臺灣高等法院 臺南分院94年度聲再字第83號

• 裁判案由: 竊盜
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 94 年 12 月 26 日

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定　　　　　94年度聲再字第83號再審聲請人
即受判決人　 甲○○
上列聲請人因竊盜案件，對於本院93年度上重更一字第503號中
華民國94年8月31日確定判決（臺灣臺南地方法院88年度訴字第1200號，臺灣臺南地方法院檢察署88年度偵字第4646、4817、6993、11773號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略稱：聲請人因有刑事訴訟法第421條之下列再審
事由，爰聲請再審：
㈠足生影響判決之重要證據漏未審酌部分：
１依現場照片、勘驗筆錄、會勘紀錄之記載，本案開採土場內，有雜草叢生，挖取土石部分，必非涵蓋全部範圍，否則不會有雜草叢生之情況，與檢察官所依據之土地複丈成果圖，指係整片全部挖掘不同；又依上述勘驗筆錄所載內容: 益瑞砂石場之低漥地區，整片有挖掘，較深處有積水 (4646號偵查卷第215頁)，足證被告等所辯該處所挖取之土石較濕，須挖排水溝排水，於勘驗當時確屬存在，聲請人係挖排水溝排水，並非盜挖砂石，自不得以益瑞砂石場超挖高度深約1.25公尺，即認定聲請人有竊盜不法意圖，上述物證如經斟酌，聲請人可受無罪判決。
２證人邱鴻章於第一審證稱「我職掌水利行政業務兼辦申請土石採取審核許可業務，發給申請人之採土證，一般核准期限為一年，在一年內，我會依據申請人所呈報土石計劃書之實測圖，不定期至現場會勘，核對有無超挖或超深，若發現有超挖現象，就會同河川主管機關到現場糾正，並令回復原狀，若未經改善，才會撤銷申請人之採土證」等語。惟依卷內所附益瑞、昆新、堃郕砂石行之撤銷許可文案觀之，台南縣政府於88年3月24日會勘後，發現上開砂石場有超挖情形時
，未命限期回復原狀，即撤銷該三家砂石場之採土許可證，顯與一般行政監督處理流程不符，足證聲請人等所辯主管機關未命限期回復原狀，即撤銷採土證，聲請人等無補救機會，致被誤會超挖之辯解非虛。此外，又無其他積極証據足資證明被告意圖不法所有而超挖砂石，亦無證據證明聲請人等於撤銷採土證後，仍繼續挖取土石之行為，故上開撤銷採土證及邱鴻章之證言，如經斟酌，聲請人可受無罪判決。
３比較87年1月間拍攝之系爭土地航測圖，與87年1月、90年12月所製之航測圖之套繪圖，並參考現場踏勘照片，可知90年間，系爭土地內道路路徑已經人為開挖改變並拓寬，道路邊坡裸露，並無水土保持設施，上述水土流失現象，是否發生於87年與88年間，則無法確定，有財團法人成大研究發展基金會92.10.31.九二成大研基建字第2321號函送之鑑定報告
附卷可稽，故無從證明上開土地之水土流失情事，係因被告開挖土石或整地拓寬道路所致，上開航測圖及成大研究發展基金會該鑑定報告如經斟酌，被告可受有利判決。
㈡關於被告是否有犯罪故意：
１益瑞、昆新採土場部分，係為做排水溝將水排掉才會超挖，當時所超挖土方在排水溝旁邊，並未拿走，準備在完工後再回填，台南縣政府第一次會勘，是在施工期間，未限期回填，即撤銷許可證，聲請人等無法回填補救，足証聲請人無竊盜之故意；至於堃郕部分，林啟鐘只購買土方，未實際開挖土石，至聯絡便道部分，該處本來就是產業道路，稍加拓寬，便於砂石車順利出入而已，聲請人等並無盜採砂石之情事。
２聲請人僅為益瑞砂石行採取之現場監工，工作性質僅為現場車輛、怪手及人員之調度，至於挖土機挖掘之地點、挖掘面積之大小，挖掘之深淺，係負責人之權，聲請人均無權過問；有關昆新企業行採區，係由張煥章指揮管理，堃郕砂石行採區則由林水波管理，是縱認該採區或附近河川公有地有被人採土之情形，亦與聲請人無關，原判決未斟酌張煥彰、林水波之證言，遽以採區有土地被盜採，即認聲請人與林啟鐘有共犯關係，顯有違誤，並有再審之原因。
㈢証人張煥彰及共同被告林啟鐘、吳芳蓮有利聲請人之證言，漏未斟酌：
１証人張煥彰於第一審88年11月18日証述「關於指界部分，我指揮」，共同被告林啟鐘供稱「深度挖取我指揮，排水溝挖取亦我指揮」等語，足見關於指界、挖取之深度及排水溝均與聲請人無關，聲請人無竊盜犯行。
２共同被告吳芳蓮於第一審90年1月4日供稱「我有到現場去看，土方開採我每天都會去看，挖到二尺深時就會出水，所以要設排水溝將水排掉，另外，因為開採土方有好有壞，壞的部分就會挖到比較深，完工前會用機具整復」等語，可証現場與聲請人無關。
㈣一審卷宗內審判程序筆錄不爭執部分及有利聲請人部分漏未斟酌：
１第一審92年11月19日審判筆錄不爭執部分第三點：「昆新企業行由該行負責人張煥彰在現場管理，雇用林啟鐘之挖土機在現場挖取」，可見現場是張煥彰在管理，與聲請人無關。２上訴審93年4月27日審判筆錄，証人吳俊益稱「（你們去現
場有見到這些砂石有作水溝疏濬的工程）是長條狀」；証人楊清水於鈞院第一次更審時稱「（當時堃郕企業行與森山行是否有土方買賣）有賣一部分土方」、「我介紹堃郕企業行賣土方，我沒有經手，我只有介紹」等語；証人李進銓於鈞院第一次更審時證稱「是賣土方而已，沒有包含採取權」等語。查証人吳俊益係河川局公務員，其證言可信，既係水溝疏濬工程，又作長條狀，可證非盜採砂石；另依証人楊清水上開証詞，既係土方買賣，按量計價，聲請人何有盜採之理？再依証人李進銓之証詞，既只賣土方，按量計價，沒有包含採取權，聲請人又如何盜取土方砂石？
二、按不得上訴於第三審法院之案件，除第四百二十條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審，刑事訴訟法第四百二十一條定有明文。而所謂重要證據漏未審酌，係指第二審判決前已經提出之重要證據未予審酌，且該證據必須可認為足以動搖原判決事實之認定者始足當之，苟該證據業已提出經原確定判決予以指駁，並敘明捨棄不採之理由，或縱未提出斟酌，惟如經斟酌亦不足以動搖原判決者，或判決確定後始發現之證據，判決當時無從審酌者，即非該條所謂重要證據漏未審酌，亦不足以構成聲請再審之事由，最高法院二十八年度抗字第八號、三十五年特抗字第二一號著有判例可稽。亦即，本條所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」，係指當事人於第二審法院判決前，已發現而提出之證據，足以影響、變更判決結果，而法院漏未審酌而言。如第二審法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據、認定事實者，則不包括之。
三、原確定判決即本院93年度重上更㈠字第503號判決，綜合調
查證據之結果，認：
㈠因南二高後續計畫白河新化段（下稱南二高）C361、C362標承包商德寶營造股份有限公司，承攬路堤填築土方供應工程，另案被告林啟鐘（即森山行）自86年10月間起，向有開採權國霖企業行（該部分未超挖）、益瑞砂石行、昆新企業行、堃郕砂石行購買開採權，並在上開砂石行所申請採土場，以開採土石方式，取得土方，聲請人即受判決人甲○○竟與共同被告林啟鐘共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意，由聲請人在「曾文溪河川地」上述採土現場負責界樁訂定及開採土方事宜，並擔任現場管理，暨由林啟鐘同居人即另案被告吳芳蓮基於幫助之概括犯意，負責下述超挖後土方，出售予南二高工程承包商之事宜及負責相關報表之製作與金錢收支業務，分別在下述處所超挖：
１在益瑞砂石行部分（所申請為曾文溪大內鄉○○段左斷面104至左斷面105號樁附近河川公地），森山行未得主管機開許可，挖取超過核定挖掘深度，約一‧二五公尺土方。２在昆新企業行部分（所申請者為曾文溪大內鄉○○段左斷面103至左斷面104號樁附近河川公地），森山行未經主管機關許可，於該採土場C、D、E、F界樁斷面外河川公有地，超挖竊取29,696平方公尺土方。
３在堃郕砂石行部分（所申請為曾文溪大內鄉○○段左斷面104至左斷105號樁附近河川公地），在林啟鐘接手後，森山行於該採土場A、B、C、D界樁斷面外之河川公有地，超挖竊取6140平方公尺土方。嗣於八十八年三月廿四日，經當時臺灣省第六河川局（現屬經濟部水利處第六河川局），會同臺南縣政府工務局水利課至現場會勘查獲，並於八十八年四月二日，撤銷上開土場開採權利。
㈡而上開益瑞砂石行、昆新企業行、堃郕砂石行所申請之採土場均有超挖之情事，有台灣省第六河川局於88年3月24日會
勘紀錄、台南縣政府88年4月2日88府工水字第57940、57941、57942號函撤銷採取許可公函、益瑞、昆新及堃郕三行號
申請採土場卷、上開採土場分佈圖、臺灣省第六河川測繪昆新、堃郕及益瑞三行號超挖測量圖及現場照片在卷可按，並經檢察官會同台南縣調查站、新營憲兵隊、台南縣政府工務局水利課、台灣省第六河川局、台南縣大內鄉公所及昆新、堃郕、益瑞負責人及被告及共同被告等人，於88年4月19日
上午10時許，至現場會勘，有會勘紀錄及錄影帶在卷可憑。並審酌証人即台灣省第六河川局承辦人吳俊益於偵查中之証言及比較台灣省第六河川局所提供88年3月24日所拍照片，
昆新企業行採土場H界樁→F界樁、C界樁→D界樁、B界樁→C界樁方向（即C、D、E、F界樁斷面以東河川公有地）照片與該土場卷內87年3月30日C、D、E、F界樁立樁時照片，堃郕
砂石行採土場A界樁→C界樁（即A、B、C、D界樁斷面外河川公有地）照片，與該土場卷87年3月6日A、B、C、D界樁立樁時照片，足認上開超挖情形，甚為明顯。再依證人即昆新企業行負責人張煥彰、堃郕砂石行負責人林水波、李進銓等人於偵查中之証詞及依卷附現場照片、現場勘驗筆錄、會勘紀錄記載，上開採土場內挖掘情形明顯，且益瑞砂石場低窪地區，整片有挖掘，較深處有積水等情，又據檢察官於88年4
月19日勘驗甚詳在卷，足徵被告挖掘事實明確，並非係為挖取排水溝排水甚明。
㈢另證人即台南縣政府工務局水利課員邱鴻章於上訴審供稱：他們（指被告）有部分超挖超深，並沒有報備，我們勘驗時發現，所以撤銷許可，先撤銷再請他們回復原狀等語，核與卷附益瑞、昆新、堃郕砂石行，係經台南縣政府於88年3月24日會勘後，發現上開砂石場有超挖情形時，即撤銷上開三
家砂石場採土許可證等情相符（詳台南縣政府88年4月2日府工水字第57940、57941、57942號函文），足徵益瑞、昆
新、堃郕砂石行有超挖事實，甚為明確。至證人邱鴻章於原審證稱：伊職掌水利行政業務，兼辦申請土石採取審核許可業務，發給申請人採土證，「一般」核准期限為一年，在一年內，伊會依據申請人所呈報土石計劃書實測圖，不定期至現場會勘，核對有無超挖或超深，若發現有超挖現象，就會同河川主管機關到現場糾正，並令回復原狀，若未經改善，才會撤銷申請人之採土證等語，雖與其於上訴審供詞，略有不合。惟證人邱鴻章於原審，係就「一般撤銷許可證」處理經過而供述，其於上訴審則係就「本件撤銷許可證」經過而為供證。是證人邱鴻章前後所為供詞，並無不一致。況本件究竟是先撤銷許可，再請被告回復原狀，或命回復原狀後，未經改善再撤銷，要均無礙於上開砂石行有超挖事實之認定。至被告等人辯稱：主管機關，未依一般行政監督處理超挖情形流程，命限期回復原狀，即撤銷採土證，渠等無補救機會云云。惟主管機關，是否先命回復原狀，再撤銷許可證，事涉主管機關行政裁量問題，與被告有無犯罪事實認定無涉。故被告等人上開所辯，核屬無據。又聲請人係負責曾文溪河川地採土現場界樁訂定、開採土方等事宜，而曾文溪河川地有超挖砂石事實明確，聲請人既為現場管理人員，對於得開採範圍及數量，聲請人應最為熟悉，因此，倘挖土工人有越界開採行為，豈能諉為不知，甚且，挖土工人若非在聲請人授意下，豈有可能越界盜挖。是聲請人有盜採砂石故意甚明，且與共同被告林啟鐘二人互有犯意聯絡及行為分擔。故將原判決關於聲請人部分撤銷，認聲請人該當刑法第320條
第1項之竊盜罪。而觀之原確定判決已詳敘認定犯罪事實之
依據及憑以認定之理由，並對聲請人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料予以指駁及說明，有上開判決一份附卷可稽。
四、聲請人雖以上開情詞置辯，但查：
㈠聲請人上開有關原確定判決有就足生影響判決之重要證據漏未審酌，如經斟酌聲請人可受無罪判決部分：
１此部分原確定判決認聲請人等人確有超挖之事實，係綜合台灣省第六河川局於88年3月24日會勘紀錄、台南縣政府88年4月2日88府工水字第57940、57941、57942號函撤銷採取許可公函、益瑞、昆新及堃郕三行號申請採土場卷、上開採土場分佈圖、臺灣省第六河川測繪昆新、堃郕及益瑞三行號超挖測量圖及現場照片及檢察官會同台南縣調查站、新營憲兵隊、台南縣政府工務局水利課、台灣省第六河川局、台南縣大內鄉公所及昆新、堃郕、益瑞負責人及被告及共同被告等人，於88年4月19日上午10時許，至現場會勘之會勘紀錄、錄
影帶。並審酌証人吳俊益於偵查中之証言及比較台灣省第六河川局所提供88年3月24日所拍照片，昆新企業行採土場H界樁→F界樁、C界樁→D界樁、B界樁→C界樁方向（即C、D、E、F界樁斷面以東河川公有地）照片與該土場卷內87年3月30日C、D、E、F界樁立樁時照片，堃郕砂石行採土場A界樁→C界樁（即A、B、C、D界樁斷面外河川公有地）照片，與該土場卷87年3月6日A、B、C、D界樁立樁時照片，足認上開超挖情形，甚為明顯。再依證人即昆新企業行負責人張煥彰、堃郕砂石行負責人林水波、李進銓等人於偵查中之証詞及依卷附現場照片、現場勘驗筆錄、會勘紀錄記載，上開採土場內挖掘情形明顯，且益瑞砂石場低窪地區，整片有挖掘，較深處有積水等情，又據檢察官於88年4月19日勘驗甚詳在卷，
足徵被告挖掘事實明確，並非係為挖取排水溝排水（詳原確定判決理由欄㈠⒊、⒋所載），已就聲請人所主張之証據資料詳予斟酌，而為聲請人不利之認定，聲請人猶執已斟酌之證據謂如斟酌，可為有利判決，已難信採。
２另原確定判決就行政主管機關，是否先命回復原狀，再撤銷許可證，係屬主管機關行政裁量問題，與聲請人有無犯罪事實之認定無涉，並於原確定判決書理由欄㈠⒌詳述其理由，亦已斟酌，聲請人再以因主管機關未命限期回復原狀，即撤銷採土證，致聲請人等人無補救機會，而被誤會超挖云云，而據為再審之理由，亦無足取。
３又原確定判決係認聲請人犯有刑法第320條第1項之竊盜罪，而土地水土是否流失核與竊盜事實之認定無關，從而聲請人以「比較87年1月間拍攝之系爭土地航測圖，與87年1月、90年12月所製之航測圖之套繪圖，並參考現場踏勘照片，及財團法人成大研究發展基金會92.10.31.九二成大研基建字第
2321號函送之鑑定報告」等証據資料，無從證明上開土地之水土流失情事，係因聲請人開挖土石或整地拓寬道路所致，上開航測圖及成大研究發展基金會該鑑定報告如經斟酌，被告可受有利判決」等情為本件再審之理由，亦無可採。
㈡聲請人上開關於聲請人是否有犯罪故意部分：
原確定判決就此部分係認上開土地確有超挖，且非係為做排水溝而挖取，已如上述；另聲請人既為現場管理人員，對於本件超挖之事實應知甚詳，且斟酌証人張煥章、林水波之証詞係迴護另案被告林啟鐘等人而為避重就輕之詞，而認聲請人確有竊盜之犯意，並於原確定判決理由欄㈢⒉部分詳述依據及証人張煥章、林水波証詞不足採信之理由，足見原確定判決已就聲請人有何竊盜之犯意，及證人張煥彰與林水波證詞何以不採詳予斟酌，顯無就足生影響判決之重要證據漏未審酌之情事，聲請人此部分所辯，亦無足取。
㈢聲請人上開關於証人張煥彰及共同被告林啟鐘、吳芳蓮有利聲請人之證言，漏未斟酌，及一審卷宗內審判程序筆錄不爭執及有利聲請人漏未斟酌部分：
１証人張煥彰之証詞如何不足採信，業據原確定判決斟酌，已如上述。另共同被告林啟鐘、吳芳蓮之供証如何不足採信，亦經原確定判決於理由欄內詳予敘明。
２另有關證人吳俊益、李進鈺證詞部分亦於原確定判決理由欄㈠⒊詳予斟酌在案，另証人楊清水縱於本院更一審時証述「（當時堃郕企業行與森山行是否有土方買賣）有賣一部分土方」、「我介紹堃郕企業行賣土方，我沒有經手，我只有介紹」等語，証人楊清水亦僅述介紹買賣土方之事，核與聲請人是否有超挖土方竊盜之犯行，並無關聯性，原確定判決縱未予斟酌，亦難據為聲請人有利之証據。
㈣綜上所述，本件聲請人上揭再審所指之証據，或業已提出經原確定判決予以指駁，並敘明捨棄不採之理由，並無就重要證據漏未斟酌之情事，或該項証據不足以動搖原判決，聲請人所辯，並無足取，揆之上開意旨，其聲請再審之理由核與刑事訴訟法第421條之再審要件不合。故聲請人之聲請再審
，難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　12　　月　　26　　日刑事第四庭 審判長法　官 吳志誠
法　官　蔡美美
法　官　陳珍如
以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官　岑　玢
中　　華　　民　　國　　94　　年　　12　　月　　26　　日