臺灣高等法院 臺南分院94年度重上更(三)字第334號

• 裁判案由: 違反貪污治罪條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 94 年 08 月 12 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
94年度重上更(三)字第334號　Ａ上　訴　人　臺灣台南地方法院檢察署檢察官
被　　　告　乙○○
選任辯護人　蔡清河　律師
被　　　告　甲○○
被　　　告　丁○○
上二被告
共　　　同
選任辯護人　林樹根　律師
洪茂松　律師
邱麗妃　律師
上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺南地方法院88年度訴字第484號中華民國89年5月4日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺南地方法院檢察署86年度偵字第12498號），提起
上訴，判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：乙○○係台南縣政府建設局臨編技正，於民國（下同）八十五年三月起至八十六年五月止，奉派代理台南縣西港鄉鄉長，綜理該鄉各項業務；甲○○係台南縣西港鄉民代表會主席，負責審查該鄉各項工程預算、決算及營繕工程執行之監督，均係依據法令從事公務之人員。乙○○代理鄉長之前開期間與甲○○夥同無公務員身分之丁○○、陳金祥、黃文福（陳、黃二人已判決確定）圖謀瓜分該鄉工程承作之舞弊，乃就附表所示主管監督之營繕工程，共同基於概括犯意，協商乙○○分得之工程指定陳金祥及黃文福承作；甲○○分得之工程則指定丁○○承作。先行由乙○○將西港鄉公所工程之規劃、設計、發包應由建設課規劃工程明細及預算經費於鄉公所之年度預算中，俟代表會通過預算再執行。工程規劃初期，建設課應就該工程係採自行設計或委外測設方式簽請鄉長核示，若採自行設計方式，建設課人員自行按工程需要來編列設計並編列工程預算書。若採委外測設方式，則由鄉公所總務辦理委外測設手續，編製預算書送至鄉公所建設課審核並會簽財政、主計再由鄉長核定交總務辦理發包之程序，指定亞陽公司承包製作工程預算書，並規避五百萬元以上工程需公開招標規定，方便由特定廠商施作。旋乙○○及甲○○共同運作，於八十五年三月二十七日提出西港鄉公所八十三年度及八十四年度前鄉長卓華民任內，未能經代表會通過運用之決算款新台幣（下同）五千萬元，追加編入八十五年度之追加預算；復於八十五年九月九日將經常門之預算追減後，追加為資本門金額四千二百萬元；又於八十六年一月及二月，未經代表會審議二度動用第二預備金各二千萬元，以增加工程經費。再由乙○○命知情同有犯意聯絡之承辦人即西港鄉公所總務蔡鴻璋（已死亡判決不受理確定）以工程「為趕時效」為由簽擬，「指定」甲○○分得之工程由丁○○承作。乙○○分得之工程則由陳金祥或黃文福承作。並由丁○○提出其名下之華一土木包工業（下稱華一）、統勝營造有限公司（下稱統勝）及借用林先立所經營之立昇土木包工業（下稱立昇）；陳金祥提出其妻楊麗絹經營之立勝土木包工業（下稱立勝）及借用姜金堂經營之堂皇營造有限公司（下稱堂皇）暨借用陳永順經營之永祥土木包工業（下稱永祥）；黃文福提出其名下正益土木包工業（下稱正益）及借用陳振東經營之三記營造興業有限公司（下稱三記）暨陳寶雄經營之仁中土木包工業有限公司（下稱仁中）。將起訴書附表之營繕工程以「華一、統勝、立昇」、「堂皇、立勝、永祥」、「正益、三記、仁中」三種組合方式，虛偽比價，掌控西港鄉公所工程而圖由丁○○、陳金祥、黃文福等人以接近工程底價（均在底價九成以上）或以底價相同之價錢承作而得利益。因認被告乙○○等涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法院著有四十年台上字第八十六號判例可資參照。復按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，最高法院亦有七十六年台上字第四九八六號判例足參。
三、公訴意旨認被告乙○○、甲○○、丁○○涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款罪嫌，無非以下列供述及證言為論據：（一）共同被告蔡鴻璋供認：伊擔任西港鄉公所總務及乙○○擔任代理西港鄉長前，華一、統勝、立昇、堂皇、立勝、永祥、正益、三記、仁中，從未參與西港鄉公所工程之投標或承攬。乙○○代理鄉長後指示工程以趕時效為由，命伊在公文上簽註指定三家比價，廠商組合分別為「華一、統勝、立昇」、「堂皇、立勝、永祥」、「正益、三記、仁中」三種組合，但實際分由丁○○、陳金祥、黃文福承作。丁○○使用「華一」、「統勝」、「立昇」三家投標，惟均由「華一」及「統勝」輪流得標，「立昇」僅陪標。陳金祥則用「堂皇」、「立勝」、「永祥」投標，六十萬以上金額則以「堂皇」名義得標，六十萬元以下則以「立勝」名義得標，而「永祥」僅係陪標，從未得標。黃文福則以「正益」、「三記」、「仁中」投標，均由「正益」得標，而「三記、仁中」僅係陪標。丁○○係西港鄉代表會主席甲○○所找來之承包商，陳金祥及黃文福是乙○○所找來之承包商。「華一、統勝、立昇」未得標廠商所退回押標金由丁○○或女婿賴振忠或其女領回。「堂皇、立勝、永祥」未得標之押標金由陳金祥或其妻楊麗絹領回。「正益、三記、仁中」未得標之押標金由黃文福派不特定之年輕人領回。又乙○○代理鄉長期間，西港鄉公所施作之工程款計有一億七千九百三十五萬六千元，丁○○承作有六千七百六十三萬元，佔工程款百分之三七．七，黃文福承作有二千三百四十二萬元，佔工程款百分之十三，陳金祥承作有三千五百一十萬六千元，佔工程款百分之十九．五等語。並有附表所示西港鄉公所工程卷證（太西排水改善工程第二期、第三期、第四期，後營西村道路改善工程，金砂村新寮道路工程，西港鄉公所周邊排水改善工程，劉厝村開仙宮廣場及排水改善工程，南四七線後營至子良廟排水箱涵工程除外）影本附卷可稽。
（二）證人丙○○（西港鄉公所建設課長）證稱：西港鄉工程之規劃、設計、發包應由建設課先規劃全部工程明細及預算經費於鄉公所之年度預算中，俟代表會通過預算再執行各項工程，而規劃初期建設課應就該工程係採自行設計或委外測設方式規劃設計簽請鄉長核示。採自行設計方式，則由建設課人員自行按工程需要來設計並編列工程預算書。採委外測設之方式，則由鄉公所總務辦理委外測設手續，決定由何家公司進行規劃設計之後再由該家公司編製預算書送至鄉公所，再由建設課審核工程預算書內容簽會財政、主計並經鄉長核定後交總務辦理發包程序。前幾任鄉長均照前揭程序進行，惟自乙○○代理西港鄉長後，均「指定亞陽公司」承包製作工程預算書，傳聞與甲○○瓜分工程，為規避五百萬元以上工程需公開招標之規定，方便由特定廠商施作。乙○○所分配到的工程係由黃文福、陳金祥承作，甲○○所分配到的工程均由丁○○承作。乙○○就分配給黃文福作的工程，批示「正益、仁中、三記」三家比價，由正益得標。分配給陳金祥的工程批示「堂皇、立勝、永祥」三家比價，無論「堂皇」或「立勝」得標均由陳金祥承作。分配給丁○○工程批示由「華一、統勝、立昇」三家比價，無論「華一」或「統勝」得標，均由丁○○承作。而前「正益、仁中、三記、堂皇、立勝、永祥、華一、統勝、立昇」九家廠商在乙○○代理鄉長前，均未曾承攬西港鄉公所之工程等語。
（三）另共同被告陳金祥（立勝）供述：乙○○通知伊去承作西港鄉公所之工程，計有二十餘件。何某要求伊提供三廠商名稱俾便其指定公開比價，乃提供堂皇、立勝、永祥，供何某簽擬指定。該公所總務蔡鴻璋每遇工程發包時，會告知有關工程發包事宜，要伊以三家廠商名義前往領標，投標時均無其他廠商競標，故均能順利得標。需公開比價者，伊以堂皇公司名義得標，非公開比價者以立勝公司得標等語。證人姜金堂證稱：伊堂皇營造公司執照、營利事業登記證、印章等物置放在陳金祥處，是為方便處理投標事宜；證人陳永順證稱：永祥負責人係伊妻陳林富美掛名，實際由伊負責，陳金祥於八十五年間向伊表示要參與西港鄉公所工程比價，需有三家廠商參與，乃要伊提供永祥陪標比價，後來為方便陳金祥參與比價，乃將永祥及負責人大、小印章及資料置放陳金祥處等詞。
（四）又共同被告黃文福（正益負責人）供陳：伊於八十五年乙○○代理西港鄉長期間，因工程使用乙○○胞弟何慶忠經營豐旗公司混凝土而開始承攬西港鄉公所發包工程，乃借用仁中、三記配合工程比價，由伊告知投標金額，渠與仁中、三記，再配合將投標金額提高，因此每次均伊得標等詞。另證人陳寶雄（仁中負責人）證稱：伊未曾承攬西港鄉公所工程及比價。因正益土木包工業黃文福係伊朋友，約於八十五年初，黃文福領西港鄉公所欲包工程標單表示欲承攬，希望仁中公司伴標，黃文福告知其所標價格，要伊所寫價格比他（黃文福）高，黃文福承攬多件西港鄉公所工程，都是以此方法；證人陳振東（三記業務經理負責公司對外採購工程投標事宜）證稱：三記公司自八十四年間成立以來，從未參加西港鄉公所任何工程的比價及招標，西港鄉公所亦不曾通知工程比價。只是與正益負責人黃文福熟識，基於朋友情誼將公司牌照無償借給黃文福參與西港鄉公所比價，標單由黃文福填妥交由三記公司蓋章後由黃文福投遞等情。
（五）再被告丁○○（華一、統勝負責人）陳稱：於八十五年三月間，乙○○代理鄉長，代表會主席甲○○即要伊出面承攬西港鄉公所工程，公所發包工程幾乎以公開比價方式辦理，伊有華一及統勝二支牌照，乃再找立昇參與伴標，所以工程均可順利取得，伊與立昇負責人林先立認識一、二十年，同從事土木營造業，參與工程投標常互相幫忙，所以借立昇伴標沒有給予任何代價等情。
（六）證人林先立（立昇負責人）證稱：伊未曾參與西港鄉公所工程投標。是丁○○借用伊立昇牌照去陪標，領標及押標金均由丁○○處理，伊基於朋友立場才無償借予云云。
（七）另被告乙○○陳稱：伊代理鄉長期間透過甲○○協助補提案通過預算，先後辦理二次追加預算九千萬元，用在工程配合款。又因工程急需用錢，礙於年度關係，在未經代表會通過前，分二次各二千萬元先行動支之簽呈指派建設課長丙○○私下一一找代表在簽呈上簽名同意，其中副主席劉榮宗拒絕簽名，私下拜訪他（指甲○○），在第二次簽呈會簽時，很多代表拒絕簽名，最後由甲○○出面處理，直至八十六年三月二十七日代表會始補正決議動用該四千萬元。
（八）被告甲○○亦供述：西港鄉公所建設課長丙○○於八十六年一月及二月間，分別持追加預算各二千萬元給代表先行簽名，後再於八十六年三月二十七日召開第十五屆第八次臨時會追認，省府撥款前未確實開會決議；且於八十六年七月九日，曾以電話向蔡鴻璋詢問大塭寮工程款一百五十萬元如是在乙○○任鄉長爭取的，伊要指定施工地點等語。
（九）法務部調查局台南縣調查站就乙○○代理鄉長期間發現本件工程弊案，施以通信監察查悉乙○○在任職之⒈於八十六年四月十一日打電話至0000000處找「阿龍」要
他拿三個標單前去圍標西港鄉公所工程。⒉於八十六年四月三十日，打電話給陳金祥表示已交代蔡鴻璋在離職之後，請蔡鴻璋繼續幫忙承包西港鄉公所工程。⒊復於八十六年七月三十日蔡某離職後，得悉黃文福、陳金祥、丁○○及姜金堂被報告機關約談，即知是針對伊任西港鄉公所工程事情，隨借用朋友行動電話並由何鑫毅載送至台南縣調查站關心，並與甲○○即就丁○○、黃文福、陳金祥經調查站約談內容及查扣物品詳加討論，且將公開比價程序應負責任商量推給蔡鴻璋。又甲○○亦於八十六年五月十六日電蔡鴻璋質問：水利課有一件四十萬元之工程，為何說要給財政課長兒子做，該工程是我們的（指乙○○任內爭取）你給丁○○做。前揭言詞亦有通信監察語譯在卷為據。
四、訊據被告乙○○、甲○○、丁○○等人均堅決否認有違反貪污治罪條例犯行，分別辯稱如下：
（一）被告乙○○辯稱：
⑴被告乙○○就五百萬元以下之工程，依法有權指定廠商進行比價，然實際上，被告乙○○均未曾在蔡鴻璋所呈公文上指定廠商前來比價。按「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」（下稱稽察條例）第六條後段各機關營繕工程及購置、定製、變賣財物……其在「一定金額」百分之十以下者，得由該機關首長授權經辦單位，取具二家以上估價單，進行比價或議價辦理之，而所謂「一定金額」依八十年元月三十日審計部台審部伍字八００二０一六號函調整為五千萬元，並自八十年二月一日實施，而起訴書附表所列各項西港鄉營繕工程，其工程底標均在一定金額十分之一即五百萬元以下，依上開稽察條例規定，被告乙○○自有指定廠商前來進行比價之權限。公訴人僅據蔡鴻璋單方面所供而認被告乙○○任內均以工程「為趕時效」為由，命其簽擬將工程指定通知黃文福、丁○○及陳金祥等人前來比價乙節，而認被告有圖謀瓜分該鄉工程之犯行，上述論斷顯屬草率。
⑵「檨林村太西排水改善工程」各期工程申辦過程與經費來源：①第一期工程（台南縣政府補助款）：乃在訪視基層行程中，接受檨林村眾多村民反應，村內小型養豬戶林立，對地方造成嚴重污染，以現有之排水溝（明溝）已無法達到環保需要，因此，建議改為涵箱式排水系統以達到徹底改善養豬場所帶給地方之污染與環保問題。嗣經該村村長正式向鄉公所陳情建請儘速做好太西排水改善工程（口頭），鄉公所旋即完成實地勘察規劃，並簽附計劃書以專案方式向台南縣政府（財政局）陳情撥款建設，並透過各種管道爭取補助，終獲台南縣政府核准補助該項工程三百萬元，爰依規定程序辦理設計發包後，進行施工（扣除設計費及管理費，工程費為二百八十六萬元）。②第二期工程（追加預算之鄉自籌款）：為整體均衡發展西港鄉，經鄉公所與代表會充分溝通協調，終獲代表會議決通過，同意以四千萬元補助十二村地方建設之追加預算案，基於公平之考量，原則上一村補助三百萬元，而檨林村則以分得之該筆款項，作為上開排水工程延續至二期工程之費用。③第三期工程（鄉自籌款）：正當上開排水（一、二）期工程如火如荼進行施工之際，位於該排水下游之謝代表清江亦急忙向鄉公所請纓，建議接續前二期工程至下游以改善下游住戶生活品質，鄉公所本於職責進行實地了解，由於上開排水貫穿全村，流經三、四個部落，其中流經檨林村部落廟週邊段，因平時廟會頻繁，攤販集結眾多，排水設施之改善迫在眉睫；且因位於上游者，已依村長之建議（第一期工程）完成規劃、設計與發包，在此派系強烈對立的特殊民情環境下，為基於地方和諧及化解地方派系之對立考量，同意謝代表清江所提接續前二期排水工程至下游之建議，規劃、設計與發包；其經費則係由各村建設經費中，結餘之二四０萬元作為該排水工程第三期工程費。④第四期工程（鄉自籌款）：於第三期工程施工中，意外損壞鄰地建物圍牆，經協調後予以恢復原狀處理，所需修繕費共計三十八萬元整。鄉政建設千頭萬緒，西港鄉之財源並不富裕，由於正處於轉型之際，各項道路、排水、活動中心等公共設施急待建設，因此往往建設經費對於西港鄉民而言總是「僧多粥少」需求大於供給甚多，只要一有經費核撥下來，立即要求發包施工，根本不可能會讓該鄉公所移作他用。亦不可能等著分次發包，這是民情所致，毋庸置疑。因此乙○○在代理西港鄉長期間，有關營繕工程必定依據「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」辦理公告、公開比價，並無公訴人所指規避「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」之行為。
⑶有關蔡鴻璋就被告乙○○指示伊將工程以為趕時效為由簽擬一節，公務員服務法第二條：「長官就其監督範圍以內所發命令，屬官有服從之義務。但屬官對於長官所發命令，如有意見，得隨時陳述。」，刑法第二十一條第二項：「依所屬上級公務員命令之職務上行為，不罰。但明知命令違法者，不在此限。」，據查，蔡鴻璋歷任警察人員、村里幹事、總務課員職務，並經國家考試及格，其對於刑法公務員服務法之相關規定必是了解，非常透徹，且擔任總務課員職務已數年，對於總務課員職務內何者是合法？何者為非合法？必當瞭若指掌，應為必然的道理，因此在辦理工程發包作業或公文簽辦中，斷無可能接受乙○○違法或不當之命令；如非事實且有違法之慮時，其應予拒絕，縱然因為身份之關係不便當面反抗，亦應於公文中陳述其他意見及理由併案呈核，方符合公務員服務法之規定與精神；雖蔡鴻璋歷年來在辦理工程發包作業或公文簽辦中均以「為趕時效」為擬辦事由，惟依被告乙○○陳稱「為趕時效」簽理工程，係上級補助款有時效，就以趕時效比價方式來做，不管是哪任鄉長都是如此處理，而趕時效只是一種術語，一種慣例，並提出台南縣政府八十八年十月十八日八八府建觀字第一八二一六五號函為證（見原審卷第九七至九九頁），又參以蔡鴻璋於鄉長卓華民及代理鄉長乙○○任內所呈之簽呈，亦多有「為趕時效」等字，有台南縣西港鄉公所八十八年十二月八日（八八）所秘書字第11692號函送之卓華民及乙○○鄉長任內，所承作工程
名稱清冊及卓華民鄉長任內蔡鴻璋所簽擬辦理工程發包之簽呈影本可稽（見原審卷第一０二至一二四頁），難認係蔡鴻璋受被告乙○○之指示而為不當之簽擬；更何況於被告乙○○代理鄉長期間，蔡鴻璋辦理工程發包作業或公文簽辦中，亦未有任何不同意見或陳述理由之簽擬文字，足見蔡鴻璋在辦理工程發包作業或公文簽辦之意見係為其本人本於職權依法及在自由意志下所為意思表示，難認與被告乙○○有所關連。況被告乙○○從未如前任鄉長卓華民一般做法，在蔡鴻璋工程發包簽擬公文中為指定廠商之批示。
（二）被告甲○○辯稱：被告甲○○與代表會成員通過追加預算案及以先簽名方式動支預備金，再開會補正之行為，並未違法，且未曾與被告乙○○事前謀議：公訴人指被告甲○○與被告乙○○為圖謀瓜分該鄉工程承作而共同使追加預算案通過乙節，並無積極證據以堅其指訴，另公訴人指被告乙○○未經代表會審議，二度動用第二預備金各二千萬元，以增加工程經費，顯屬違法云云。按預備金之動用先行墊付，嗣於正式會期決議轉正，此在前省市政府係有院頒「省市政府預撥款及墊付款之處理原則」及省庫墊款作業補充規定可憑（見原審卷第二三五頁），而縣市政府在預備金墊付款事項，亦時有請縣市議會之議長先行同意蓋章，嗣於議會會期決議通過之例。因此本件鄉公所建設課長丙○○方為二度動用第二預備金之先行墊付，請求被告甲○○同意蓋章，被告甲○○為慎重計，尚徵詢過代表會祕書黃茂佑，認並未違法，被告甲○○更恐其他代表不同意，請丙○○先徵求其他代表同意蓋章，被告甲○○始蓋章同意墊付，整個過程，被告甲○○與被告乙○○未曾謀議過，且鄉公所、台南縣政府之主計單位對此預備金先行墊付再經代表會決議轉正，從未表示異議之意見，被告等從未知如此有何違法情事，更遑論圖謀瓜分工程款。
（三）被告丁○○辯稱：
⑴本件公訴人所引「犯罪法條」係貪污治罪條例第四條第一項第三款。而貪污治罪條例第四條第一項第三款規定：「有下列情形之一者：：建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品、浮報價額、收取回扣或有其他舞弊情事者。」。所謂「舞弊」如以一般人之認知而僅由字面上觀之，則任何公務員之違法行為固均得以「舞弊」稱之，惟查本條所稱「其他舞弊情事」，則應指與同款所規定之「浮報價額」、「收取回扣」相類似之情事而言，並非泛指公務員之任何違法行為，此觀諸貪污治罪條例第四條、第五條、第六條分別設有公務員各種不同情節之違法型態自明。
⑵依公訴人起訴之犯罪事實謂：「乙○○與甲○○夥同陳金祥、丁○○、黃文福圖謀瓜分該鄉工程……方便由特定廠商承作。」，惟所稱「圖謀瓜分該鄉工程……方便由特定廠商承作。」，顯與經辦公用工程「浮報價額」、「收取回扣」之情節不相類似，尚與貪污治罪條例第四條第一項第三款之「其他舞弊情事」之犯罪構成要件不合。
⑶又起訴書犯罪事實欄復謂：「乙○○、甲○○就其主管監督之營繕工程，協商指定……承作。將附表營繕工程以……三種組合方式，虛偽比價，掌控西港鄉公所工程，圖由丁○○、陳金祥、黃文福等人以接近工程底價或以底價相同之價錢承作而得利。」等情，則依此項起訴之犯罪事實，公訴人似又認定係被告乙○○、甲○○就主管監督之事務，以虛偽比價方式，圖利丁○○、陳金祥、黃文福三人方便承作工程。惟公訴人就被告乙○○、甲○○之行為，究竟如何致使被告丁○○、陳金祥、黃文福等獲取如何數額之不法利益，則未見說明或舉證。
⑷按「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」第六條後段規定：「各機關營繕工程及購置、定製、變賣財物……其在『一定金額』百分之十以下者，得由該機關首長授權經辦單位，取具二家以上估價單，進行比價或議價辦理之」，而所謂「一定金額」，依八十年元月三十日審計部台審部伍字八○○二○一六號函調整為五千萬元，並自八十年二月一日實施，而起訴書附表所列各項西港鄉營繕工程，其工程底標均在「一定金額」十分之一即五百萬元以下，依上開稽察條例規定，被告乙○○自有指定廠商前來進行比價之權限。準此，公訴人起訴書附表所示工程，雖未以公開招標方式發包，惟尚無違反上開稽察條例規定之問題。
⑸再關於起訴書犯罪事實欄所指：「……先行由乙○○將西港鄉公所工程之規劃、設計、發包應由建設課規劃工程明細及預算經費於鄉公所之年度預算中，俟代表會通過預算再執行。工程規劃初期，建設課應就該工程係採自行設計或委外測設方式簽請鄉長核示，若採自行設計方式，建設課人員自行按工程需要來編列設計並編列工程預算書。若採委外測設方式，則由鄉公所總務辦理委外測設手續，編製預算書送至鄉公所建設課審核並會簽財政、主計再由鄉長核定交總務辦理發包之程序，指定亞陽公司承包製作工程預算書，並規避五百萬元以上工程需公開招標規定，方便由特定廠商施作。」乙節，其中關於工程設計之方式及工程預算書之委外編製部分，雖與以往不同，惟此部分並不涉及刑事不法之問題。
⑹至於公訴人所指「規避五百萬元以上工程需公開招標規定，方便由特定廠商施作」部分，固有涉犯刑責之嫌，惟其犯罪事實成立與否，則仍需依刑事訴訟法第一百五十四條之規定，以積極證據認定之。查，蔡鴻璋於八十六年八月六日台南縣調查站調查時固供稱：「乙○○代理西港鄉長期間，除了『西港鄉老人文康活動中心』工程超過五百萬元，經公開登報招標外，其餘工程約八、九十件均在五百萬元以下，縱使如『檨林村太西排水改善工桯」金額超過八百萬元，但仍以分開四期辦理，將工程款壓低在五百萬元以下……。」等語，似指稱被告乙○○故意規避工程金額超過五百萬元以上須公開招標之規定云云，惟蔡鴻璋上開供述，與事實不符。查，上開「檨林村太西排水改善工程」，由於經費來源不同及撥款時間各有先後，而採取逐段發包施作，應非故意分割成四期發包，以規避法令公開招標之限制。再者，①第一期工程：乃檨林村村長口頭向鄉公所反映稱有需要做排水改善工程，鄉公所方簽辦公文附計劃書，向台南縣政府財政局爭取工程經費，台南縣政府准予補助費三百萬元，故西港鄉公所辦理設計發包（扣除設計費及管理費），工程費為二百八十六萬元，先做第一期。②第二期工程：鄉民代表會通過四千萬元補助十二村地方建設之追加預算案，每一村以補助三百萬元為原則，檨林村分得部分則作為上開排水工程二期之費用，即扣除設計及管理費，所餘工程費二八四萬元。③第三期工程：鄉民代表謝清江抗議其居住水尾（檨林莊）亦應做排水工程，使前後排水接通，故由四千萬元之節餘款部分，撥付二百四十萬元，扣除設計及管理費，工程費二百二十七萬元，施作第三段。④第四期工程：第四期係第三期工程損壞鄰地之建物圍牆，故再撥三十八萬元進行修繕。依上可知，由於第一、二、三、四期之各期經費分別來自台南縣政府之補助款、鄉民代表會之追加預算之每村分得之地方建設款項及上開追加預算節餘款，而且撥付時間各有先後之別，故上開排水設施工程依經費取得時間而分段發包，難認係被告乙○○故意規避上開稽察條例限制之行為。⑺又公訴人僅憑蔡鴻璋片面之供述，遽予推定被告乙○○任內均以工程「為趕時效」為由，命蔡鴻璋簽擬將工程指定通知黃文福、丁○○及陳金祥等人前來比價，而認被告乙○○、甲○○等人有共同圖謀瓜分該鄉工程之情事，殊嫌率斷。按營造廠商有意向鄉鎮公所投標承作工程，須事前向鄉鎮公所辦理廠商登記，俟鄉鎮公所有工程發包時，除依法公告外，另會通知已登記之廠商前來投標，而被告乙○○代理西港鄉長期間，累計向鄉公所登記有案之營造廠商多達三十餘家，而該期間所發包之工程，計有八十五年度共五十二件，八十六年度共九十二件，而參與承作之廠商除了本件公訴人所指「華一」、「統勝」、「堂皇」、「立勝」、「正益」以外，尚有「力英」、「桐慶」、「金億」、「正耕」、「九進福」、「永傑」、「得昇」、「三和」、「奕豪」、「久旗」、「東展」、「富林」、「嘉南」、「堂昇」、「瑞興」、「得興」、「住立」、「盟達」、「勝弘」、「精瑞」、「得業」、「躍達」、「嘉群」、「偉晟」、「冠台」、「東堂」等二十六家均曾分別多次承作鄉公所之工程（見原審卷第一一七至一二四頁）。公訴人指稱乙○○代理鄉長期間圖瓜分西港鄉之工程，全部指定由陳金祥、黃文福、丁○○承作乙節，應屬誤會。
⑻綜上所述，本件公訴人所指工程之底價，均在五百萬元以下，並不必公開招標，而鄉長依法即有指定廠商比價之權限，並無故意規避應公開招標之問題，且被告丁○○僅是承包工程之廠商，並非主管監督事務之公務員，此外，並無積極證據足資證明被告丁○○有公訴人犯罪事實欄所指犯行等語。
五、又被告乙○○、甲○○、丁○○等人雖否認有包攬西港鄉工程之事，惟蔡鴻璋業就伊擔任西港鄉公所總務及被告乙○○擔任代理西港鄉長前，「華一」、「統勝」、「立昇」、「堂皇」、「立勝」、「永祥」、「正益」、「三記」、「仁中」等工程公司，從未參與西港鄉公所工程之投標或承攬。被告乙○○代理鄉長後指示工程以趕時效為由，命伊在公文上簽註指定三家比價，廠商組合分別為「華一、統勝、立昇」、「堂皇、立勝、永祥」、「正益、三記、仁中」三種組合，但實際分由丁○○、陳金祥、黃文福承作。丁○○使用「華一」、「統勝」、「立昇」三家投標，惟均由「華一」及「統勝」輪流得標，「立昇」僅陪標。陳金祥則用「堂皇」、「立勝」、「永祥」投標，六十萬以上金額則以「堂皇」名義得標，六十萬元以下則以「立勝」名義得標，而「永祥」僅係陪標，從未得標。黃文福則以「正益」、「三記」、「仁中」投標，均由「正益」得標，而「三記、仁中」僅係陪標。被告乙○○代理鄉長期間，西港鄉公所施作之工程款計有一億七千九百三十五萬六千元，被告丁○○承作有六千七百六十三萬元，佔工程款百分之三七．七，被告黃文福承作有二千三百四十二萬元，佔工程款百分之十三，被告陳金祥承作有三千五百一十萬六千元，佔工程款百分之十九．五等語。並有附表所示西港鄉公所工程卷證（太西排水改善工程第二期、第三期、第四期，後營西村道路改善工程，金砂村新寮道路工程，西港鄉公所周邊排水改善工程，劉厝村開仙宮廣場及排水改善工程，南四七線後營至子良廟排水箱涵工程除外）影本附卷可稽。且共同被告陳金祥、黃文福亦均供承在被告乙○○擔任代理鄉長期間才開始承包西港鄉之工程等語。再參以法務部調查局台南縣調查站就被告乙○○代理鄉長期間曾施以通信監察查悉被告乙○○於八十六年四月十一日打電話至0000000處找「阿龍」要他拿三個
標單前去圍標西港鄉公所工程。再於八十六年四月三十日，打電話給陳金祥表示已交代蔡鴻璋在離職之後，已請蔡鴻璋繼續幫忙承包西港鄉公所工程。復於八十六年七月三十日離職後，得悉黃文福、陳金祥、丁○○及姜金堂被報告機關約談，即知是針對伊任西港鄉公所工程事情，隨借用朋友行動電話並由何鑫毅載送至台南縣調查站關心，並與被告甲○○即就被告丁○○、黃文福、陳金祥等經調查站約談內容及查扣物品詳加討論，且將公開比價程序應負責任商量推給蔡鴻璋。同時被告甲○○亦於八十六年五月十六日電蔡鴻璋質問：水利課有一件四十萬元之工程，為何說要給財政課長兒子做，該工程是我們的（指被告乙○○任內爭取）你給丁○○做等語。前揭言詞亦有通信監察語譯在卷為據。足徵被告乙○○、甲○○、丁○○、陳金祥及黃文福等人確有包攬西港鄉工程之事實無疑。惟查：
（一）按貪污治罪條例第四條第一項第三款規定：「有下列情形之一者……建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品、浮報價額、收取回扣或有其他舞弊情事者。」公訴意旨既未指摘被告等有「浮報價額、收取回扣」等情（起訴書後段已說明未有收賄情事），則公訴意旨應是認定被告等有「其他舞弊情事」。然所謂「其他舞弊情事」，則應指與同款所規定之「浮報價額」、「收取回扣」相類似之情事而言，且必是法有明文規定不得為之，而身為公務員之被告乙○○、蔡鴻璋仍然違法而為始克當之。
（二）公訴意旨謂被告等為規避五百萬元以上工程需公開招標規定，方便由特定廠商施作，乃指定亞陽公司承包製作工程預算書云云。並依證人丙○○（西港鄉公所建設課長）所證：西港鄉工程之規劃、設計、發包應由建設課先規劃全部工程明細及預算經費於鄉公所之年度預算中，俟代表會通過預算再執行各項工程，而規劃初期建設課應就該工程係採自行設計或委外測設方式規劃設計簽請鄉長核示。採自行設計方式，則由建設課人員自行按工程需要來編列設計並編列工程預算書。若採委外測設之方式，則由鄉公所總務辦理委外測設手續，決定由何家公司進行規劃設計之後再由該家公司編製預算書送至鄉公所，並由建設課審核工程預算書內容簽會財政、主計並經鄉長核定後交總務辦理發包程序。前幾任鄉長均照前揭程序進行，惟自被告乙○○代理西港鄉長後，均指定亞陽公司承包製作工程預算書，傳聞與被告甲○○瓜分工程，為規避五百萬元以上工程需公開招標之規定，方便由特定廠商施作等語作為證據。但從證人丙○○之證言亦可知鄉公所工程明細及預算經費之規劃、設計等，最後均須由鄉長核示，即決定權乃在鄉長而非建設課，則鄉公所之工程究應自行設計或委外測設方式規劃設計自全由鄉長一人決定，況證人丙○○也未曾說明依何法律鄉公所之工程預算何種須建設課自行編列？何種應委外規劃設計？被告乙○○固皆指定亞陽公司承包製作工程預算書，然如此作法究有何違法處，公訴意旨並未加以指摘，也未舉證說明，自難遽認有何違法之處。（三）又公訴意旨指摘被告乙○○有規避五百萬元以上工程需公開招標之規定云云，然西港鄉公所之工程預算書既都是亞陽公司製作，公訴意旨並未曾論及亞陽公司所編之工程預算書有如何不當或違法之處，也未曾舉證證明被告乙○○等有勾結、指示、命令或壓迫亞陽公司為違法之編列，致使每項工程預算皆需編列在五百萬元以下，則公訴意旨認定亞陽公司編列之工程預算書有規避五百萬元以上工程需公開招標之規定尚乏積極證據。
（四）另按證人之個人意見或推測之詞，不得作為證據，刑事訴訟法第一百六十條前段定有明文。證人丙○○稱「前幾任鄉長均照前揭程序進行，惟自被告乙○○代理西港鄉長後，均指定亞陽公司承包製作工程預算書，傳聞與甲○○瓜分工程，為規避五百萬元以上工程需公開招標之規定，方便由特定廠商施作」云云，證人既稱是「傳聞」，足見證人並未目睹亦無佐證可證明乙○○要亞陽公司將工程預算編列為五百萬元以下，則其證言自不得採為不利被告之證據。證人丙○○於本院審理時證稱：「（檢察官問：據你知道，為了規避五百萬元以上工程，需要公開招標，故意指定亞陽公司設計時將工程分割？答：不是事實。工程要分期是因為補助款來源不同，才要分期，分期其實是分次，....）」、「（問：你說據傳聞乙○○與甲○○分配工程的問題，你是如何得知的？答：我不了解內情，當天製作筆錄時間很冗長，我並未一一看過筆錄內容，而且當天筆錄我就言明我不了解內情）」、「（問：87年6月25日
檢察官問你調查站筆錄是否實在，也提示筆錄給你看，你答稱實在，當天你也具結附卷，這又是何意？答：我不了解內情是實在的。）」等語。因此，證人丙○○之證詞即不得採為不利被告之依據。至於「檨林村太西排水改善工程」其第一、二、三、四期之各期經費分別來自台南縣政府之補助款、鄉民代表費之追加預算之每村分得之地方建設款項及上開追加預算節餘款，而且撥付時間各有先後之別，故上開排水設施工程依經費取得時間而分段發包，尚不得僅因其係分四期施工即認被告乙○○是規避「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」之規定。
（五）再按「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」第六條後段規定：「各機關營繕工程及購置、定製、變賣財物……其在『一定金額』百分之十以下者，得由該機關首長授權經辦單位，取具二家以上估價單，進行比價或議價辦理之」，而所謂「一定金額」，依八十年元月三十日審計部台審部伍字八○○二○一六號函調整為五千萬元，並自八十年二月一日實施。西港鄉公所並依此而於八十年三月修正「台南縣西港鄉公所營繕工程暨購置定製變賣財物內部審核程序」，其甲、營繕工程內容中：……⑶營繕工程金額在五○○萬元以下（不含五○○萬元）一五○萬元以上者在本所公告欄公告五日，并以公告副本通知當地有關公會或殷實廠商，簽請鄉長核定進行比價或議價。⑷一五○萬元以下（不含一五○萬元）二○萬元以上（包含二○萬元），由工程主辦單位或秘書室切實查價，並取具二家以上估價單比價辦理。⑸二○萬元以下（不含二○萬元）者，詢價辦理（或取具一家估價單議價辦理）。執此，可知工程金額在五百萬元以下鄉長可核定比價或議價辦理。而起訴書附表所列各項西港鄉營繕工程，其工程金額既均在五百萬元以下，依上開「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」第六條及「台南縣西港鄉公所營繕工程暨購置定製變賣財物內部審核程序」規定，鄉長即被告乙○○自有指定廠商前來進行比價之權限。準此，縱被告乙○○代理鄉長期間在公文上簽註指定三家比價，廠商組合分別為「華一、統勝、立昇」、「堂皇、立勝、永祥」、「正益、三記、仁中」三種組合，尚無違法之處，雖公訴人指稱被告乙○○與甲○○指定由陳金祥、黃文福、丁○○分別以「堂皇、永勝、立勝」、「正益、三記、仁中」、「華一、統勝、立昇」三種組合方式虛偽比價，惟尚無實證可認被告乙○○即有掌控西港鄉公所工程，圖由陳金祥、黃文福、丁○○等人以接近底價或以底價相同之價錢承作，再退而言之，該比價似徒具形式，欠缺實質之正當性及公平性，但亦不得據此即認被告乙○○在公文上簽註指定三家比價，有違法情事。況查該等承包商供稱伊等標工程是以工程總金額的一成作為承包工程之利潤等語，尚屬工程之合理利潤，而公訴人並未能舉證證明該等工程品質是否顯然不合要求，或包商顯然獲得不合理之利潤有若干？自難謂承包商所得即係不法利益，從而被告乙○○在公文上簽註指定三家比價，難認為違法。
（六）再者，依台南縣西港鄉公所營繕工程及購置定製變賣財物內部審核程序（簡明表）所述：五百萬元以下一百五十萬元以上金額之營繕工程，尚需在主辦機關門口（即鄉公所公告欄）公告五日，並以公告副本通知當地有關公會或殷實廠商（見上訴卷第一五四頁），顯見其他廠商得有工程訊息亦可參與比價或議價，但公訴意旨並未指摘蔡鴻璋於經辦這些工程時，有故意違背上述程序之情，或故意不讓有意參與比價之其他廠商參與情事。職是，無其他廠商主動參與比價、議價時，鄉長或承辦人員若又不主動擬出比價或議價廠商，則鄉公所之工程要如何發包出去？又若鄉長或承辦人員每次擬具之比價、議價廠商皆相同，即認是「圖利」或「舞弊」？則上揭稽察條例實無必要規定可由鄉長核定進行比價或議價之規定。因此，被告等所為，與貪污治罪條例第四條第一項第三款規定之所謂「其他舞弊情事」之要件不符。
（七）至於公訴意旨認被告乙○○指示工程以「為趕時效」為由，命蔡鴻璋在公文上簽註指定三家廠商比價等語。然如前所述，附表所列各項西港鄉營繕工程係因金額均在五百萬元以下而採比價或議價方式進行，故縱被告乙○○未指示蔡鴻璋以「爭取時效」（「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」第七條第六款）為由比價、議價，依正常程序仍是要採此方式進行，其縱為此種指示亦並無不法。況蔡鴻璋於原審審理中供稱「因工程很多，如要照流程根本不可能，因上級機關的補助款有時效」；又說「為趕時效是習慣用語」等語。再參以原審函西港鄉查詢前任卓華民鄉長任內工程發包之簽呈，蔡鴻璋於該簽呈上亦皆寫為「為趕時效指名……」等語，有西港鄉公所八十八年十二月九日（八八）所秘書字第一一六九二號函所附工程名稱清冊及簽呈影本可稽（見原審卷第一０二至一二五頁），益徵蔡鴻璋於公文上簽寫「為趕時效」等語顯與現實情況相合，而非臨訟諉卸之詞。
（八）末查：公訴意旨謂被告乙○○及甲○○共同運作，於八十五年三月二十七日提出西港鄉公所八十三年度及八十四年度前鄉長卓華民任內，未能經代表會通過運用之決算款五千萬元，追加編入八十五年度之追加預算；復於八十五年九月九日將經常門之預算追減後，追加為資本門金額四千二百萬元；又於八十六年一月及二月，未經代表會審議二度動用第二預備金各二千萬元，以增加工程經費云云。惟按預備金之動用先行墊付，嗣於正式會期決議轉正，此有院頒「省市政府預撥款及墊付款之處理原則」及省庫墊款作業補充規定可憑（見上訴卷第一五二、一五三頁），而縣市政府在預備金墊付款事項，亦時有請縣市議會之議長先行同意蓋章，嗣於議會會期決議通過之例。且鄉公所、台南縣政府之主計單位對此預備金先行墊付再經代表會決議轉正，從未表示異議之意見，則被告乙○○、甲○○縱有協調先動支經費再由鄉代會追認情事，究違反何項法律，公訴意旨亦未指明。至於被告丁○○、陳金祥及黃正福等人聯合參與西港鄉公所工程之比價、議價，或借牌參與比價、議價等行為，起訴書中公訴人業說明不構成公平交易法犯行，自難依貪污治罪條例第四條第一項第三款所謂「其他舞弊情事」相繩。
六、綜上所述，本件依調查證據所示，被告等所為與貪污治罪條例第四條第一項第三款所謂「其他舞弊情事」尚屬有間，揆諸首開法文意旨，自不得率為有罪之認定。原審以不能證明被告犯罪，諭知被告等無罪，核無不合。檢察官上訴意旨仍以：「被告乙○○代理西港鄉長後，均指定亞陽公司承包製作工程預算書，『傳聞』與被告甲○○瓜分工程，為規避五百萬元以上工程需公開招標之規定，方便由特定廠商施作。」等由指摘原判決採證不當，然查：①公訴意旨至今仍未曾論及亞陽公司所編之工程預算書有如何不當或違法之處，也未曾舉證證明被告乙○○等有勾結、指示、命令或壓迫亞陽公司為違法之編列，致使每項工程預算皆需編列在五百萬元以下；②又究竟何項原本為五百萬元以上之工程，經被告等刻意分期細分為五百萬元以下之工程，公訴人迄今仍未舉證以實其說，且仍引用上揭所謂「傳聞」之證據，自難據為不利於被告等之論據，其上訴為無理由，應予駁回。
七、至於委外測設部分「亞陽公司」與「仲基公司」比價單出於同一筆跡，及原審判決附表所載之工程分別以「華一、統勝、立昇」；「堂皇、立勝、永祥」；「正益、三記、仁中」三種組合方式，各由被告丁○○、陳金祥、黃文福負責填製或授意填製所參與比價廠商工程估價單，其中二家廠商僅具陪標性質，再將三家廠商工程估價單送交蔡鴻璋為虛偽比價，蔡鴻璋於其職務上所掌之「比價記錄表」之公文書上，記載三家估價廠商，加蓋其職章後，讓不知情之該鄉公所開標列席及監標人員與知情之被告乙○○核章，憑以辦理原判決附表所列之工程發包等情。是否涉有職務上所登載不實之「比價記錄表」之罪責，並未起訴，雖本院重上更㈡審時到庭檢察官就偽造文書、圖利及虛偽比價部分，予以追加或補充起訴，惟按刑事訴訟法第二百六十五條第一項前段規定：「於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪追加起訴。」，本件公訴人原僅對於被告貪污部分提起公訴，檢察官於本院重上更㈡審，始復就偽造文書、圖利及虛偽比價部分追加起訴，本件追加起訴之程序於法顯然有違，自應由檢察官另行依法妥適處理，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　8 　　月　　12　　日刑事第四庭 審判長法　官　鄭文肅
法　官　陳珍如
法　官　林勝木
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官　吳秋賢
中　　華　　民　　國　　94　　年　　8 　　月　　15　　日