臺灣高等法院 臺南分院訴字第1號

• 裁判案由: 殺人等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 94 年 04 月 12 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　丙○○
乙○○
甲○○
共　　　同
選任辯護人　蔡清河　律師
上　訴　人
即　被　告　丁○○
指定辯護人　本院公設辯護人　戊　○　○
上列上訴人因被告殺人等案件，不服臺灣臺南地方法院93年度重訴字第1號中華民國93年5月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署92年度營偵字第1128號及 92年度偵字第11104號），檢察官及被告分別提起上訴，本院（93年度上重訴字第488號）判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○、甲○○、丁○○、乙○○部分均撤銷。
丙○○、甲○○、丁○○共同殺人，丙○○處無期徒刑，褫奪公權終身；甲○○處有期徒刑拾伍年，褫奪公權伍年；丁○○處有期徒刑拾年陸月，褫奪公權參年。
扣案之制式玖零手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號；含彈匣壹個）沒收。
乙○○無罪。
事 實
一、丙○○與乙○○係夫妻關係，甲○○係乙○○之胞弟，丁○○自17歲起即與丙○○、乙○○夫妻同住並受照顧，彼此情誼深厚。時任職台南縣新營市代表會主席之沈文德原與丙○○係舊識，沈文德因懷疑丙○○夫婦向警方檢舉其從事不法之事證，致遭警方提報流氓，而心生不滿，遂於民國92年 6月13日晚上，率不詳姓名者數人至台南縣新營市○○路 ○段
151 號丙○○與人合夥經營之ＮＥＷ理容院及台南縣新營市○○街 157號丙○○住處搗毀，適丙○○返家，沈文德見狀並命追擊丙○○，幸丙○○趁隙逃逸，始免受害；甲○○則因曾在台南縣鹽水鎮友人開設之美滿小吃部，出面充當和事佬，反遭沈文德所帶領之手下毆打，且沈文德亦曾召手下四、五人至甲○○住處興師問罪，後亦曾駕車欲追撞，致甲○○與沈文德間生有嫌隙。丙○○對其住處及所經營之店遭毀受辱後，心生怨隙，亟欲向沈文德報復，遂於92年7月間某
日，邀集與其感情深厚之丁○○及與沈文德原有宿怨之甲○○同在台南縣新營市○○街 157號住處，計畫教訓沈文德。期間適逢黃三祐（另案經台灣雲林地方法院判處死刑，現上訴本院審理中）因他案遭通緝，前來投靠，丙○○乃委由甲○○安排黃三祐暫居於台南縣新營市○○路52號，並由丁○○照料黃三祐之三餐生活起居事宜。丙○○在給予黃三祐生活上一切資助之同時，並要求黃三祐擔任殺害沈文德之槍手（執行者）。黃三祐應允加入而與丙○○、甲○○、丁○○共同基於殺害沈文德之犯意聯絡，由丁○○負責跟蹤沈文德，以瞭解沈文德平日作息時間及行駛路線，以便掌控沈文德行蹤，執行槍殺沈文德時，則推由甲○○騎乘機車後搭載黃三祐，丁○○騎乘另一部機車跟蹤沈文德並負責以行動電話告知甲○○，而後由黃三祐負責開槍射殺沈文德。其等一切就緒後，遂依據共同謀議之計畫，於92年8月21日7時許，丁○○騎乘不知情之乙○○所有車牌號碼 ＮＸＸ—179號重型機車，甲○○騎乘丁○○向不知情之黃志詳所借用之車牌號碼 ＹＫＸ—703號重型機車（並事先由丁○○取不詳人士之重型機車車牌懸掛於甲○○所騎乘之該重型機車上，以避免遭警查緝），後搭載黃三祐持「許學裕」交付而持有，具有殺傷力制式九○手槍1枝（槍枝管制編號 0000000000號；含彈匣1個）、子彈8顆，一同出發。丁○○騎乘上開機車至沈文德位於台南縣新營市○○街 76之2號住處附近盯梢，甲○○與黃三祐則在台南縣新營市○○路附近埋伏，隨後丁○○於該日8時14分22秒，以其所有 0000000000號之行動電話，撥打至甲○○所有0000000000號行動電話，告知「沈文德尚未出現，先留在原位」；旋又於同日 8時32分49秒，以上開行動電話告知甲○○「沈文德已經駕駛車輛出來了」；又於08時34分18秒，再以該行動電話告知甲○○「沈文德朝你們的方向去了」等語，甲○○獲知後，隨即騎乘前揭重型機車搭載黃三祐至台南縣新營市○○路與三民路之交岔路口，見沈文德駕駛車牌號碼三Ｗ—5099號自用小客車搖下車窗在該處等候紅綠燈時，隨即於同日 8時35分許騎乘機車靠近沈文德所駕駛之自用小客車駕駛座，經確認為沈文德本人後，即由後座之黃三祐持上開制式九○手槍，朝沈文德胸腹部連續射擊八槍，致沈文德受有多發性槍傷導致器官破裂體腔大量出血死亡。丁○○於得知沈文德已經遭黃三祐槍殺身亡後，旋即於同日8時37分11秒，以其所有 0000000000號行動電話撥打至丙○○所有0000000000號行動電話，欲告知事情（指槍殺沈文德一事）處理情形，惟該電話由不知情之陳邦和（丙○○之子）接聽，始未言明。隨後丁○○、甲○○、黃三祐三人遂至當初約定之ＮＥＷ理容院會合，換搭一部不詳車牌之白色自用小客車離去，並將原先所竊得不詳車號之重型機車車牌丟棄後，黃三祐換搭乘計程車至雲林縣崙背鄉躲藏，甲○○返回台北躲避，而丁○○則先返丙○○住處，隨即逃往台中躲藏。嗣經警依據行動電話通聯紀錄分析比對，而循線查獲，並於 92年9月10日拘提丁○○、丙○○、甲○○、乙○○等人。黃三祐則於 92年10月4日17時15分許，在彰化縣二林鎮○○路，因他案遭警逮捕，並扣得上開槍殺沈文德之具殺傷力制式九○手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號；含彈匣1個）。
二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察局第一隊、臺南縣警察局刑警隊、臺南縣警察局新營分局偵查及該署檢察官相驗後，自動檢舉偵查起訴。
理 由
甲、被告丙○○、甲○○、丁○○有罪部分：
壹、證據能力方面
一、被告之辯護人雖以：被告於警詢關於其他共同被告部分之陳述，係屬為被告以外之人於審判外之言詞陳述，屬傳聞證據，不具證據能力云云。
二、惟按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。又按民國93年2月6日修正公布前刑事訴訟法關於訊問證人之規定，係指偵查及審判中而言，此由該法第175條第3項、第183條第2項及第195條第1項規定自明，是證人於警詢中並無應予具結之規定，即依該法此次修正公布之第 196 條之1規定，司法警察或司法警察官於詢問證人時，就同法第 186條至第189條及第193條與證人具結之相關規定，亦未在準用之列。
三、查被告丙○○、甲○○、丁○○、乙○○、黃三祐等人於警詢及偵查中所為關於其他被告部分之供述，應係屬「證人」之身分，警方雖未令其具結，揆諸前揭說明，尚無違法可言，合先敘明。又查，被告於警詢及偵查中之供述，固屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，然查：
㈠被告甲○○、丁○○於審判時均翻異前供，而為與警詢筆錄不同之陳述，但被告甲○○、丁○○於警詢中已就如何槍殺沈文德之經過情形等細節均供述一致，被告丁○○於警詢中就與被告丙○○、甲○○、黃三祐等人共同謀議槍殺沈文德之情節供述歷歷，於檢察官偵查中復經以證人之身分具結後為相同之陳述內容，足認該共同被告甲○○、丁○○於警詢之供證係出於自由意志，且前揭警詢筆錄，係說明其距案發時間最近，記憶最清晰之事實情節，再參以被告甲○○係被告丙○○之小舅子，而被告丁○○自少年即借住被告丙○○家中，彼此情誼均匪淺，衡情當無妄加構陷可能，應具有較可信之特別情況（詳如後敘理由甲、貳、），且其等所供情節確為證明被告彼此間涉犯
本件犯罪事實存否所必要，自得為證據，而採為被告犯罪之論據之，所為採證與修正後刑事訴訟法第159條之2傳聞證據例外之規定，亦無不合。是被告辯護人以共同被告關於其他共同被告之警詢筆錄，為被告以外之人於審判外之陳述，不具證據能力云云，自非可取。
㈡又依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於
偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情形外，得為證據，而所謂「顯有不可信」非指陳述之實質證明力問題，而係證據能力之要件，法院審查被告以外之人於偵查中向檢察官為之陳述是否具有證據能力，應以該陳述作成之客觀條件及環境，例如：陳述人於接受偵訊時之心理狀態是否健全、有無受到脅迫、利誘或欺詐等因素，作為判斷之依據。經查被告丁○○於92年9月10日檢察官偵查中
，以證人之身分具結作證，有結文一紙附卷可稽（臺灣臺南地方法院檢察署93年度營偵字第1128號偵查卷第29頁，下稱營偵卷）。又查證人丁○○之前開證言係在檢察官偵查時所為之陳述，按檢察官與法官同為司法官署，衡諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，未有違法取供之情事，自無所謂「顯有不可信」之情形，故上開證詞雖於審判外所為，然應為傳聞證據之例外，具有證據能力，併予敘明。
㈢再查，共同被告黃三祐於另案之警詢筆錄，及於檢察官偵查中，未經具結所為不利被告丙○○、甲○○、丁○○等人之陳述，然經核共同被告黃三祐於警、偵訊中之證詞，與其在本案原審審理，及另案審理時，在原審法院（臺灣雲林地方法院 92年度重訴字第2號第㈡卷第241至249頁，下稱另案原審卷）、本院上訴審審理中（93年度上重訴字第 598號卷第138至144頁，下稱另案上訴審卷）經交互詰問所證述之內容相同，是本院以其於審判中依法具有證據能力之證述為認定事實之依據即可，自毋庸再論及於警、偵訊筆錄該部分之證據能力之爭執，附此說明。
㈣至秘密證人A1於警詢及偵查中經具結所為之證詞（營偵卷第18至20頁），核與被告甲○○於本院審理中所供承被害人沈文德被黃三祐槍殺死亡之情形均相符合，應具有較可信之特別情況，且其所供情節確為證明被告本件犯罪事實存否所必要，自應具證據能力。
㈤除前揭偵、警詢筆錄之證詞外，被告及辯護人於本院準備程序期日並已表示不爭執其餘證據之證據能力（本院卷第76頁），而有證據能力，附此記明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告丙○○、甲○○、丁○○分別坦白承認下列事實：
㈠被告丙○○與乙○○係夫妻關係，被告甲○○係乙○○之胞弟，被告丁○○自17歲起即與丙○○、乙○○夫妻同住並受照顧，彼此情誼深厚，同案被告黃三祐則因另案通緝借住於台南縣新營市○○路52號，由被告甲○○、丁○○等人照顧三餐起居。
㈡被告丙○○、甲○○因被害人沈文德曾率眾將被告丙○○經營之ＮＥＷ理容院及台南縣新營市○○街 157號住處搗毀，甲○○則因曾在台南縣鹽水鎮友人開設之美滿小吃部，出面充當和事佬，反遭沈文德所帶領之手下毆打，且沈文德亦曾召手下四、五人至甲○○住處興師問罪，後亦曾駕車欲追撞，致被告丙○○、甲○○與沈文德間生有嫌隙。
㈢92年8月21日7時許，被告丁○○騎乘不知情之乙○○所有車牌號碼ＮＸＸ—17 9號重型機車，被告甲○○騎乘丁○○向不知情之黃志詳所借用之車牌號碼ＹＫＸ—703號重
型機車（並事先由丁○○取不詳人士之重型機車車牌懸掛於被告甲○○所騎乘之該重型機車上，以避免遭警查緝），後搭載共犯被告黃三祐持「許學裕」交付而持有，具有殺傷力制式九○手槍1枝（槍枝管制編號 0000000000號；含彈匣1個）、子彈8顆，一同出發。
㈣被告丁○○騎乘上開機車至沈文德位於台南縣新營市○○街76之2號住處附近盯梢，甲○○與黃三祐則在台南縣新
營市○○路附近埋伏，隨後丁○○於同日08時32分49秒，以上開行動電話告知甲○○「沈文德已經駕駛車輛出來了」；又於08時34分18秒，再以該行動電話告知甲○○「沈文德朝你們的方向去了」等語，甲○○獲知後，隨即騎乘前揭重型機車搭載黃三祐至台南縣新營市○○路與三民路之交岔路口，見沈文德駕駛車牌號碼三Ｗ—5099號自用小客車搖下車窗在該處等候紅綠燈時，隨即於同日8時35 分許騎乘機車靠近沈文德所駕駛之自用小客車駕駛座，經確認為沈文德本人後，後座之黃三祐持上開制式九○手槍，朝沈文德胸腹部連續射擊八槍，致沈文德受有多發性槍傷導致器官破裂體腔大量出血死亡。
㈤被告丁○○於得知沈文德已經遭黃三祐槍殺身亡後，旋即於同日08時37分11秒，以其所有0000000000號行動電話，欲向被告丙○○告知黃三祐已經槍殺沈文德情事，惟未由丙○○接悉。
㈥前揭事實，有下列補強證據，足資擔保被告丙○○、甲○○、丁○○三人之前述自白，核與事實相合，堪認該部分自白應可信屬實：
①證人即同案被告黃三祐於原審及另案審理時所供述之犯罪情節大致相符 (原審卷㈡第19至39頁，另案原審卷㈡第241至249頁，另案上訴審卷第138至144頁）。
②目擊證人即秘密證人A1所證述之沈文德被槍殺情形（營偵卷第18、19頁）。
③證人即被告丙○○之子陳邦和證述接獲被告丁○○之電話（原審卷㈡第81頁）。
④被告丙○○、甲○○、丁○○等人之手機及通聯紀錄（警卷第15至33頁），與通話時間及相關位置一覽表 (警卷第7頁）。
⑤被告丁○○ 0000000000手機之扣押書一件（警卷第239頁）；被告甲○○0000000000手機之扣押書一件（警卷第238頁）；乙○○所有NXX-179號機車之扣押書一件（警卷第256頁）。
⑥作案之機車照片（警卷109至115頁）。
⑦被告甲○○所騎乘之作案 YKX-703號機車經鑑驗該機車前擋檢測血跡陽性反應之採樣報告（警卷第264至265頁）。
⑧扣案之槍枝經鑑定具有殺傷力之鑑驗報告書（臺灣臺南地方法院檢察署 92年度偵字第11104號偵查卷第49至65頁，下稱偵查卷）。
⑨被害人沈文德血型相符之血跡鑑驗報告書（營偵卷第204至205頁）。
⑩被害人沈文德身上之彈頭鑑定報告書（偵查卷第70至頁）。
⑪被害人沈文德之驗斷書、相驗屍體證明書、法醫研究所鑑定書（相驗卷第15至25頁）。
⑫台南縣警察局現場勘察採證報告（外置）。
二、被告丙○○、甲○○、丁○○雖均矢口否認殺人犯行，並分別以下列各詞置辯：
㈠被告丙○○辯稱：伊我和黃三佑只見過面，並不熟識，沒有教唆殺人，伊也不知道甲○○要為伊出氣，從未參與、主導殺害沈文德，雖沈文德率眾搗毀伊住宅傢俱，心裡會生氣，但不會向沈文德報復，亦未於 92年8月21日於住宅拿2萬元給丁○○云云。
㈡被告甲○○辯稱：伊於92年8月21日8時35分許，固有騎乘機車搭載黃三祐前往新營市○○路與民權路交叉口槍擊沈文德等情，惟原本只是要拿球棒傷害、教訓沈文德，不知黃三祐有拿槍，更不知黃三祐會拿槍殺沈文德云云。
㈢被告丁○○辯稱：伊於92年8月21日上午固有騎乘車號NXX-179號機車，至沈文德住處查看、跟蹤沈文德，並以伊所有之0000000000號行動電話撥打甲○○所持之0000000000號行動電話聯絡，告知沈文德行蹤路線，且於甲○○載黃三祐槍殺沈文德後，再撥打丙○○所有之0000000000號行動電話，欲向丙○○告知黃三祐已經槍殺沈文德情事，並於同日下午返回丙○○住處，由丙○○交伊二萬元等情，惟伊不知黃三祐會槍殺沈文德，伊只是要教訓沈文德而已云云。
三、查被告丙○○、甲○○、丁○○與共犯被告黃三祐如何於事前先謀議槍殺被害人沈文德，案發當日並由被告丁○○跟蹤提供沈文德之行蹤，被告甲○○以機車搭載黃三祐，由黃三祐持槍殺害沈文德等情，業據證人即共犯被告黃三祐於原審及另案審理時迭次指證歷歷 (原審卷㈡第19至39頁，另案原審卷㈡第241至249頁，另案上訴審卷第138至144頁），被告丙○○雖辯稱：伊未曾與黃三祐等人謀議槍殺沈文德，亦未教唆黃三祐搶殺沈文德云云；被告甲○○、丁○○則均辯稱：伊等僅係計劃以球棒打沈文德，教訓他而已，並不知道黃三祐要槍殺死沈文德云云。是本院應審認者為：㈠證人即共犯被告黃三祐上述證詞之可信度如何？是否與事實相合而可為認定被告丙○○、甲○○、丁○○共謀殺害沈文德犯意聯絡之共同殺人犯行之論罪依據？㈡黃三祐槍殺沈文德是否係在被告甲○○、丁○○原來合同意思之範圍？經查：
㈠按刑事訴訟法係採自由心證主義，對於證據之種類並未設有限制，下列各項證據均可採為認定事實之資料：⒈證人之證言。⒉鑑定人之鑑定。⒊文書之意旨。⒋物件之狀態。⒌被告之自白。⒍共犯之陳述。⒎被害人之陳述。又刑事訴訟法既不採法定證據主義，則如告訴人、自訴人之陳述、共犯非不利於己之陳述、被告利己之陳述等項證據，不過證據之證明力較為薄弱，並非絕無證據能力，該證據是否可信，仍應由事實審法院自由判斷。然所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證證人指證之犯罪非屬虛構，能予保障其供證之事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實施犯罪，但以此項證據與證人之供述為綜合判斷，若在客觀上足以使人對被告之犯罪事實獲得確信之心證者，即足當之，合先敘明。
㈡經核證人即另案由臺灣雲林地方法院審理之共犯被告黃三祐於原審及另案審理中，經檢辯雙方交互詰問後，所供述之證詞如下：
①於本案原審審理時經遠距交互詰問並具結證稱：「（問：丙○○提起遭沈文德搗毀住處及理容院這件事後，是否有要求你何事？）有，他 (指丙○○）要求我去打沈文德。」、「（問：他說的『打』指何意？）槍殺。」、「（問：他作這樣要求有幾次？）約三次左右。」、「 (問：對你作這樣要求時，有何人在場，在場人有無協議分工？）甲○○、丁○○、洪崇傑在場；有，甲○○載我，我負責開槍，丁○○負責通知。」、「（問：何人分配工作？）丙○○。」、「（問：為何丙○○委託你殺人，你就真的殺人？）因為我到新營都是丙○○照顧我。」、「（問：丙○○要你去打沈文德是指要殺死他還是要教訓他？）打死他。」、（問：你是否說丙○○要你槍殺沈文德？）是。」、「（問：丙○○為何知道你有槍？如何知道？）我到新營他就有看到。」、「（問：我們商量這件事（指槍殺沈文德）是指那些人？）丙○○、甲○○、丁○○。」（原審卷㈡第19至21、24、28至30、33頁）。
②於另案原審審理時，經法院質之其於警、偵訊及法院審理時所供承：約於九十二年七月份左右，丙○○要伊殺害沈文德，當時有甲○○、丁○○在場；槍殺沈文德有丙○○、甲○○、丁○○及伊四人參與；在案發前三個禮拜，開始計劃槍殺沈文德；伊槍殺沈文德是因為跑路時，丙○○供應接濟，所以丙○○叫伊去殺沈文德，就義不容辭去殺；丙○○與沈文德衝突之事，發生當時，丙○○親自告訴伊；丙○○向伊當面提及殺害沈文德，不論在丙○○住家或伊住的地方（台南縣新營市○○路52號）討論、計畫殺害沈文德，每次丙○○都說一定要沈文德死；而於92年8月21日早上，甲○○騎乘ＹＫＸ-703號機車前來台南縣新營市○○路52號載伊至丙○○
位於新營市○○街的另一租屋處（指新營市○○街 117號）等候，過了15分鐘左右，甲○○又騎乘機車回來載伊至沈文德住處附近，因伊不認識沈文德，亦不知沈文德使用之交通工具。沈文德駕車出門，是甲○○告知，甲○○再以ＹＫＸ-703號機車尾隨沈文德所駕駛小客車至新營市○○路、民權路時見沈文德的自小客車停車等待綠燈，甲○○就騎機車從該自小客的左方靠近沈文德，伊見沈文德窗戶全部搖下，拔出預藏的槍支（九○手槍）連續朝沈文德開槍，共開了幾槍不知道，全部子彈全射完後，就告知甲○○走了，甲○○就騎機車迅速載伊離開現場，到ＮＥＷ理容院，當時丁○○已經在店等候等犯罪細節均予以承認（另案原審卷㈡第241至245頁），並一再指證參與本案謀議槍殺沈文德者有丙○○、甲○○、丁○○等人（同上卷第243、244頁）。
③於另案本院上訴審時並供述：我與沈文德沒糾紛，不可能主動殺他，是丙○○要我去殺的，與其他人有無關係我也不知道，完全是丙○○叫的（另案本院上訴審卷第138 頁），並對於以前於警、偵訊及法院審判時所為之自白均表示實在無意見（同上卷第138至144頁）。
㈢參酌證人即共犯被告黃三祐之前揭供詞始終指認被告丙○○、甲○○、丁○○參與共同謀議槍殺被害人沈文德之犯行不移，且互核其歷次之供證內容均相一致，並無重大瑕疵或矛盾存在，並參以，證人黃三祐於原審審理中，經具結後仍向法官為相同之供證，仍不改初供非常堅定指證：係受丙○○之委託而槍殺沈文德，並與丙○○、甲○○、丁○○共同謀議，由丙○○分配工作，伊與甲○○、丁○○共同分工執行等節，益足見前開證述，其任意陳述之信用性已確受保障之情況下所作成，其可信度甚高，應堪憑採為真實。
㈣又參以，證人黃三祐係執行本案槍殺行為者，對於參與謀議者為何人，自然知之甚稔，況其坦白上開犯行，並供承犯罪情節歷歷，而依證人黃三祐之證述，其因案通緝期間避居台南縣新營市受丙○○、甲○○、丁○○等人之照顧，感恩尚且不及，自無誣攀被告丙○○、甲○○、丁○○之理，況黃三祐之上開自白，乃係自承自己之犯罪行為，因其不利於己之供述，即應負殺人罪責，並未能因此嫁禍他人而為自己脫罪之情形，故衡之經驗法則與論理法則，其亦無虛偽陳述之危險，是以證人黃三祐所為之不利於被告之自白，應堪憑信為真實可採。
㈤再觀諸被告甲○○、丁○○並自白槍殺沈文德之經過情形，亦核與共犯黃三祐所供承之犯罪情節相符：
①被告甲○○於警詢時及偵查時供陳：伊二年前在鹽水鎮友開之「美滿小吃部」，因沈文德砸店，出面當和事佬，卻被沈文德所帶領之手下毆打，一年多以前沈文德亦召手下四、五人，到伊現在住處要抓伊，還有一次沈文德曾經駕車要追撞伊（警卷第 146頁）；有殺害沈文德的動機，遠因是三年前發生仇隙，沈文德教訓伊，一年多前沈文德帶人到丙○○住處砸東西，所以才想教訓沈文德等詞（營偵卷第32頁背面）；又供稱：伊於92年08月21日案發前，騎丁○○提供之重型機車戴上半罩式黑色安全帽、戴淺色口罩、穿黑色Ｔ恤、牛仔褲、著拖鞋，從新營市○○路濟安宮進入復興路轉正義街至博愛街口右轉民權路。丁○○以0000000000號行動電話打伊
0000000000號行動電話，通知沈文德行蹤後，其在新營市○○街與三興街口埋伏，看見沈文德所駕「5099」號賓士轎車往埋伏位置來，當沈文德經過其位置，見到搖下車窗之沈文德，乃迅速由後尾隨，迄案發地點（台南縣新營市○○路與三民路之交岔路口）適逢沈文德停車等紅燈，見機不可失，驅車靠近，黃三祐不發一語，朝沈文德開槍，槍殺沈文德之後，到事先約定會合地點即「ＮＥＷ」護膚坊與憑耀群會合等語（警卷第146至147頁）；原審訊問時亦供稱：伊會知道沈文德會行經該處，是因為被告丁○○有以電話[phone]號電話聯絡伊0000000000號行動電話，告知沈文德在家裡，伊與黃三祐本要到沈文德住處，後來又接到丁○○通知沈文德已經出門，就跟沈文德到新營市○○路與三民路口，因為車窗有拉下，確定是沈文德，原本要攔車，黃三祐就開槍了等詞（原審卷㈠第51頁）。
②被告丁○○警詢供稱：伊與丙○○等人計劃要對付沈文德，是因為之前沈文德糾眾去砸毀丙○○開設之ＮＥＷ護膚店及住宅，伊跟踪沈文德都是在早上七時許前往，甲○○、黃三祐二人並起床，在新營市○○街一一七號等候伊消息，如發現沈文德行蹤立即打電話與甲○○聯繫，約定地方會合後，再由甲○○騎乘機車載黃三祐，由黃三祐負責開槍狙擊沈文德（警卷第 120頁至第122
頁、第139頁）等語；又偵訊時供稱：黃三祐他於案發
前就安排至建業路五十二號居住，因為，並且送吃的東西給黃三祐等詞（營偵卷第153頁背面）；再於原審調
查時供稱：本案是伊、丙○○、甲○○及黃三祐共同謀議殺害沈文德，在作案前之92年8月2日至3日20時至21
時許，在丙○○住處共同謀議。是丙○○提議，當天有伊、丙○○參與謀議（見原審聲羈第270號卷第5頁及第6頁）；復供承：於92年8月21日8點37分11秒，伊以
0000000000號行動電話打給丙○○的行動電話
0000000000號，告訴他說已經發生事情了，但電話是他兒子陳邦和接的，出事了是指黃三祐已經槍殺沈文德，回到丙○○的住處，丙○○給伊二萬元（原審卷㈠第45至46頁、48頁）。
㈥復佐以，目擊證人即秘密證人A1所證述之沈文德被槍殺情形（營偵卷第18、19頁），此外，另有下列補強證據可資佐證：
①被告丙○○、甲○○、丁○○等人之手機及通聯紀錄（警卷第15至33頁），與通話時間及相關位置一覽表 (警卷第7頁）。
②被告丁○○ 0000000000手機之扣押書一件（警卷第239頁）；被告甲○○0000000000手機之扣押書一件（警卷第238頁）；乙○○所有NXX-179號機車之扣押書一件（警卷第256頁）。
③作案之機車照片（警卷109至115頁）。
④被告甲○○所騎乘之作案 YKX-703號機車經鑑驗該機車前擋檢測血跡陽性反應之採樣報告（警卷第264至265頁）。
⑤扣案之槍枝經鑑定具有殺傷力之鑑驗報告書（臺灣臺南地方法院檢察署 92年度偵字第11104號偵查卷第49至65頁，下稱偵查卷）。
⑥被害人沈文德血型相符之血跡鑑驗報告書（營偵卷第204至205頁）。
⑦被害人沈文德身上之彈頭鑑定報告書（偵查卷第70至頁）。
⑧被害人沈文德之驗斷書、相驗屍體證明書、法醫研究所鑑定書（相驗卷第15至25頁）。
⑨台南縣警察局現場勘察採證報告（外置）。
㈦基上述各項證據綜合判斷，證人即共犯被告黃三祐之指證，並無重大矛盾瑕疵，亦未違背經驗法則與論理法則，且核與事實相符，又經調查前述各項證據，已能補強證人黃三祐指證被告丙○○、甲○○、丁○○之犯罪情節非屬虛構，能予保障黃三祐所為不利於丙○○之自白，與事實相合，洵堪確認，足證被告丙○○、甲○○、丁○○與黃三祐確有殺害沈文德之犯意聯絡及行為分擔，堪予認定。
四、又查，共犯被告黃三祐持有經警查扣之手槍（槍枝管制編號0000000000號）係以色列ＩＭＩ廠製九四一Ｆ型口徑九ＭＭ制式半自動手槍，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局92年10月14日刑鑑字第0920191781號函附槍彈鑑定報告可稽；而其持有之子彈八顆，亦經該手槍擊發，是黃三祐所持上揭槍彈均具殺傷力，足可認定。槍彈對人體射擊，擊發力甚猛，足以致人於死，為眾所周知之事，被告等竟不顧後果共謀推由黃三祐持槍向沈文德身上，開槍八發擊射，致沈文德多發性槍傷導致器官破裂體腔大出血死亡。業經檢察官督同法醫相驗並解剖證實確遭槍擊致死，有法務部法醫研究所鑑定書一份可考（台灣台南地方法院檢察署92年度相字第 999號卷第15至24頁），則被告丙○○、甲○○、丁○○及黃三祐有殺人之犯意亦甚明。
五、被告丙○○雖辯稱：；伊與黃三祐不熟識，未主導參與殺害沈文德云云。然查：
㈠按自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實施犯罪行為者，均為共同正犯（司法院大法官會議釋字第109號解釋參照）。
㈡查黃三祐因另案於91年11月26日遭臺灣雲林地方法院檢察署檢察官通緝逃亡在案，遂於92年05月間南下台南縣新營市投靠被告丙○○，並安排住在台南縣新營市○○路52號，且吩咐被告丁○○料理三餐、照顧生活，業經黃三祐於警詢及偵查中供認並於原審審理時結證屬實；況據黃三祐於原審審理時亦證稱：除丙○○外，其餘被告係去新營才認識等語（原審卷㈡第17頁），故被告丙○○辯稱不識黃三祐云云，顯不足採信。
㈢被告甲○○於偵查中供陳：丙○○曾聽伊說過要教訓沈文德，丁○○有參與；伊確實有跟黃三祐與丁○○密謀要教訓沈文德，至於其他人是有向他們發過牢騷，地點是在丙○○家裡（營偵卷第33頁背面、第117頁）；被告丁○○
於偵查中稱：本件策劃時，其與丙○○、甲○○有參加過三次等語（營偵卷第25頁）。準此可見，被告甲○○曾遭沈文德率人歐打成傷，雙方夙有怨隙，今逢其胞姐乙○○與姐夫丙○○之住處及所經營之ＮＥＷ理容院同遭沈文德率眾砸毀，新仇舊恨，應認有報復之動機，而被告甲○○向同為被害人之丙○○表達欲報復之念，以尋求支持，亦合乎常情，從而，被告丙○○所辯不知道甲○○要為他出氣乙節，即與事實有違。
㈣再證人即共犯被告黃三祐一再指證，係丙○○主導分工殺害沈文德乙情，已如前述。衡情，黃三祐與沈文德素不相識，實無殺害沈文德之動機，其後竟遂行槍殺沈文德之行為，乃係因其他案通緝逃亡期間，收留接濟其生活之丙○○主導，亦合乎常理。是被告丙○○所辯未主導參與殺害沈文德云云，應屬卸責之詞，不足採信。
㈤雖被告甲○○自警詢，而被告丁○○則於原審及本院審理中一再迴護並附合被告之說詞稱：丙○○並未參與謀議云云，惟其等前揭辯詞與黃三祐之證述內容不符，而黃三祐之證詞與事實相合，較為可採，已如前述。且參以，被告甲○○係被告丙○○之小舅子，被告丁○○自小受被告丙○○照顧，彼等之情誼甚深，其等供詞當有偏頗迴護之虞，已難盡信，再參以，殺人係屬重罪，苟無其事，當不會無故誣攀，而被告甫遭查獲時，並無其他防備與顧忌，就非不利於己之情節，經常照實陳述，不會特意憑空編造情節，嗣因警方循線查獲共犯到案後，始受於人情壓力，而翻異前供，附會被告之辯詞而避重就輕，是共同被告其後供詞之證明力已失去可信性，較為薄弱，應合於常理。準此以觀，由共同被告丁○○前揭供述情節逐漸偏向被告丙○○，並附合被告丙○○之說詞，顯見共同被告丁○○其後於偵審中所為之證述，其可信度較為薄弱，自不足採。㈥綜參以上各情，被告丙○○既與被告甲○○、丁○○、及黃三祐等人事前謀議，並主導分配由被告甲○○、丁○○及黃三祐執行殺人之犯罪構成要件行為，自成立本件殺人犯行之共謀共同正犯，應堪認定。
六、被告甲○○、丁○○雖亦辯稱：伊等係和黃三祐計劃教訓沈文德而已，於92年8月21日8時35分許，甲○○有騎乘機車搭載黃三祐前往新營市○○路與民權路交叉口，原本只是要拿球棒傷害、教訓沈文德，不知黃三祐有拿槍，更不知黃三祐會拿槍殺沈文德云云，惟查：
㈠按共同實施犯罪行為者，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部分，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年上字第3110號判例參照）。
㈡查被告甲○○、丁○○共謀殺害沈文德情事，業據證人即共犯被告黃三祐供述明確，詳如前述貳、所述，而黃三祐並於另案原審審理時，經質之被告甲○○所供述：原本要攔車，黃三祐就對沈文德開槍乙情之意見，黃三祐亦否認並反駁稱：本來甲○○載我去就設定要我開槍，騎機車我如何去攔轎車（另案原審卷㈡第245頁），足見被告甲
○○、丁○○事前與黃三祐就殺害沈文德乙節已形成共犯意思，則黃三祐開槍殺害沈文德之舉，應係在被告丙○○、甲○○、丁○○與黃三祐之合同意思範圍以內，至為明顯。
㈢又參以，被告甲○○雖辯稱僅是要拿球棒傷害沈文德云云，然於警查獲時，在警、偵及原審審理之初，均未為如上供述，迄今亦未提出所述球棒，以實其說，其前開辯解，尚非有據。
㈣再者，本案係由被告甲○○駕機車，搭載黃三祐，靠近汽車駕駛座，使黃三祐得以近距離開槍，則觀諸被告甲○○騎機車靠近沈文德座車，黃三祐與甲○○未發一語，即對沈文德胸腹部擊發八槍，顯見其等於事前即有殺人謀議亦甚明。
㈤此外，黃三祐開槍後，被告甲○○即駕機車至約好之理容院與被告丁○○會合，再各自逃亡，其間被告甲○○未質問黃三祐為何開槍，益徵開槍殺人為被告等人事先議定。是被告甲○○、丁○○上揭所辯，委無可採。
七、綜上所述，參互上開證據之調查結果，足認被告丙○○、甲○○、憑耀群所辯，係事後卸責之詞，均不採信。本件事證明確，被告丙○○、甲○○、憑耀群三人犯行，均洵可認定，應依法論科。
八、至被告丙○○、甲○○之辯護人聲請傳訊證人黃三祐及查閱黃三祐於被捕前投書蘋果日報表明參與本案僅甲○○、丁○○二人，丙○○夫婦未參與云云。然查上開自白書是否存在，辯護人並未能舉證以實其說，自無從查證，而證人黃三祐已經原審交互詰問而結證在卷，且其於原審審理所為之陳述，就本案之犯罪構成事實已指證明確，是本院認上開證人縱到庭亦難期會另為不同證言，又本件已事證明確，其不同證言亦不會影響本件事實之認定，自毋庸再予傳訊之必要，附此說明。
參、論罪科刑之理由
一、核被告丙○○、甲○○、憑耀群三人所為，均係犯刑法第271條第1項殺人既遂罪。
二、黃三祐下手實施槍擊所持之手槍，為黃三祐自雲林攜帶前來，業經黃三祐於原審審理中結證屬實（原審卷㈡第24、25頁），惟被告丙○○、丁○○、甲○○均知其持有手槍子彈，且利用其持有手槍子彈之行為共犯殺人罪，故就持有手槍子彈部分應係共同持有，而共犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項之持有槍彈罪。
三、被告丙○○、甲○○、憑耀群與共犯被告黃三祐共同謀議殺害許文德，復推由甲○○、憑耀群、黃三祐分工實施下手殺害沈文德之行為，被告丙○○、甲○○、憑耀群與黃三祐間，具有犯意聯絡，行為分擔，應論以共同正犯。
四、被告丙○○、甲○○、丁○○等人共同持有手槍及子彈之行為，為一行為觸犯數罪名，應從一重持有手槍罪處斷，且持有手槍與殺人罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重殺人罪處斷。
肆、撤銷改判之理由
一、原審認被告丙○○、甲○○、憑耀群三人罪證明確，予以論罪科刑，固非無據，然查：
㈠黃三祐下手實施槍擊所持之手槍，為黃三祐自雲林攜帶前來，而被告丙○○、丁○○、甲○○均知其持有手槍子彈，且利用其持有手槍子彈之行為共犯殺人罪，故就持有手槍子彈部分應係共同持有，應共犯槍砲彈藥刀械管制條例第 7條第4項、第12條第4項之持有槍彈罪，原判決認被告未共同持有上開槍彈而未構成該罪名，尚有未洽。
㈡公訴人提出之各項證據，並不足以說服本院形成被告乙○○亦犯涉本件殺人犯行之心證（詳如後敘乙部分）。原審未予詳查，僅以被告乙○○有回電予被告丁○○，並作案之機車為被告乙○○所有而遽認被告乙○○亦成立殺人罪，容有未洽。
二、依上所述，被告丙○○、甲○○、丁○○上訴意旨否認有殺人犯意，並指摘原判決量刑過重，及檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕，雖為無理由，惟原判決關於被告丙○○、甲○○、丁○○部分既有前揭可議之處（未論共同持有槍彈罪，及併論被告乙○○為共同正犯），自應由本院將原判決關於被告丙○○、甲○○、丁○○部分均予以撤銷改判，以期適法。
㈠爰審酌被告丙○○、甲○○、憑耀群三人，因與沈文德積有嫌怨，不思化解，而萌殺機，進而動手殺人，惡性非輕，就被告犯罪之動機、目的手段、所生之危害、犯罪行為介入輕重、犯罪後之態度及未與被害人達成民事和解等一切情狀，量處被告丙○○無期徒刑，甲○○有期徒刑十五年，丁○○有期徒刑十年六月。被告丙○○判處無期徒刑，依刑法第37條第 1項，併宣告褫奪公權終身；被告甲○○、丁○○依犯罪性質，亦有褫奪公權必要，依刑法第37條第2項，分別宣告甲○○褫奪公權5年；丁○○褫奪公權3年。
㈡至被告三人因與沈文德宿有積怨，始為本件犯行，其行為雖有可議，尚事出有因，非均無教化可令改過遷善之機會，是公訴人求處被告丙○○死刑及甲○○無期徒刑，均嫌過重，予以敘明。
㈢扣案制式九○手槍一支（槍枝管制編號0000000000號；含彈匣一個）係同案被告黃三祐所有，供本件犯罪之用，且屬違禁物，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收。
㈣另黃三祐持有供本件犯罪用之子彈八顆，業已擊發，不具殺傷力，不為沒收之諭知。另扣案之被告丁○○所有手機二支，非專供本件犯罪聯絡犯罪所用；黃三祐查時另扣得之手槍一支（槍枝管制編號 0000000000號；含彈匣二個）
、子彈四十八顆，雖屬違禁物，惟應於黃三祐所涉他院審理之案件為之審酌，均不為沒收之諭知，併予敘明。
乙、被告乙○○無罪部分
一、公訴意旨略以：被告乙○○係丙○○之妻，沈文德為台南縣新營市代表會主席，沈文德與丙○○間原有嫌隙，沈文德遂於民國九十二年六月十三日晚上，率眾四、五十人至丙○○位於台南縣新營市○○街一五七號住處及丙○○與石國樑合資經營位於台南縣新營市○○路○段一五一號ＮＥＷ理容院，將丙○○住處及ＮＥＷ理容院搗毀，適逢丙○○返家，沈文德並命小弟追殺丙○○，幸丙○○趁隙逃逸，始倖免於難；丙○○、乙○○因受此辱後，亟欲向沈文德報復，遂由乙○○通知當時正在台北之甲○○返家，並邀集丁○○等人至丙○○住處共謀要殺害沈文德，期間適逢黃三祐（另案移由台灣雲林地方法院併案審理）因他案遭通緝亟欲找尋地點躲藏及投靠他人，石國樑遂引見黃三祐與丙○○認識，丙○○並要求黃三祐擔任殺害沈文德之槍手（執行者），後丙○○與乙○○遂安排黃三祐暫居於原為洪崇傑所居住之台南縣新營市○○路五十二號，期間並安排丁○○照料黃三祐之三餐事宜；旋丙○○、乙○○、甲○○、丁○○、黃三祐及洪崇傑、石國梁（該二人經本院以 93年度上重訴字第488號維持原審無罪之認定而駁回上訴後，未經檢察官上訴而告確定）於丙○○之住處共同謀議要槍殺沈文德，由乙○○提供沈文德住所及所駕駛車牌號碼三Ｗ—五０九九號賓士牌自用小客車之車號訊息予丁○○，由丁○○負責跟蹤沈文德，以瞭解沈文德平日作息時間及行駛路線，而執行槍殺沈文德時，推由甲○○騎乘機車後搭載黃三祐，丁○○騎乘另一部機車跟蹤沈文德並負責以行動電話告知甲○○，而後由黃三祐負責開槍射殺沈文德。渠等謀議後，待一切就緒後，遂依據共同謀議之計畫，於九十二年八月二十一日七時許由丁○○騎乘乙○○所有車牌號碼：ＮＸＸ—一七九號重型機車，甲○○騎乘丁○○向不知情之黃志詳所借用之車牌號碼：ＹＫＸ—七０三號重型機車（並事先由丁○○竊取不詳人士之重型機車車牌懸掛於甲○○所騎乘之該重型機車上，以避免遭警查緝），後搭載黃三祐一同出發，由丁○○騎乘上開機車至沈文德位於台南縣新營市○○街七十六之二號伏，隨後丁○○於該日八時三十二分四十九秒以上開行動電話告知甲○○「沈文德已經駕駛車輛出來了」等語，旋又於八時三十四分十八秒再以該行動電話告知甲○○「沈文德朝你們的方向去了」等語，甲○○獲知後隨即騎乘前揭重型機車搭載黃三祐至新營市○○路與三民路之交岔路口，見沈文德駕駛上開自用小客車搖下車窗在該處等候紅綠燈時，隨即於同日八時三十五分許騎乘機車靠近沈文德所駕駛之自用小客車駕駛座，由後座之黃三祐持上開手槍，朝沈文德胸腹部連續射擊八槍，致沈文德受有多發性槍傷導致器官破裂體腔大量出血死亡。認被告乙○○涉犯刑法第271條第1項殺人罪、槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第 4項未經許可持有具有殺傷力之槍、彈罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院著有53年臺上字第0656號、29年上字第3105判例可參。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年臺上字第4986號判例可稽。
三、公訴人認被告乙○○涉有上揭殺人等罪嫌，係以㈠同案被告丁○○於警、偵訊及原審 92年9月11日檢察官聲請羈押而訊問被告丁○○之供述；㈡被告乙○○於案發後有回電予被告丁○○；㈢作案之 NXX-179號機車為被告乙○○所有為其論罪依據。
四、訊據被告乙○○堅決否認有共同殺害沈文德犯行，並辯稱：於92年08月21日上午，伊兒子陳邦和告知丁○○來電說出事了，伊旋以0000000000號行動電話撥打給丁○○所持0000000000號之行動電話，是要問丁○○出了什麼事，但沒有將沈文德住處及所駕駛之三Ｗ─5099車牌號碼提供給丁○○，亦未要丁○○前往沈文德住處附近跟蹤、查看，更無參與或策劃槍殺沈文德之事等語。是本院應審認者為：㈠共同被告丁○○之前開自白，是否與事實相合，而可採為被告乙○○論罪之唯一依據？㈡被告乙○○是否有參與本件殺人犯行之犯意聯絡及行為分擔？
㈠按共同被告所為不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，必須顯無瑕疵，而就其他方面調查又與事實相符，始足採為其他共同被告犯罪事實之認定；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。此之所謂證據，須確屬能為被告有罪之證明，而無瑕疵可指者，始足當之（最高法院 30年上字第816號、40年台上字第86號、46年台上字第419號分別著有判例參照）。
㈡雖被告丁○○固於警、偵訊及原審法院 92年9月11日檢察官聲請羈押而訊問時均供述被告乙○○參與本件殺害沈文德犯行，然僅泛稱參與謀議者有丙○○、甲○○、乙○○、黃三祐等人，而究被告乙○○如何參與謀議等情則未具體言及，而前揭供述係在審判外所為之陳述，經核該部分之供述內容又無刑事訴訟法第 159條之1、2所規定傳聞證據排除之例外情形，是否具有證據能力，已非無疑，且被告丁○○於原審法院 92年9月11日檢察官聲請羈押而訊問時所為之陳述，復未經交互詰問而具結為之，亦難逕採為被告乙○○不利之證明，況被告於面臨羈押之際，其供詞是否全然能坦白以對，亦有可疑，是被告丁○○之前開自白，更應查是否有補強證據以擔保其真實性，而不能遽行為被告乙○○不利之認定，合先敘明。
㈢經核共同被告丁○○於警詢、偵查中供承：被告丙○○、乙○○、石國樑、洪崇傑及伊均有在丙○○住處共同商議槍殺沈文德，由乙○○提供沈文德住所及所駕駛車牌號碼三Ｗ—5099號賓士牌自用小客車之車號訊息予伊（警卷第116頁背面至第117頁背面、第120頁、 第128頁至第131頁、第134頁）；於原審法院92年9月11日檢察官聲請羈押而訊問時亦供承：本案我與丙○○、乙○○、甲○○、黃三祐等人共同謀議殺害沈文德（原審聲請羈押卷第05頁），惟嗣於原審審理時改稱：實際參與計劃槍殺沈文德之人只有其、甲○○及黃三祐三人（原審卷㈡第95頁至第97頁），則被告丁○○供述殺害沈文德時，被告乙○○有無參與，前後供述不一，顯互矛盾而有瑕疵，其供詞之可信性，尚非無疑。
㈣且觀諸自始坦承本件犯行之黃三祐並迭於警訊、偵查時及本案原審及另案審理時均一再供稱僅被告丙○○、甲○○、丁○○及伊共四人參與謀議，被告乙○○未參與謀議等語（原審卷㈡第37頁），核與參與本件殺害沈文德之被告丙○○、甲○○亦均未為被告乙○○有參與謀議殺害沈文德之供述乙節一致，而黃三祐既已坦承犯行並一一指陳參與本案之共犯，如被告乙○○亦參與本案，何以獨厚被告乙○○不予指證，益徵黃三祐之前開證述內容，與事實較接近而可採。
㈤綜參互被告丁○○之前開不利於被告乙○○之供述，顯有重大瑕疵，且復無其他補強證據或情況事實，足以擔保其證述內容之真實性，揆諸前揭最高法院判例意旨，自不得徒憑此而為被告乙○○論罪之唯一依據。
五、至公訴人以被告乙○○於案發後有回電予被告丁○○；及作案之NXX-179號機車為被告乙○○所有等節，而認被告
乙○○亦參與本件犯行云云，惟查：
㈠按共犯之成立，除共同實施犯罪行為者外，其就他人之行為負共犯之責者，以有意思聯絡為要件，若事前並未合謀，實施犯罪行為之際，又係出於行為者獨立之意思，即不負共犯之責（最高法院19年上字第0694號判例參照）。又按刑法之共同正犯，除同謀犯僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件外，一般共同正犯，係採客觀主義，以共同實施構成犯罪事實之行為為成立要件，共犯所為行為，須為構成犯罪事實之內容，始有分擔實施可言。
㈡查被告丁○○固於警詢、偵查及原審審理時供認：伊以所持0000000000號行動電話撥打被告丙○○所有之0000000000號行動電話，經丙○○之子陳邦和接聽之電話中所言之「出事了」，係指黃三祐已經槍殺沈文德，且經接聽電話而不知情之陳邦和轉述伊來電一事，被告乙○○確實馬上回電等情，亦有通聯紀錄可查。然被告乙○○以0000000000號電話旋即聯絡被告丁○○，究竟訊之何事，並無法從該通聯記錄查知其對話內容，則既無該通聯之對話內容，且被告丁○○係供述其係欲向丙○○回報殺害沈文德乙事，並非向被告乙○○回報，自難僅憑被告乙○○旋即撥打電話予被告丁○○之行為，即遽認被告乙○○有參與謀議殺害沈文德，況苟被告乙○○與被告丁○○等人已事前共同謀議殺害沈文德，則被告乙○○之子陳邦和轉告被告丁○○來電曰「出事了」，被告乙○○即應知曉謀議之事情已完成，何須再回電予被告丁○○，豈不將被告乙○○參與事前謀議之情曝光，與被告等人事前審慎設計安排之表現，此舉實難想像，是依此情況證據，尚難推論被告乙○○有與被告丙○○等人共同謀議殺害沈文德之意圖。
㈢又被告丁○○雖供稱：係由乙○○提供沈文德住所及所駕駛車牌號碼三Ｗ—5099號賓士牌自用小客車之車號訊息予伊等語，惟此為被告乙○○所否認，且經查並無其他補強證據可佐證被告乙○○有參與謀議殺害沈文德，縱被告乙○○有告知被告丁○○關於沈文德之住所及車號，則被告乙○○是否係因為知悉被告丁○○欲實施殺害沈文德之計劃而告知，上開行為亦非屬殺人犯罪構成要件行為，是亦尚難遽認被告乙○○有參與犯罪構成要件行為之分擔。況被害人沈文德係新營市民代表主席，在新營地區應屬名人，而被告丁○○又自十七歲即與被告丙○○同住，其知情沈文德之住所及車號，並共同使用被告乙○○之機車，亦與常情不違，是公訴人執此情況事實及間接證據而認定被告乙○○與被告丙○○等人有共謀殺害沈文德之犯意聯絡及行為分擔，實嫌率斷。
六、綜上所述，本院參互審酌上開證據之調查結果，並參酌各項情況證據以觀，足認被告乙○○就被告丙○○、甲○○、丁○○及黃三祐等人之上揭殺人犯行，並無事前共同謀議之犯意聯絡，亦未參與犯罪構成要件之行為分擔，自不能論以本件共同殺人及持有槍彈犯行之共同正犯。此外，公訴人提出之各項證據，均不足為被告乙○○就上揭犯行有罪之積極證明，按公訴人就被告乙○○之犯罪事實，應負舉證責任，並提出證明之方法，然公訴人既就被告乙○○之犯罪事實，未能提出適合於證明被告犯罪之積極證據，而依其指出證明之方法，亦無從說服本法院以形成被告乙○○共同殺人及持有槍彈犯行有罪之心證，基於無罪推定之原則，應為被告乙○○無罪之諭知。
七、原審未予詳查，徒憑公訴人所提出之非確切證據及未完善之舉證，即遽認被告乙○○有共同殺人之犯行，並予以論罪科刑，容有未洽。被告乙○○上訴意旨否認殺人犯行，指摘原判決該部分認事用法不當，經查即屬有據，已如前述，自應由本院將原判決關於被告乙○○部分予以撤銷，改諭知被告乙○○無罪之判決。
丙、適用之法律
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項
前段、第301條第1項。
二、槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項。
三、刑法第11條前段、第271條第1項、第28條、第55條、第37條第1項、第2項、第38條第1項第1款。
本案經檢察官張太龍到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　4　　月　　12　　日
刑事第四庭 審判長法　官　鄭文肅
法　官　陳珍如
法　官　蔡美美
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官　蔡振豐
中　　華　　民　　國　　94　　年　　4 　　月　　13　　日附錄：本判決論罪科
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
刑法第271條第1項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。