臺灣高等法院 臺南分院方法院93年度訴字第1354號

• 裁判案由: 違反槍砲彈藥刀械管制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 94 年 08 月 02 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上　訴　人
即　被　告　乙 ○ ○
選任辯護人　莊 信 泰　律師
黃 俊 達　律師
賴 鴻 鳴　律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院93年度訴字第1354號中華民國94年4月21日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署93年度偵字第11637號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○未經許可，寄藏手槍，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元折算壹日，扣案之西班牙STAR廠製之30PK型口徑9mm制式半自動手槍壹支（含彈
匣壹個，槍枝管制編號：0000000000，槍號「0000000」）沒收
。又以加害生命之事，恐嚇他人致生危害於安全，處有期徒刑壹年，扣案之西班牙STAR廠製之30PK型口徑9mm制式半自動手槍壹
支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000，槍號「0000000
」）沒收。應執行有期徒刑陸年肆月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元折算壹日，扣案之西班牙STAR廠製之30PK型口徑9m m制式半自動手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：000000000 0，槍號「0000000」）沒收。
事 實
一、乙○○（綽號「蟾蜍」）明知未經許可，不得持有、寄藏制式槍彈，仍於民國92年年底，由不詳姓名綽號「華南仔」之成年男子（已死亡）持其所有具有殺傷力之西班牙STAR 廠
製30PK型口徑9mm之制式半自動手槍一支（含彈匣一個，槍
枝管制編號0000000000，槍號為「000000 0」）及供上述手槍用之具有殺傷力之制式子彈六顆（起訴書誤載為七顆），至其位於臺南縣仁德鄉○○村○○○街四十三巷十七號之住處，交付其寄藏，其猶收受之。嗣於93年8月29日凌晨四時
許，其在臺南縣仁德鄉○○村○○路○段七一三之一號「越南風情」小吃店消費，一直要店內經理到其包廂，因經理遲遲未到，引起乙○○不滿，遂對店員吳文德大生咆哮而發生衝突，進而互毆，其後乙○○雖與友人離去，惟於離去時，適與據報而來之「越南風情」小吃店之經營股東黃建智相照面，黃建智告訴乙○○先回家睡覺，一切等酒醒再說，乙○○未與回話。嗣後，乙○○心有不甘，想起其寄藏有上開手槍、子彈，遂另行基於以加害生命事，恐嚇他人之意思，於93年9月7日凌晨四時許，攜帶上開槍、彈騎機車到「越南風情」小吃店門前，見該店門口正有店員吳文德、郭震銘、方少伯、林豐盛等四人在燒紙錢，因不想傷及門口外之店員，遂朝店門口內連開四槍（其中一槍卡彈未擊發），其所擊發之三槍，一槍擊中店內北邊之花盆；一發擊中南邊佛桌下方，貫穿佛桌再貫穿鐵皮後為水泥牆壁擋住；另一發經過佛桌上方，貫穿鐵皮，打到隔壁牛肉湯店之天花板（毀損部分未據告訴），致使在上開店內之方少伯、吳文德、郭震銘、林豐盛等人心生畏懼，乙○○旋即騎機車逃逸。經警據報到場查獲射擊後留下之彈頭一顆、彈殼二個，調查後，於93年9
月13日已知是乙○○所為，雖經透過他人策動，乙○○均不出面，至同年11月9日14時許，乙○○始主動向警投案，並
帶同警察至其上開住處，起出前開手槍一支及子彈三顆（含上開卡彈未擊發之子彈一顆，又上開三顆子彈送鑑定時均已經試射）。
二、案經臺南縣警察局歸仁分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上揭犯罪事實，迭據被告乙○○於警詢及偵、審中供承不諱，核與被害人即「越南風情」小吃店之經營股東黃建智、店員吳文德、郭震銘、方少伯、林豐盛在警詢之陳述及證人吳文德、郭震銘、方少伯於檢察官偵查中所證述之情節相符，並有上開手槍一支及子彈三顆扣案可資佐證及現場之照片暨起獲時之上開手槍一支及子彈三顆之照片共十九張、扣押書一紙、現場平面圖一紙及臺南縣警察局歸仁分局偵查員莊榮吉93年9月13日之偵查報告一份附卷可稽，足見上情非虛。
又扣案之上開手槍一支及子彈三顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：送鑑手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000），認係西班牙STAR廠製30PK型口徑9mm之制
式半自動手槍，槍號為「0000000」，槍管內具六條右旋來
復線，機械性能良好，認具殺傷力。送鑑子彈三顆（均經試射），認均係口徑9mm制式子彈，認均具殺傷力等情，有該
局93年12月10日刑鑑字第0930230527號槍彈鑑定書一份附卷可憑（偵查卷第6頁至第10頁）。此外，案發後警察於「越
南風情」小吃店現場所查獲之彈殼二個（另彈頭一顆因其上來復線遭嚴重刮擦磨損，無法比對），經與上開送鑑定之槍、彈試射後相比對，發現彈殼之彈底特徵紋痕相吻合，認係由該槍枝所擊發等情，亦有內政部警政署刑事警察局93 年
12月15日刑鑑字第0930248241號函一紙附卷可證（偵查卷第21頁）。綜上所述，本件事證明確，被告乙○○之犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、又被告乙○○雖以：其係主動到案，應係自首的；且所犯兩罪有方法結果之牽連關係應係牽連犯云云。然查：
㈠按刑法第六十二條前段規定之自首，乃以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首。而所謂之發覺，係指該管公務員已知犯罪事實並知犯罪人之為何人而言。但並非以有偵查犯罪權責之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要；如有確切之根據因而對犯人發生合理之懷疑，即足當之。申言之，自首須對於未發覺之罪為之而受裁判者始克當之。所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰尚不知者而言。而所謂之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概，尚無庸確知其人犯罪無誤或業已確知犯罪事實之真實內容為必要，祇須有確切之根據，對其發生嫌疑，將之列為偵查之對象，即得謂為已發覺，最高法院二十年度上字第一七二一號、二十六年度上字第四八四號、七十二年台上六四一號判例，及最高法院八十六年度臺上字第一一三三號、八十八年度臺上字第五九二七號、八十九年度臺上字第一一０號判決可資參照。
㈡本件被告係於案發後之93年11月9日十四時許，始向警方投
案，業據被告自承在卷，且有第一次警訊筆錄在卷可參（警卷第3頁），然依台南縣警察局歸仁分局93年9月13日製作之偵查報告內容所載，已明確指稱綽號「蟾蜍」者即被告乙○○涉案，有上開偵查報告一份在卷可參（他字卷第1頁至第
3頁），而證人即臺南縣警察局歸仁分局甲○○○○於本院
審理時到庭證稱：偵查報告是我們作的，我們是依據被害人吳文德之指訴，且查訪關係人郭仁勇、鍾立偉二人。但有無製作查訪紀錄不清楚，剛開始我們只是懷疑，後來叫地方人士勸他出來。之所以懷疑乙○○涉案是因為之前店員有跟我們說是乙○○和他們發生糾紛等語明確（本院卷第33頁至第34 頁）。準此，刑事組偵查員即證人張雲昆等在被告主動
投案之前，已由被害人吳文德處得知本件犯罪事實之梗概及係一名綽號「蟾蜍」者所犯，而懷疑本案係被告所為，並進而查詢被告之前科資料，從而，警方懷疑本件係被告所犯，並將之列入偵查對象，係因有「前開『越南風情』小吃店受有槍擊之事實」及「被害人吳文德之親自供述」之確切根據，而非僅是憑空臆測，是佐以首揭判例、判決意旨及說明，台南縣警察局歸仁分局承辦員警在被告主動投案前，已知悉本件犯罪事實，並有確切之根據對被告發生合理之懷疑，已將之列為偵查追緝之對象，而調閱被告之前科資料及口卡，職是，前述所稱之「發覺」，既不以偵查機關確認被告係犯罪行為人無誤為必要，即難謂在被告乙○○主動到案前，有偵查犯罪職權之公務員尚未知悉本件犯罪行為人為何人甚明。何況被害人吳文德於93年9月12日第一次警訊筆錄時即已
指認被告乙○○之口卡及相片無誤（警卷第7頁、第10頁）
，顯已足以促使警方根據被害人供述等資料，對被告產生合理之懷疑，並將被告列為偵查對象之事實。據此，本件依被告乙○○所辯：其應係自首云云，應係事後避責之詞，尚難憑採。
㈢其次，刑法上之牽連犯，係指犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者而言。亦即指行為人本僅有犯一罪之故意，惟其方法行為或結果行為，另犯其他罪名，而此二罪之間，在客觀上即通常觀念，足認具有方法（手段）與目的或原因與結果之牽連（或因果）關係者而言。若所犯二罪，僅有偶然之手段與結果關係者，或係在犯罪中或犯罪後另行起意犯他罪名者，則二罪自應併合處罰，尚難依牽連犯從一重處斷（最高法院58年度台上字第3969號、75年度台上字第1885號、79年度台上字第2928號判決可資參照）；又未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因為斷，如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪；或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；必因意圖犯某罪而持有槍、彈，後果以之犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用（最高法院87年度台上字第3983號亦著有判決可資參照）。本件被告自承其係於92年年底即受不詳姓名綽號「華南仔」之成年男子之寄託而寄藏上開槍彈，而其寄藏之初，顯與93年8月29日凌晨
四時，在「越南風情」小吃店發生之爭執無關，更與其後於同年9月7日凌晨四時許，攜帶上開槍、彈至「越南風情」小吃店門前射擊立威之行為沒有因果關係。而被告於本院審理時亦自承：當被綽號「華南仔」寄放槍彈時，並沒有意思要拿出槍彈威嚇他人等語明確（本院卷第37頁），準此，被告乙○○主張上開所犯二罪間應係牽連犯云云，顯有誤會，併此敘明。
三、按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，是槍砲彈藥刀械管制條例第7條第四項、第12條第四項雖將「持有」與
「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪。申言之，槍砲彈藥刀械管制條例上規定之「持有」與「寄藏」二種行為，固均為將物品置於自己實力支配之下。然前者乃指為自己管領之目的，將物品移入自己實力支配之下；後者則係以為他人管領之目的，將物品移入自己實力支配之下之意，其態樣、要件並不儘相同，最高法院74年度臺上字第3400號判例及82年度臺上字第1293號判決可資參酌。是核被告乙○○未經主管機關許可，即受友人即綽號「華南仔」之託，同意為之受寄代藏前揭西班牙STAR廠製30PK型口徑
9mm之制式半自動手槍一支（含彈匣一個）及制式子彈六顆
，其後並另行起意持槍彈至上開地點射擊恐嚇危害被害人
方少伯、吳文德、郭震銘、林豐盛之安全，所為係違反槍砲彈藥刀械管制條例第7條第四項未經許可寄藏手槍罪、同條
例第12條第四項未經許可寄藏子彈罪，及刑法第305條之恐
嚇危害安全罪。又被告以一寄藏之行為，同時觸犯前開槍砲彈藥刀械管制條例第7條第四項寄藏手槍及及同條例第12條
第四項寄藏子彈罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可寄藏手槍罪處斷。又被告於92年年底為友人寄藏前述制式手槍及子彈，嗣於93年8月29日偶因事故而與他人發生糾紛，
始於同年9月7日決意持前述槍彈找被害人報復，是其所犯上開未經許可寄藏手槍罪與刑法第305條之恐嚇危害他人安全
罪間，犯意各別，行為不同，應分論併罰，公訴人認上開二罪間，有方法結果之牽連關係，容有誤會。又被告明知當時小吃店門口正有店員吳文德、郭震銘、方少伯、林豐盛等四人在燒紙錢，仍持槍射擊，顯係以一射擊行為同時恐嚇危害四人之安全，係一行為觸犯數罪名，屬想像競合，應論以一恐嚇危害安全罪。至被告雖主動前往投案，惟有偵查犯罪職權之機關即台南縣警察局歸仁分局承辦員警在其到案前，業已掌握其犯罪嫌疑及涉案情節，已如前述，本院尚難依刑法第六十二條或槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項自首之規定予以減輕其刑，併此敘明。
四、原審以被告恐嚇危害安全部分罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查㈠被告見前開小吃店門口有店員吳文德、郭震銘、方少伯、林豐盛等四人，仍基於恐嚇危害安全之犯意，持槍朝店內連開四槍，應係一行為同時觸犯數罪名，應依想像競合犯之例，從一罪處斷，原審漏未論及，尚有違誤；㈡原審就持槍擊中店內花盆、佛桌、擊破鐵皮屋及隔鄰牛肉湯店之天花板部分所涉毀損罪部分，漏未審酌是否已據告訴，似有未洽；㈢原審就寄藏手槍部分諭知併科罰金六萬元併諭知易服勞役之折算標準卻漏引用刑法第42條第二項，亦有欠妥；㈣又科刑時，應審酌刑法第五十七條所列應行注意之事項及一切情狀，以為科刑輕重之標準。其所審酌之事項，必須於判決理由內具體加以說明，方足資為判斷量刑是否適當之準據。原判決理由祇泛稱：審酌被告乙○○之品行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、所生之危害及犯罪後態度等情狀云云。僅為法律上抽象之一般規定，並未就個案說明各該事項之具體情形，其量刑是否適當，自屬無從據以斷定（最高法院78年度台上字第1949號、91 年度台
上字第3578號、91年度台上字第5295號判決可資參照），亦有欠當。本件被告上訴意旨辯稱符合自首及二罪係屬牽連犯認原審量刑過重而指摘原判決不當，固無理由，然原審既有前開可議之處，仍應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告於槍枝氾濫之際，猶受託寄藏殺傷力、功能、精密度、品質均較改造槍械強大之制式槍彈，嚴重危害社會善良風氣及治安防衛體系，更僅因細故憤而攜槍射擊恐嚇，率然擊發四顆子彈（其中一顆卡彈），全然無視國家公權力之存在，亦對被害人身體自由安全法益之侵害甚鉅，情節非輕，犯行匪淺，本應重罰，惟念其犯後已與部分被害人達成和解（吳文德、郭震銘、方少伯等三人達成無賠償之和解，有和解書一份附卷可稽），堪見良知未泯，犯後亦主動攜帶槍彈投案說明，接受刑罰之追訴、裁判，態度良好，可見確係一時失慮方鑄大錯，已見悔意；再併究其整體之犯罪動機、手段、目的、所生損害、素行等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，且就其所處罰金刑部分，併予諭知易服勞役折算之標準，以示懲儆。扣案之具殺傷力，西班牙STAR廠製之30PK型口徑9mm制式半自動手槍一支（含彈匣
一個，槍枝管制編號：0000000000，槍號「0000000」），
係違禁物，依刑法第38條第一項第一款規定併宣告沒收。至被告提出未射擊三顆子彈因送鑑定試射已擊發及被告射擊後留下之彈頭一顆、彈殼二個（即總計彈頭四顆、彈殼五個），已不具殺傷力而非違禁物，自無庸宣告沒收，附此記明。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第一項前段、第364條、第
299條第一項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第7條第四項、第12條第四項，刑法第11 條前段、刑法第305條、第55條、第51條第五款、第42條第二項、第38條第一項第一款、罰金罰鍰提高標準條例第2條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決
如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　8 　　月　　2 　　日刑事第五庭 審判長法　官 楊明章
法　官 顏基典
法　官 沈揚仁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官 李梅菊
中　　華　　民　　國　　94　　年　　8 　　月　　2 　　日附錄法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第七條：
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣三千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣五千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
刑法第三百零五條：
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。