臺灣高等法院 臺南分院94年度重上更(三)字第568號

• 裁判案由: 違反著作權法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 95 年 08 月 10 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　 94年度重上更(三)字第568號上　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　戊○○
選任辯護人　蔡雪苓　律師
上　訴　人
即　被　告　乙○○
選任辯護人　洪玉崑　律師
上列上訴人因被告等違反著作權法案件，不服臺灣臺南地方法院九十年度訴字第五０二號中華民國九十年十二月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第三八四八號，併辦案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十年度偵字第一二五八八號），提起上訴，判決後經最高法院第三次發回，本院判決如下：
主 文
原判決關於戊○○、乙○○部分撤銷。
戊○○、乙○○共同意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業，戊○○處有期徒刑壹年拾月；乙○○處有期徒刑壹年陸月，均緩刑伍年。
事 實
一、戊○○係設臺南市○○○路○段二一號六樓之二號泰吉國際事業股份有限公司，於八十九年五月十日變更公司名稱為溙吉國際事業份有限公司（下簡稱溙吉公司）暨負責人以前之負責人，而乙○○則係設於臺南市○○區○○里○○○街一三八號品亮國際科技有限公司（下簡稱品亮公司）之負責人，該品亮公司雖於八十八年十一月一日始設立登記，並由乙○○擔任負責人，但於八十八年三月籌備時即開始與戊○○所經營之溙吉公司共同研發「高波動宇宙能量礦活水機」，約於同年十月間完成。又二人係同胞親兄弟關係，且溙吉公司與品亮公司復為家族關係企業，詎渠等二人明知「金字塔宇宙能量水機」淨水器之使用說明書（含圖形著作、文字著作及編排著作）及附加於前開淨水器上之「更換陶瓷濾心圖形」貼紙，均係嘉賓國際有限公司（下簡稱嘉賓公司）享有著作財產權之著作，竟基於共同意圖銷售為常業之犯意，於八十八年二月間向嘉賓公司買入三十五台之「金字塔宇宙能量水機」後，未經嘉賓公司之授權，竟共同基於重製上開貼紙、改作上開說明書，使用於由品亮公司、溙吉公司所共同生產、銷售之「高波動宇宙能量礦活水機」，即在「高波動宇宙能量礦活水機」近完成階段時，即推由戊○○先於八十八年十月六日，委託不知情之良偉特殊印刷社予以重製該「更換陶瓷濾心圖形」之貼紙，再於八十八年十月十四日，將上開使用說明書委託不知情之豐生打字印刷社予以改作，嗣於上開貼紙、說明書分別於同年十月底某日，及同年十一月二日重製、改作完成後，該二人即多次使用於品亮公司、溙吉公司所共同生產、銷售之「高波動宇宙能量礦活水機」，經銷價格每台新臺幣（下同）二萬八千元，交付予選購該飲水機之不特定人士，迄至溙吉公司於八十九年七月間停業時，總計銷售約一百一十四台，銷售總額約新臺幣三百一十九萬五千五百七十五元，賴此維生，並以此為常業。
二、案經嘉賓公司訴由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分：
一、按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款定有明文。本件有關被告所提出豐生打字印刷社通知書影本、估價單影本、良偉特殊印刷社出貨一覽表、目錄影本等，乃上開紀錄文書，並無顯有不可信之情況，是本院認其有證據能力，先予敘明。
二、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。
三、查本件被告犯罪事實之證據方法，詳如起訴書、原審判決書、本院前審所提出之證據，詳如：１、告訴代理人梁正雄之供述。２、告訴人提出之「金字塔宇宙能量水機」使用說明書及「更換陶瓷濾心貼紙」各一份、委聘創作合約書一份、委託印製證明書及統一發票影本各二份、告訴人與溙吉有限公司之經銷發票十三張、告訴人於八十八年十二月間購入同案被告丙○○所經銷之「高波動宇宙能量礦活水機」一台及上開機具內所附之使用說明書、與告訴人產銷淨水器之對照照片共十四張、嘉賓國際有限公司執照及營利事業登記影本。３、溙吉公司提出之「高波動宇宙能量礦活水機」之訂購單、銷售金額總計表各一份。４、財團法人臺灣經濟發展研究院頒給之著作權證書及圖形著作影本各一份。５、經濟部中部辦公室覆函暨溙吉國際事業股份有限公司、品亮國際科技有限公司之設立及歷次變更登記事項資料。６、原審勘驗筆錄。７、證人甲○○之證述８、告訴人公司對外出售之貼紙一張。９、證人詹昭堂之證述。１０、證人朱茂吉之證述。１１、告訴人提出之貼紙近照四張。１２、宏捷印刷企業有限公司出具之證明書及貼紙一枚。１３、乙○○之學位證書、退伍令、長榮管理學院兼任講師證及國立成功大學國際企業研究所推廣教育碩士學分班學員證。１４、同案被告丁○○之供述。１５、本院九十二年度智上字第四號民事判決及告訴人簽收之收據一紙。１６、行政院於九十二年三月三十一日臺經字第０九二００一六七一九０號函。１７、證人黃雅萍律師之證述。１８、同案被告丙○○之供述。１９、證人林振榮之證述。２０、英捷印刷企業有限公司出具之證明書。２１、品亮國際科技有限公司88年、89年度度營利事業所得稅結算申報書影本等、告戊○○及辯護人均同意列入證據方法（見本院更三卷第六五頁），是本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，自得採為證據。
四、至被告乙○○及辯護人就上開三部分，除對於同案被告丙○○於本院上訴審九十二年四月三日之供述（即本院前審上訴卷第二三三頁）未經具結，認無證據能力外，對於上開三部分所列證據等亦均同意列入證據方法（見本院更三卷第六五頁），是本院審酌除上開同案被告丙○○於本院前審上訴審之供述外，其餘言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，自得採為證據。又證人丙○○於本院審理時，以證人身份依法具結，並接受詰問，是其所為之證述，有證據能力，自不待言，均併此敘明。
乙、實體部分：
一、訊之上訴人即被告戊○○對於意圖銷售，於八十八年二月間向嘉賓公司買入三十五台之「金字塔宇宙能量水機」後，未經嘉賓公司之授權，委託不知情之良偉特殊印刷社予以重製該「更換陶瓷濾心圖形」之貼紙，及將上開使用說明書委託不知情之豐生打字印刷社予以改作，多次使用於溙吉公司、品亮公司所共同生產、銷售之「高波動宇宙能量礦活水機」（經銷價格每台新臺幣二萬八千元），並以之為常業，交付予選購該飲水機之不特定人士，迄至溙吉公司於八十九年七月間停業時，總計銷售約一百一十四台，銷售總額約三百一十九萬五千五百七十五元等情，於本院此次審理時供認不諱（見本院更三卷第六五、一一０頁），惟辯稱：伊之行為並非常業犯，且伊弟乙○○並沒有參與云云。
二、被告乙○○則矢口否認涉有上揭違反著作權法之犯行，辯稱：伊於八十八年二、三月間尚在服兵役，並未參與伊公司所產製「高波動宇宙能量礦活水機」之說明書製作過程，更未重製貼紙，且伊於八十八年九月間退伍後，便直接到長榮管理學院任職，故伊僅係品亮公司之掛名負責人，實際負責人係伊父親丁○○，伊只負責該公司財務工作，但並不了解伊公司產銷情形云云。
三、按著作權法所謂之「著作」，係指「屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作」，故本於自己獨立之思維、智巧、技匠而具有原創性之創作，即享有著作權。但原創性非如專利法所要求之新穎性，倘非重製或改作他人之著作，縱有雷同或相似，因屬自己獨立之創作，具有原創性，同受著作權法之保障（最高法院八十九年度臺上字第二七八七號判決要旨可資參照）。是以受著作權法保護之著作，必須具備「原創性」，所謂原創性，其內涵包括「原始性」及「創意性」，原始性係指著作為著作人所原始獨立完成且未抄襲或模仿他人之著作而言，所著重者乃著作人創作之獨立性，而所謂創意性，係指作品必須係表達著作人內心之思想或感情，且足以表現作品之個性或獨特性，而具有最小限度之創意性（minimal minimal requirement of creativity），著重於
著作人自己智巧勞力之投注，並非著作思想之創新。依此，不論是大師作品，抑或是小兒塗鴉，只要是著作人獨立完成，且足以表現著作個性或獨特性之程度，均得為著作權法所保護之著作。又著作雖不因其僅與他人創作在前之著作有本質上之類似，且不具備新穎性而被拒絕受著作權之保護，惟原創性乃為著作之創作，必須是著作人獨自思想感情之表現，而非抄襲、改竄、剽竊或模仿自他人之著作，具有原創性者始受著作權之保護。誠如英國法官Petersen於審理考試卷著作權侵害案曾建立名言謂：「值得抄襲之處，即是值得保護之推定證據。」易言之，值得抄襲之處，即是原創性之證據。再者，機器等實用物品之技術性創作，因非屬文學、科學、藝術或其他學術之範圍之著作，而非著作權所保護之對象，惟該技術如以文字或圖形表達，就該表達方式本身，仍不失為語文或圖形著作，著作權仍應予以保護，是以產品說明書係以文字及圖形表達該產品之性質、特徵，並提示消費者有關產品之裝置、配線、功能及使用方法等，如符合前述原始性與創意性，自應受著作權法之保護。（相關實務見解參照法務部法檢㈡字第８０號法務部檢察司研究意見、經濟部智慧財產局八十九年十一月十五日智著字第８９０１１０３３號函）
四、經查：
（一）被告等人上揭犯罪事實，迭據告訴人公司職員梁正雄於警訊時證述甚詳（見原審卷第二四三頁），並提出其創作之「金字塔宇宙能量水機」使用說明書及「更換陶瓷濾心貼紙」各一份、委聘創作合約書一份、委託印製證明書及統一發票影本各二份、告訴人與溙吉有限公司之經銷發票十三張、告訴人於八十八年十二月間購入同案被告丙○○所經銷之「高波動宇宙能量礦活水機」一台及上開機具內所附之使用說明書、與告訴人產銷淨水器之對照照片共十四張等文件在卷可證（見偵查卷第十一至三八頁、原審卷第二一一頁），復有被告溙吉公司提出之「高波動宇宙能量礦活水機」之訂購單、銷售金額總計表各一份等文件附卷可稽（見原審卷第二八九、二九Ｏ、三一八至三二Ｏ頁）。
（二）被告戊○○係於八十八年四月間進入泰吉公司擔任董事並對外代表公司，雖泰吉公司於八十九年五月間更名為溙吉公司及改組後係由其父丁○○擔任董事長職務，但被告戊○○仍係該公司董事，其母朱桃、弟乙○○則分別為該公司之董事及監察人；至品亮公司則係於八十八年十一月一日申請設立登記，除被告乙○○始終為該公司之董事長外，其父丁○○、母朱桃及被告戊○○等人亦分任該公司之董事及股東等事實，有原審法院向經濟部中部辦公室函調上開二公司之設立及歷次變更登記事項資料在卷可佐（見原審卷第十六至六三頁），且參以該二公司營業項目相似，足見上開二公司乃家族關係企業。
（三）再被告戊○○於本院此次審理時，以證人身份具結供證稱：伊是於八十八年十月六日委託良偉特殊印刷社予以重製該「更換陶瓷濾心圖形」之貼紙，於八十八年十月十四日委託豐生打字印刷社予以改作說明書等語（見本院更三卷第一０九頁），並經證人甲○○於本院此次審理時具結證稱：說明書是八十八年十月十四日戊○○交辦委託豐生打字印刷社印製的，貼紙亦是八十八年十月初戊○○交辦委託良偉特殊印刷社製作的等語屬實（本院更三卷第一六九頁），上開貼紙、說明書嗣分別於同年十月底某日，及同年十一月二日重製、改作完成，並有豐生打字印刷社八十八年十一月二日之通知單、八十八年十月十四日之估價單、良偉特殊印刷社八十八年八月一日至同年十月三十一日出具之出貨一覽表附卷可按（見原審卷第三二一頁、本院更三卷五四、五五頁）。又上開通知單、估價單、出貨一覽表等，均屬從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，本院認無顯有不可信之情況，認有證據能力，自得作本件認斷之基礎，併此敘明，是上開部分至堪認定。
（四）被告戊○○雖於原審辯稱：告訴人所購得之「高波動宇宙能量礦活水機」內部所黏貼之「更換陶瓷濾心圖形」貼紙一枚，係伊擔任告訴人代銷商時，向告訴人所購買之貼紙存貨，伊本得自由使用，並有統一發票可證，且伊公司並未黏貼該貼紙，只是多餘附在包裝內一併售出等情，惟據證人即告訴人之經銷商詹昭堂、朱茂吉分別於原審具結證稱：「更換陶瓷濾心圖形」貼紙於渠等向告訴人進貨時，即已貼妥在飲水機機體內部，並無多餘貼紙附在產品包裝裡面等語（見原審卷第一一二、一一三頁），且同案被告即溙吉公司之經銷商丙○○，亦於本院此次審理時具結詰問供證稱：溙吉公司將該飲水機交給伊時，機體上就已經貼上如告訴狀所示機體照片之貼紙及附上說明書，伊只是負責將機具安裝起來等語（見本院更三卷第一三三頁），再參之被告戊○○對於委託不知情之良偉特殊印刷社予以重製該「更換陶瓷濾心圖形」之貼紙，另亦有將上開使用說明書委託不知情豐生打字印刷社予以改作，多次使用於「高波動宇宙能量礦活水機」等情，如前所述。足證被告戊○○於原審所辯之情為不實。
（五）又告訴人購入之「高波動宇宙能量礦活水機」一台，其外包裝係標示「品亮國際企業有限公司、泰吉機構榮譽出品」等字樣，另取出之飲水機外殼壁上則寫有「丙○○」三字及其聯絡電話等情，業經原審勘驗屬實（見原審卷第一八八頁），而被告戊○○、乙○○等人於偵審期間始終供稱：該「高波動宇宙能量礦活水機」為品亮公司所研發，由溙吉公司負責行銷等語（見偵查卷第五九頁反面、原審卷第二八六頁、本院上訴卷第六一頁），核與證人即品亮公司行政經理甲○○於原審證稱：品亮公司主要是負責飲水機之研發、製造，銷售業務由溙吉公司處理，溙吉公司下單訂購後，伊公司將飲水機連同外殼製作完成，請溙吉公司人員到伊公司檢驗有無漏水及產品瑕疵，確定沒有問題後，溙吉公司才貼上貼紙，並予以包裝，這些程序都在品亮公司之工廠內予以完成，品亮公司完成不鏽鋼部分，掛上外殼，由溙吉公司自行準備貼紙到我們公司工廠來貼上，並包裝出貨等語相符（見原審卷第一八七、一八九頁），足證該「高波動宇宙能量礦活水機」從生產、說明書之製作、黏貼貼紙直到包裝完成出貨，均係溙吉公司與品亮公司經由分工方式共同製作出品，則渠等就上開說明書及貼紙等物所為改作及重製他人著作，已難謂無互有犯意聯絡，乃至其行為之分擔。
（六）告訴人所創作之「金字塔宇宙能量水機」使用說明書，不僅以文字詳加描述該產品之性能、安裝順序、使用方式及特殊情況之解決方法，並且輔以簡要線條繪製機體之全部或部分平面圖形，以表明逐項安裝或拆解動作；另「更換陶瓷濾心圖形」貼紙則詳細表示更換濾心應注意事項，並以簡要圖形輔佐說明等，均足以充分顯現作者所投注之勞力與心力，且該飲水機並非一般市面常見之家用品或存有與之同類型之產品，是此一說明書並非僅就通用商品之共通特徵、使用方法等作單純之描述，而係足以彰顯作者所欲表達該項產品之特殊功能，揆諸前揭說明，應可認定告訴人之上開著作已具備原創性，並應受著作權法之保護。其次，觀諸告訴人所提出由溙吉公司具名製作之「高波動宇宙能量礦活水機」產品說明書第一頁、第八頁及該產品照片以觀，其頁內所顯示之「高壓縮活性碳濾心組束環」之圖形，對照其產品實際之束環形狀並不相同，但反而卻與告訴人「金字塔宇宙能量水機」產品說明書之第一頁、第八頁上之圖形完全相同（上情見偵查卷第十六、三五、三八頁），且二份說明書之編排方式幾近雷同（僅飲水機外殼形狀略有差異）；至於「高波動宇宙能量礦活水機」內部機體上所黏貼之「更換陶瓷濾心圖形」貼紙，除字體存有微小差異外，幾與告訴人前揭貼紙內容一模一樣，均足以證明該「高波動宇宙能量礦活水機」之說明書及內部之「更換陶瓷濾心圖形」貼紙等，純係抄襲自告訴人之上開著作，甚且被告戊○○復就其上開產品說明書中異於告訴人上開著作之飲水機外殼形狀，於八十八年十月間向財團法人臺灣經濟發展研究院申請著作財產權登記（圖形著作），有被告戊○○提出之前揭財團法人頒給之著作權證書及圖形著作影本各一份在卷可證（見原審卷二九一至二九三頁）。益證溙吉公司與品亮公司所製作「高波動宇宙能量礦活水機」說明書及貼紙等物，即屬分別構成改作及重製告訴人之前開著作無訛。
（七）再細觀告訴人製作之「更換陶瓷濾心圖形」貼紙，與同案被告丙○○經銷之「高波動宇宙能量礦活水機」機體上之「更換陶瓷濾心圖形」貼紙，雖二者之文字敘述及圖形均完全一致，但文字字體卻存有差異（例如：注意之「意」字、更換陶瓷濾心之後之「心之後」三字、放回鋼瓶於底座時之「鋼瓶」二字、請勿將瓶蓋超出底座邊緣之「勿」「出」二字等是）、印刷字體顏色、字體粗細也有深淺之差別等情，有告訴人提出之貼紙近照四張附卷可參（見原審卷第二一一頁），足見「高波動宇宙能量礦活水機」上所黏貼之「更換陶瓷濾心圖形」貼紙並非告訴人所印製甚明。被告戊○○雖於原審另辯稱：縱使二者貼紙互有差異，但可能是告訴人自己在打版時，使用了不同之字體所致，並不足以推論係伊公司所為一節；然告訴人委託宏捷印刷企業有限公司印製之「更換陶瓷濾心圖形」貼紙，僅只有一如告訴人產製「金字塔宇宙能量水機」上所黏貼之貼紙圖形一種等情，有宏捷印刷企業有限公司出具之證明書及貼紙一枚附卷可證（見偵查卷第二二頁），再參之被告戊○○對於有委託不知情之良偉特殊印刷社予以重製該「更換陶瓷濾心圖形」之貼紙，及將上開使用說明書委託豐生打字印刷社予以改作，多次使用於「高波動宇宙能量礦活水機」等情，如前所述，是被告戊○○逕以前詞置辯，顯係推諉卸責之詞，不足採信。
（八）被告乙○○雖辯稱：品亮公司實際負責人係伊父丁○○，伊未參與品亮公司之研發生產飲水機之過程，當時伊正在服兵役，八十八年九月份退伍後回到品亮公司僅負責處理公司財務，因伊另有教職及學業研究，故一星期僅去品亮公司一、二次看看公司財務帳目支付情形，未參與上開說明書製作過程，更未重製貼紙云云，並提出其學位證書、退伍令、長榮管理學院兼任講師證及國立成功大學國際企業研究所推廣教育碩士學分班學員證等資料為證（見原審卷第一二六至一二八頁），就上開部分證人甲○○亦於原審附和證稱：被告乙○○只是掛名負責人，實際負責人是公司之總經理丁○○，乙○○另負責公司會計及財務管理而已云云（見原審卷一八七頁）。然查：被告戊○○、乙○○於原審即具狀供明，即有關上開「高波動宇宙能量礦活水機」係於八十八年三月份即開始研發，約於八十八年十月左右研發完成（見原審卷第二八六頁），是上開活水機研發時，被告乙○○固尚在服役，但於研發完成時，其早已退伍，洵堪認定。再被告乙○○於本院前審亦供述：品亮公司有生產高波動宇宙能量礦活水機，有很多代工公司，品亮公司係組裝代工，有品亮公司人員參與研發等語（見本院上訴卷第六一頁），及其於偵查時亦明確供稱：品亮公司是八十八年十一月才設立登記，製造部份是包給外面做，我們組合等語（見偵查卷第五九頁背面），顯見其對該公司飲水機之製作過程確有相當之認識，且其公司產品若請外包廠商製造，即須支出代工費用，產品縱委由被告戊○○所經營之溙吉公司代銷，二家公司之合作內容、所需經費之收支，自須經負責財務者核對認可簽章後始可支付，則被告乙○○就該公司與戊○○所經營之溙吉公司合作產銷之「高波動宇宙能量礦活水機」之情節，即難諉為不知。
（九）又證人甲○○於本院此次審理時亦具結證稱：品亮公司現場負責人剛開始是戊○○，其後是乙○○負責等語（見本院更三卷第一七０頁），及於原審具結證述：溙吉公司下單訂購後，品亮公司將飲水機連同外殼製作完成，請溙吉公司人員到品亮公司檢驗有無漏水及產品瑕疵，確定沒有問題後，溙吉公司才貼上貼紙，並予以包裝，這些程序都在品亮公司之工廠內予以完成，品亮公司完成不鏽鋼部分，掛上外殼，由溙吉公司自行準備貼紙到我們公司工廠來貼上，並包裝出貨等語（見原審卷第一八七頁），亦如前述；雖被告戊○○於本院此次審理時，以證人身份具結供證稱：伊於八十八十月六日委託良偉特殊印刷社予以重製該「更換陶瓷濾心圖形」之貼紙，於八十八年十月十四日委託豐生打字印刷社予以改作說明書云云，如前所述；然誠如上開各節所論，即被告乙○○所經營之品亮公司，在被告乙○○尚在服役之籌備時即開始與戊○○所經營之溙吉公司共同研發，於八十八年十月左右活水機研發完成階段時，被告乙○○早於八十八年九月間退伍，其對於所研發之活水機之說明書之內容，理應知悉，不可能與告訴人所生產之「金字塔宇宙能量水機」產品說明書相同，內部機體上所黏貼之「更換陶瓷濾心圖形」貼紙，倘係投注之勞力與心力予以製作，其內容亦必與告訴人不同，然參諸㈠由溙吉公司具名製作之「高波動宇宙能量礦活水機」產品說明書第一頁、第八頁及該產品照片，其頁內所顯示之「高壓縮活性碳濾心組束環」之圖形，對照其產品實際之束環形狀並不相同，但反而卻與告訴人「金字塔宇宙能量水機」產品說明書之第一頁、第八頁上之圖形卻完全相同；㈡「高波動宇宙能量礦活水機」上所黏貼之「更換陶瓷濾心圖形」貼紙係抄襲自告訴人之著作等情以觀，則被告乙○○對於上開說明書之改作，貼紙之重製，豈有不知之理，所辯上情尚難採為有利之認定。
（十）又溙吉公司現在之負責人丁○○雖於本院此次審理時，以證人身份具結詰問證稱：品亮公司成立後實際負責人皆係伊，伊子乙○○僅掛名登記公司負責人，但他完全沒有參與品亮公司之經營等語（見本院更三卷第一七二頁），然經本院訊之其關於品亮公司所產製「高波動宇宙能量礦活水機」是否專業，是又證述：伊本身不懂，伊有請技師研發，後來有請廠長管理云云（見本院更三卷第一七二頁），然觀之品亮公司之董事名單，無論變更登記前後，均僅有丁○○一人，丁○○雖自承伊係品亮公司實際經營者，惟對於該「高波動宇宙能量礦活水機」之生產專業等卻不知情，其證言已見瑕疵。再參以同案被告丙○○於本院此次審理時亦具結詰問供證稱：伊於本院九十四年四月三日開庭時，確有說過伊去公司時他們兄弟（指被告戊○○、乙○○）有在一起，伊去拿東西時如乙○○不在，就向戊○○拿貨，如戊○○不在就向乙○○拿之話，（見本院上更三卷一三二頁），益證被告乙○○有參與該「高波動宇宙能量礦活水機」之研發，亦有參與該「高波動宇宙能量礦活水機」產品之製造、批貨銷售等經營事項，是被告乙○○辯稱其未參與品亮公司與溙吉公司共同產銷「高波動宇宙能量礦活水機」等語，係屬事後推諉之詞，洵不足採。
（）再依上開各項說明綜合判斷，足見被告乙○○所經營之品亮公司，在被告乙○○尚在服役之籌備時間即開始與戊○○所經營之溙吉公司共同研發，俟上開於八十八年十月左右活水機研發完成階段，即推由被告戊○○於八十八年十月六日委託不知情之良偉特殊印刷社予以重製該「更換陶瓷濾心圖形」之貼紙，於八十八年十月十四日委託不知情之豐生打字印刷社予以改作說明書，而被告乙○○則於八十八年九月份退伍後，無軍人身份，隨即於八十八年十一月一日以被告乙○○為負責人名義聲請設立登記，二人再以所經營溙吉公司、品亮公司分工將上開改作之說明書及重製之圖形貼紙等物，使用在高波動宇宙能量礦活水機上，並對外銷售至明。是被告乙○○對於上開說明書之改作，及對於上開「更換陶瓷濾心圖形」之貼紙重製，自始有犯意聯絡共同謀議至明。
（）至證人甲○○雖於本院時亦具結證稱：製作上開說明書、貼紙時，乙○○當時不在公司，他沒有參與，伊不知乙○○是否在管理財務，伊無權過問，公司成立時伊都是找丁○○接洽等語（見本院更三卷第一七０頁）。然證人甲○○上開所述，非惟與原審所供證已有不符，且既知悉品亮公司後來由被告乙○○在負責，豈有不知被告乙○○在品亮公司之工作性質，被告乙○○又如何可能當時不在品亮公司之理，是其此部分證述，核與事證不合，不足有利被告乙○○之認定，併此敘明。
（）綜上所述，被告等人未經告訴人同意，擅自將告訴人所享有前揭著作權之「金字塔宇宙能量水機」使用說明書及「更換陶瓷濾心圖形」貼紙，予以改作及重製販售，侵害告訴人所享有之前揭著作權，甚為明確，所辯均屬卸責之詞，不足採信，犯行均堪認定，自應依法論科。
五、按所謂常業，係指反覆以同種類行為為目的之職業性犯罪而言，僅須有賴某種犯罪為業之意思，而有事實上之表現為已足（最高法院八十五年度台上字五一○號判例參照）。故所謂常業罪，僅須有賴某種犯罪為業之意思，又有事實表現即為已足，不以藉該犯罪為惟一生活為必要，更不以經營時日長短、所得多寡或盈虧結果為認定標準，苟其有恃犯罪維生之犯意，並實施犯行，即屬成立。查被告戊○○、乙○○所經營之溙吉公司、品亮公司於上開說明書改作、貼紙重製完成後，對外銷售飲水機，至溙吉公司於八十九年七月間停業，以銷價格每台二萬八千元，交付予選購該飲水機之不特定人士，迄至溙吉公司於八十九年七月間停業時，總計銷售約一百一十四台，並恃以為生，銷售總額約三百一十九萬五千五百七十五元，上開金額為被告二人所不爭執，亦為公訴人當庭表示沒有意見（見本院更三卷第六五、八八頁）。依被告二人之販售上開飲水機行為觀之，其係侵害告訴人著作權之改作及重製物附隨其飲水機出售，因此該二人販賣之標的物，實包含告訴人之著作，而被告等二人既有販賣「活水機及說明書、貼紙」多次予第三人客戶之事實，則其改作、重製告訴人之著作物，自係基於販賣之目的而為，其金額又高達三百一十九萬五千五百七十五元，則其應係以恃犯罪維生之犯意，顯有以之為常業至明。被告戊○○辯稱：伊之行為並非常業犯云云，被告乙○○之辯護人具狀辯稱：被告乙○○所經營之品亮公司，係以經營上開活水機及週邊商品之製造販賣為業，並非以銷售改造上開說明書及重製上開貼紙為業，並無常業犯之適用云云（見本院更三卷第一八八、一八九頁），尚非可採。
六、刑法第二條第一項原規定：「行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」於被告行為後已於九十四年二月二日修正並於九十五年七月一日施行計，修正為「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。
七、又九十二年七月九日修正著作權法第九十四條常業犯之規定，將原規定「以犯第九十一條、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣四十五萬元以下罰金」，修正為同法第一項則規定「以犯第九十一條第一項、第二項、第九十一條之一、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上三百萬元以下罰金」；第二項則規定「以犯第九十一條第三項之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以上八百萬元以下罰金」；九十三年九月一日修正之著作權法，該第九十四條則未修正，其法定刑與九十二年七月九日修正著作權法第九十四條常業犯規定之法定刑相同，而九十二年七月九日修法前之第九十四條規定之法定刑，比較上開著作權法第九十四條新舊法之規定，亦以九十二年七月九日修正前之舊法有利於被告，是依此次修正刑法第法修第二條第一項前段規定，適用九十二年七月九日修法前之第九十四條之規定處斷。
八、再九十二年七月九日修正公布施行前之著作權法第九十一條第二項法定本刑為六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金。而九十二年七月九日修正公布施行之著作權法第九十一條第一項法定本刑為五年以下有期徒刑、拘役，或併科新台幣二十萬元以上二百萬元以下罰金；同條第三項法定本刑為五年以下有期徒刑、拘役，或併科新台幣五十萬元以上五百萬元以下罰金。九十三年九月一日則未修正，則兩罪之最高度刑均相同，然九十二年七月九日修正前之第九十一條第二項之最低度刑為六月有期徒刑以上，修正後之第九十一條第三項為二月有期徒刑以上，則二者比較之結果，雖以修正後之第九十一條第三項之規定為輕，較有利於上訴人。然本件既依九十二年七月九日修正前之著作權法第九十四條之常業罪論處被告罪刑，則於比較第九十四條新舊法之適用後，既認九十二年七月九日修正施行前之規定較有利於上訴人，應依行為時法處罰，則屬常業犯之犯罪構成要件內容部分，即應全部依行為時法之犯罪構成要件論處，自無割裂再適用九十二年七月九日及九十三年九月一日修正著作權法第九十一條第三項規定之餘地，併予指明。
九、查被告二人所為．係犯九十二年七月九日修正前之著作權法第九十四條、第九十一條第二項之常業意圖銷售而重製他人著作之罪為常業罪。又按九十二年七月九日修正公布施行前之著作權法第九十四條所謂以犯第九十一條、第九十二條、第九十三條之罪為常業；係指專以觸犯第九十一條或第九十二條、第九十三條，或兼犯前揭二條以上之罪為其日常之職業，賴以為生而言，為第九十一條、第九十二條或第九十條犯罪之加重樣態，且性質上屬多數行為之集合犯，法律上擬制為一罪，其反覆從事之多數行為相互間並不發生想像競合犯，或業經此次修正已刪除之連續犯、牽連犯之問題。如基於常業之犯意而犯第九十一倏、第九十二條或第九十三絛之罪，則應擇其重者論以意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產為常業一罪。是有關被告二人犯九十二年七月九日修正前之九十四條、第九十二條，及第九十四條、第九十三條第三款部分，則不另論罪。被告戊○○、乙○○二人對於所犯上揭之罪，互有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。
十、另被告行為後，原著作權法第九十四條有關常業犯之規定，業於九十五年五月三十日公布施行時，予以刪除，如所犯為二罪以上，自已無常業犯之適用，而應合併處罰，惟查被告二人所犯上開常業犯，係於上開貼紙、說明書分別於同年十月底某日，及同年十一月二日重製、改作完成後，即使用於品亮公司、溙吉公司所共同生產、銷售之「高波動宇宙能量礦活水機」，經銷價格每台二萬八千元對外銷售，其行為在迄八十九年七月間停業時，總計銷售約一百一十四台，銷售總額三百一十九萬五千五百七十五元，如前所述，是其所為銷售犯行至少有數十次以上，應分論併罰，合併計算其法定最高本刑，顯較常業犯之法定刑為重，則比較新舊法，以舊法較有利於被告二人，是依修正後之刑法第二條第一項前段之規定，依被告等人行為時之舊法即九十二年七月九日修正前之著作權法第九十四條之規定，適用上開常業犯之規定。再刑法第二十八條有關共同正犯之條文，僅係文字之修正，即將原文字「實施」，改為「實行」，其餘則無變動，對被告二人並無所謂有利與不利之問題，是依此次刑法第二條第一條前段之規定，依被告行為之舊法即適用修正前之刑法第二十八條之規定。另被告行為後，刑法第十一條之規定，固亦有修正，但僅係將原條文第十一條之內容：「本法總則於其他法令有刑罰之規定者，亦適用之。但其他法令有特別規定者，不在此限」，予以修正增加為「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」而已，是依此次刑法第二條第一項前段之規定，仍適用原修正前刑法第十一條前段規定，併此說明。
、原審以被告戊○○、乙○○二人罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查（一）被告等行為，係犯九十二年七月九日修正前著作權法第九十四條之規定，原審論以九十二年七月九日修正前之著作權法第九十一條第一項以重製之方法侵害他人著作財產權之罪、九十二條之改作罪、第九十三條第三款、第八十七條第二款之罪，以上開三罪有連續犯、牽連犯之關係，論以重製之方法侵害他人著作財產權之罪，尚有未洽。（二）又依九十二年七月九日修正公布前著作權法第八十七條第二款規定，明知為侵害著作權或製版權之物而散布或意圖散布而陳列或持有或意圖營利而交付者，視為侵害著作權或製版權，應依同法第九十三條第三款之規定論處。此項規定，乃擬制之立法體例，屬補充規定；倘其行為同時構成同法第九十四、九十一條之罪者，即應論以該主要規定之罪，無再適用補充條款之餘地。又消費者保護法第四條規定，企業經營者對於其提供之商品或服務，應重視消費者之健康與安全，並向消費者說明商品或服務之使用方法，維護交易之公平，提供消費者充分與正確之資訊，及實施其他必要之消費者保護措施。同法第二十四條第一項又規定，企業經營者應依商品標示法等法令為商品或服務之標示。而所謂商品標示，係指企業經營者在商品陳列販賣時，於商品本身、內外包裝、說明書所為之表示，商品標示法第四條亦有明文。故對於企業經營者提供消費者關於商品或服務之使用方法等資訊之說明書、標籤或貼紙，如意圖銷售或出租，擅自以重製之方法侵害其著作財產權為常業者，不論其重製或改作於商品本身、內外包裝、或附隨於商品，均應分別情形論以修正前著作權法第九十四條、九十一條，不得認其方法結果上又犯同法第九十三條第三款之罪（最高法院九十二年度台上字第六四二八號判決參照）。原判決以被告等二人之行為，尚有刑法修正前牽連犯第九十三條第三款、第八十七條第二款之罪，亦有未洽。被告二人上訴意旨，仍執前詞否認犯罪，雖無理由，然原判決既有可議，自屬無可維持，應由本院就被告二人部分依法撤銷改判，以期適法。爰審酌被告戊○○原為告訴人之經銷商，並對告訴人之產品及著作瞭若指掌，但為獲取該水機之銷售利潤，而與品亮公司負責人乙○○等共同產製與告訴人同類型產品並抄襲告訴人享有著作權之物，經由經銷商，為圖營利而經銷與告訴人相類似產品，而據以交付前開仿製之著作予選購之人，以及渠等之犯罪手段、仿製告訴人著作物之數量非輕，對告訴人已造成相當之損害、惟念其業已與告訴人達成和解，告訴人於本院審理時具狀不再追究，有撤回告訴狀可按（見本院更三卷第一一四頁）等一切情狀，分別量處被告二人如主文所示之刑。
、又被告戊○○、乙○○均未曾因故意受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案記錄表在卷可憑，其經此偵、審教訓後，應知所警惕，信無再犯之虞，且與告訴人成立和解，告訴人已表示不再追究，如前所述，且本院前審時蒞庭公訴人以被告業已與告訴人和解，請給被告二人一個機會，如有罪的話，請求判處緩刑等語（見本院更二卷第七六頁），再刑罰固屬國家對於犯罪之人，以剝奪法益之手段，所加之公法之制裁，惟其積極目的，則在預防犯人之再犯，故對於初犯，惡性未深，天良未泯者，若因偶然觸法，即置諸刑獄自非刑罰之目的，是本院斟酌再三，認所宣告之刑以暫不執行為適當，併依修正刑法第七十四條第一項第一款之規定宣告緩刑伍年，以啟自新。又被告行為後，刑法第七十四條有關緩刑之規定，固亦經修正，惟在刑法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第七十四條之規定 (最高法院95年刑事庭第8次會議決議)，併予敍明。
、至於移送併辦部分（臺灣臺南方法院檢察署九十年度偵字第一四四九五號），即戊○○與乙○○所生產及銷售之「高波動宇宙能量礦活水機」另涉有違反專利法犯行一節。經查：專利法業於九十二年二月六日修正公布，刪除第八十三條、第一百二十五條、第一百二十六條、第一百二十八條至第一百三十一條條文，亦即刪除原有專利刑罰之規定，予以除罪化，上開條文並經行政院於九十二年三月三十一日臺經字第０九二００一六七一九０號函發布自九十二年三月三十一日施行，此後，侵害專利完全回歸民事救濟程序解決，並經本院上訴審以九十二年八月七日九二南分院敬刑翔字第五五六六號函退檢察官在案，是檢察官以此部分之事實與原判決所認事實有牽連犯之裁判上一罪關係，原審未及審酌，容有不當等語，提起上訴，為無理由，併此敘明。
、同案被告丙○○，業經原審判決有期徒刑三月，如易科罰金，以三百元折算一日，緩刑二年；同案被告溙吉公司、品亮公司，經原審判決各科罰金新台幣六萬元，雖均不服，提起上訴，惟經本院前審（九十一年度上訴字第三二六號）駁回上訴，已確定在案，不另論列，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，九十二年七月九日修正前之著作權法第九十四條、第九十一條第二項、修正後刑法第二條第一項前段、第七十四條第一項第一款、修正前刑法第十一條前段、第二十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　8 　　月　　10　　日刑事第一庭 審判長法　官 黃崑宗
法　官　蔡長林
法　官　田平安
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官 劉岳文
中　　華　　民　　國　　94　　年　　8 　　月　　10　　日附錄法條：
九十二年七月九日修正前著作權法第九十一條第一項、第二項
擅自以重製之方法侵害他人著作財產權者，處六月以上三年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
九十二年七月九日修正前著作權法第九十四條：
以犯第九十一條、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣四十五萬元以下罰金。