頁），並有董速建築師事務所八十三年三月十七日，函台南縣政府所附預算明細表可稽（見本院八十四年度上訴字第一三一九號卷二第一四○至一四四頁）。尤以本案檢舉人富景公司，因見被告戊○○毀約改採購「來實鋼浪板」施工時，即於八十二年三月八日四處寄交檢舉函，其中寄至台南縣政府李雅樵縣長及台南市審計室檢舉函，亦先後以公文轉交由台南縣政府工務局處理（見台灣台南地方法院檢察署八十三年度偵字第八二五三號卷十三至廿頁），則斯時本案各相關人員自當知悉該情，且當時各該鋼浪板復尚未施工，其等豈有不謹慎而仍甘冒違法失職大不諱，公然再為浮報或圖利包商不法勾當，本案相關承辦人員無蓄意浮報或圖利包商之情，由此亦可證明；４又本件鋼浪板施工純屬計價爭議，且該爭議又屬同級品或屬加減帳問題，而與現場施工缺失無涉。是尚不得以本件工程於八十三年三月三十一日初驗時，本案相關被告未於驗收紀錄上，註記變更鋼浪板材料施工情形，即臆測推認各該承辦被告所為非法。（五）又被告庚○○、丁○○、甲○○、乙○○等人固暫依原合約價估驗付款，惟亦同時保留其中四百二十萬零三百七十元（即體育館屋頂鋼浪板價款部分）未付，依台南縣政府覆本院函稱「．．．本府辦理新營市三十六號公園體育館、游泳池暨週邊設施工程，原合約採用彩虹鋼浪板，總價為新台幣（以下同）一二、五九二、五０六元，嗣改用來實鋼浪板，以單價每平方公尺五百五十元計算後，減為八、六八一、一九０元，加上變更追加體育館屋頂鋼浪板，仍以每平方公尺五百五十元計算，得六、七四０、八００元，故變更設計後總價為一五、四二一、九九０元，．．．依契約規定原本只能保留該部分總價之一成，即一、五四二、一九九元，惟本府考量鋼浪板工程係先行施工再補辦變更設計，為日後變更設計議定單價完成，辦理結算減帳時，得供調解使用之需，特予保留四、二００、三七０元．．．依契約規定，鋼浪板工程之保固款為該部分工程總價之百分之一，即一五、四二一、九九０元之百分之一，為一五四、二００元。故上開四、二００、三七０元保留款中一五四、二二０元為保留款，其餘四、０四六、一五０元為調節款。」，此有台南縣政府九十二年六月十九日府工土字第０九二００八七四００函在卷可稽（見本院九十二年度重上更三字第一六一號卷第二二一頁），核與卷附建築師於八十三年三月十七日，送致縣政府第二次變更設計預算書，其上所載，以「澳商來實鋼浪板」每平方公尺五百五十元計價標準算之，總工程款為一千五百四十二萬餘元，台南縣政府付款保守，迄今僅付款一千一百二十二萬餘元，尚餘四百二十萬餘元款項未付，足供日後調節扣減之用，並無溢付溢領情事（見本院八十六年度上更一字第三二 ○號卷㈡一二一頁背面、一二二頁），及董速建築師事務所八十三年三月十七日函台南縣政府所附預算明細表（見本院八十四年度上訴字第一三一九號卷㈡一四○至一四四頁）相符，該四百餘萬元保留款純為因前揭鋼浪板之變更或追加，欲待變更設計後與包商議價確定時，作為加減帳調節之用甚明。公訴人指被告庚○○、丁○○、甲○○、乙○○等人使戊○○自八十二年四月起至八十二年十一月間，先後溢領三百八十七萬八千七百七十九元之不法工程款利益，實際上均仍保留在台南縣政府，並未為包商戊○○所領取。按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律；但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，為刑法第二條第一項所明定。再按公訴人起訴被告等人溢付工程款圖利包商之修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪規定於九十年十一月七日修正為對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金，該條第二項則排除第一項第四款、第五款未遂犯之處罰。則由新修正之規定觀之，圖利罪係處罰結果犯，必圖利自己或其他私人之利益，因而獲有利益者，始成立該罪，且無處罰未遂犯之規定，是如被圖利者未獲得利益，即不能令行為者負圖利罪之刑責。本件縱認被告庚○○、丁○○、甲○ ○、乙○○等人暫依原合約價估驗付款係屬圖利包商之行為，因包商戊○○如前所述並未領得該溢付款，亦無圖利罪責可言。況本件鋼浪板施工之材質變更，如前揭調查所得，係當時縣長李雅樵責成建築師董速審認後所為之決定，與被告庚○○、丁○○、甲○○、乙○○等人無關，施工完成後之估驗付款，又因未完成材質變更後之議價程序而暫以原合約價款計算，惟仍保留充足之調節款以供加減帳，自不得以本件工程於八十三年三月三十一日初驗時，本案相關被告未於驗收紀錄上，註記變更鋼浪板材料施工情形，即臆測推認各該承辦被告有登載不實或圖利包商之犯意及行為。（六）另本件工程關於「彩虹鋼浪板」之原供應商富景公司，因係與包商戊○○之義明營造有限公司簽約，與業主台南縣政府並無任何契約上之關係，其是否有供貨不及情事，要屬被告戊○○之義明營造公司是否違約而應對其負損害賠償之問題，與台南縣政府無涉，故有關富景公司當時有無供貨不及情事，本院並無調查認定之必要。雖被告庚○○、丁○○、甲○○、乙○○等人共同負責本件工程之監督、管理、估驗等工作，未讓供應商富景公司到場說明，即聽信戊○ ○所言，固有未洽，被告庚○○、甲○○、乙○○對於富景公司之檢舉函未予積極處理，固屬怠惰塞責，但此均為公務員處置有無失當之行政責任範圍，因如前所述本件鋼浪板之材質變更，係當時縣長李雅樵責成建築師董速審認後所為之決定，並無積極證據認係被告庚○○、丁○○、甲○○、乙○○等人主導，施工完成後之估驗付款，又因未與包商就材質變更後之單價完成議價程序，而暫以原合約價款計算，並保留充足之工程款未付以供日後加減帳調節之用，而未發生圖利之結果，公訴人指被告庚○○、丁○○、甲○○、乙○○等人犯有貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管或監督之事務，直接圖利他人罪嫌，其為訴訟上之證明，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，此外復無其他具體事證可認被告庚○○、丁○○、甲○○、乙 ○○等人確有圖利包商即被告戊○○之犯行，依前揭證據法則說明，此部分自無法為被告庚○○、丁○○、甲○○、乙○○等人涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之認定。（七）至前台南縣長李雅樵於八十一年十一月十日主持會議之會議紀錄，雖僅泛予記載：「體育館屋頂材料之進貨需提經建築師認定後辦理」，而未提及雜項工程、游泳池屋簷遮雨及大門樓工程鋼浪板等，經證人即當時擔任台南縣教育局體健課長並與會之楊豐松證稱：「（有無討論彩虹鋼浪板要變更材質？）有的，因為怕時間來不及所以要變更，當時縣長有說要變更」、「（當時由彩虹鋼浪板變更為來實鋼浪板之部分）有游泳池遮雨、大門上面、體育館屋頂」、「（會議記錄只記載體育館屋頂）是因為（擔任記錄之）課員與我都不是專家，我們認知屋頂就是全部屋頂」等語，此外，台南縣政府亦以九十三年十月四日府工土字第○九三○一八八三七七號函說明如下：「二、本府於八十一年十一月十日召開『新營市三十六號公園體育館游泳池暨週邊設施工程』進度檢討，承包商義明營造公司提出原設計彩虹鋼浪板價格昂貴，且供貨不及，要求更換材料，採用其他國家標準之廠牌，主席前縣長李雅樵裁示，彩虹鋼浪板有無供貨不及情事，委請建築師董速先行查明認定，如確有其事，則准予變換同等品材質，如變換後之材質非為同等品，為趕上八十二年四月間舉行之區中運，則准予先行施工，再補辦變更設計手續，故該次會議結論原則同意採用其他廠牌，唯會議紀錄僅簡要記載『體育館屋頂材料之進貨需提經建築師認定後辦理」，未能完整記錄前縣長裁示內容，會議記錄所稱『體育館屋頂』，係指原設計使用彩虹鋼浪板之體館及游泳池之屋簷、遮雨棚以及大門樓而言」（見本院更四卷一第二一二頁），因此自不能以該會議記錄記載不完整而遽以對被告庚○○ 、丁○○、甲○○、乙○○等人為不利之認定。（八）至於更換鋼浪板之經過，前開台南縣政府九十三年十月四日函亦說明係因八十一年十一月十日之檢討會已原則同意採用其他國家標準之廠牌，經承包商函請建築師董速同意更換，經建築師董速查明彩虹鋼浪板確實供貨不及，始同意更換為澳商來實鋼浪板，就程序而言，建築師實即代理縣府同意承商變更使用「澳商來實鋼浪板」，而董速建築師於八十二年元月十五日將第一次變更設計預算書圖函送縣府時，在設計圖上即已將體育館屋簷、屋頂、游泳池遮雨棚、大門樓等所有使用鋼浪板部分，均註明變更為「澳商來實鋼浪板」等語，更足見本件鋼浪板之變更，確係台南縣政府開會後為決策，並經承辦建築師同意後所為，自非被告庚○○、丁○○、甲○○、乙○○等人所得主導。二、行賄部分（即被告戊○○、丙○○、己○○部分）：（一）本件工程屋簷及遮雨棚鋼浪板部分，既經業主及建築師同意，改採同級品「澳商來實鋼浪板」施工，且本件工程係總價承包並允使用同級品，則包商即被告戊○○依建築師之變更設計圖示，使用「澳商來實鋼浪板」施工，並依工程進度於「工程估驗表」，按既定合約價款填載前次完成金額、本次完成金額、及累計完成金額等項後，憑向業主即縣政府請求估驗領款，洵屬正當合法，而無浮報溢領工程利益可言。如認非屬同級品，亦保留有鉅額工程款，待日後變更單價程序定案後再核實扣減，業主無損失包商亦未因此溢領得工程款之情事，自難認承包商於請領本件工程款有何不法行為。（二）又依前所述，本件被告甲○○、乙○○所犯既僅係犯八十五年十月廿三日修正前貪污治罪條例第五條第一項第三款不違背職務收賄罪，而同條例及刑法復對不違背職務「行賄罪」，均無處罰明文。依刑法第一條規定「罪刑法定原則」，即行為之處罰，以行為時之法律，有明文規定者為限。依此本件被告戊○○ 、丙○○、己○○所為不違背職務行賄罪，自屬不罰。陸、綜上各情，本件純係因為趕工程進度，而由台南縣政府決策依合法程序，變更設計採用來實鋼浪板品牌，但格於申請工程變更行政手續，未及時配合辦妥因應，而各相關被告復因案發，唯恐官司上身各基於本位立場，未敢直言所致，各被告所為尚不構成犯罪。此外復查無其他積極確切證據，足認其等有何公訴意旨所指犯行，本件不能證明被告等犯罪。原審疏未詳審，遽認被告庚○○、丁○○、甲 ○○、乙○○四人，係犯八十五年十月廿三日修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪名，及遽認被告戊○○、許忠誠、鄭豐榮三人，係犯八十五年十月廿三日修正前貪污治罪條例第十條第二項行賄罪，因予論罪科刑，自有未合。各該被告上訴意旨，均否認犯罪，分別指摘原審各該部分判決不當，為有理由，自應由本院將原判決，關於各該部分判決撤銷改判，均改諭知渠等均為無罪。至於被告甲○○、乙○○上開被訴犯八十五年十月廿三日修正前貪污治罪條例第六條第一項第五款之圖利罪部分，公訴人認與前揭收受賄賂論罪部分原有方法結果之牽連犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知，附此敘明。丙、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項、第二百九十九條第一項前段、第三百條，八十五年十月廿三日修正前貪污治罪條例第二條前段、第五條第一項第三款、第八條後段、第九條、第十一條第一項、第十六條，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十六條、第五十九條、第三十七條第二項、第七十四條第一款，判決如主文。本案經檢察官張佩珍到庭執行職務。中華民國九十四年一月三十一日臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭審判長法官蔡崇義法官侯明正法官吳永宋右正本證明與原本無異。被告庚○○、丁○○、鄭憲忠、丙○○、己○○部分，檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴書。其餘部分，如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。法院書記官李淑華中華民國九十四年二月一日附錄法條：八十五年十月廿三日修正前貪污治罪條例第五條有左列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二百萬元以下罰金：一意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。二利用職務上之機會，詐取財物者。三對於職務上之行為，要求期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第一款及第二款之未遂犯罰之。附表一、八十一年中秋節前夕 ┌───────────────────────────────────┐ │ │ │ 戊○○│ ┌二萬元 ┐ │ │ │指示丙○○│ │持交劉弘信─鄭山郎─致送甲○○收受 │ │ 己○○│└洋酒一瓶┘ │ └───────────────────────────────────┘ 二、八十二年春節前夕 ┌───────────────────────────────────┐ │戊○○│ ┌四萬元─┐ 劉弘信 ⑴洋酒一瓶 │ │ ├指示丙○○┤ │┌持交鄭山郎─致送⑵二萬元 ─乙○○收受│ │己○○│ └洋酒二瓶┴┤ │ │ │ ⑴洋酒一瓶 │ │ └持交鄭山郎─致送⑵二萬元 ─甲○○收受│ └───────────────────────────────────┘ 三、八十二年中秋節前夕 ┌───────────────────────────────────┐ │ │ │戊○○│ ┌四萬元─┐ ⑴洋酒一瓶 │ │ ├指示丙○○┤ │┌持交劉弘信─致送⑵二萬元 ─乙○○收受│ │己○○│ └洋酒二瓶┴┤ │ │ │ ⑴洋酒一瓶 │ │ └持交劉弘信─致送⑵二萬元 ─甲○○收受│ └───────────────────────────────────┘

臺灣高等法院臺南分院法院八十四年度訴字第一八號

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