臺灣高等法院 臺南分院94年度重上更(五)字第549號

• 裁判案由: 違反貪污治罪條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 95 年 01 月 17 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
94年度重上更(五)字第549號　Ａ
上　訴　人
即　被　告　丁○○
選任辯護人　林金宗　律師
上　訴　人
即　被　告　乙○○
選任辯護人　黃曜春　律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院86年度訴字第340號中華民國87年6月17日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署85年度偵字第1591號），提起上訴，經判決後，由最高法院第五次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於丁○○、乙○○部分均撤銷。
丁○○、乙○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：丁○○為嘉義縣新港鄉公所建設課技士；乙○○為該鄉大潭村村長，均為依據法令從事公務之人員，於民國（下同）八十二年十月間，新港鄉公所為興建大潭村精忠廟公共廁所工程（下稱公廁工程），由丁○○委託黃義進建築師編製預算書及設計圖，並行文大潭村辦公處提供工程用地相關資料以便辦理比價發包手續，然乙○○為爭取改由大潭村辦公處自行辦理發包營建，遂與丁○○研商後，由乙○○以因無人承包為由，函請新港鄉公所准由該村自行營建，並經該鄉公所以八十三年六月一日核准，乙○○明知該工程金額達新臺幣（下同）五十七萬五千八百元，依「機關營繕工程及購置訂製變賣財物稽查條例」第六條及「嘉義縣政府暨所屬各機關學校辦理營繕工程及購置訂製變賣財物作業程序標準表」規定，應辦理「比價發包」手續，惟乙○○卻於八十三年六月十日，指示張銘聲（該村之村幹事，已判決無罪確定）書寫「大潭村精忠廟公共廁所委任合約書」，逕自委託不具土木包工資格之林次郎承包，而丁○○對該工程負有監督審核之責，卻對未依程序比價之事實置之不論，准予驗收結算，共同圖利林次郎（經判處詐欺罪，量處有期徒刑十月確定）。林次郎則明知該工程中之舊有建築物拆除整地項目，雖建築師列有七萬元之費用，然其僅花費八千五百元雇請怪手拆除，於結算時應扣除六萬一千五百元，詎其為詐領此部分費用，竟虛偽製作林木振、陳勝興、陳林月、劉秀娥、林次郎自八十三年一月至十二月工資達四十五萬元之工資表，丁○○明知該工資表係虛偽，竟仍轉送主計主任林瑞敏複審，嗣林瑞敏發覺有異退回處理，乃丁○○竟復教導林次郎以決算金額五十三萬九千六百八十元，扣除有發票收據者之二十萬六千八百零五元，其餘三十三萬二千八百七十五元列為林木振、陳勝興、陳林月、劉秀娥、林次郎八十三年六月間至八月間之工資，而矇混過關，嗣由林次郎領得上開結算金額。因認丁○○、乙○○共犯有修正前貪污治罪條例第六條第一項第五款之圖利罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以查其是否與事實相符；又不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第一百五十六條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應採信之理由；另在訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其真實之程度者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，業經最高法院四十年台上字第八六號、三十年上字第四八二號、七十六年台上字第四九八六號分別著有判例。另檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。刑事訴訟法第一百六十一條第一項亦定有明文。因此被告並無自證無罪之義務，此乃無罪推定之原則。是以何項卷證資料有利於被告或不利於被告，應由擔任公訴角色之檢察官盡其舉證之義務，此乃上開法條規定公訴人於刑事訴訟程序進行中應盡之法定義務。故最高法院著有九十二年台上字第一二八號判例，闡明「刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」之意旨甚明。再者，修正前貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身份圖利罪，必須行為人之身分，對於非主管或監督之事務有某種影響力，而據以圖利，又利用職權機會圖利，亦必須行為對該事務，有可憑藉之機會，方屬相當。又所稱之「圖利」，係指圖得不法利益而言，故依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務所圖得之利益，並非不法，無論為自己或第三人，均不得以該罪相繩。又該圖利罪，係以行為人基於不法圖利自己或第三人之犯意，並將犯意表現於行為，為構成要件，若無從證明公務員有不法圖利之犯意，則其行為縱然失當，亦難遽以該條款之罪相繩；惟是否意在圖利，仍須以具體證據憑以認定。
三、公訴人認被告犯有上開各罪嫌，無非以：被告丁○○、乙○○均知系爭工程依法應辦理比價發包，乃竟逕自委託不具土木包工資格之原審被告林次郎承包，且原審被告林次郎就舊有建築物拆除整地項目，除怪手拆除費外並無其他材料費支出，被告丁○○亦明知該情，竟教導原審被告林次郎製作虛偽之工資表請款，並有系爭工程之估價單、合約書、決算書、材料費收據、工資表存卷等，為其所憑論據。
四、訊據上訴人即被告丁○○、乙○○均堅決否認有何圖利犯行，被告丁○○辯稱：系爭工程因拖延過久，無人施作，面臨會計年度結束預算將繳回預算經費之處境，村長遂找鄉長謀求解決，其應鄉長詢問稱如無人承包，可依法經鄉長批准由村裡自行僱工購料興建，遂由村長行文，經鄉長核准由村裡自行僱工購料興建公廁工程，而無庸經比價發包手續，其據予驗收並無不合。又林次郎填具請款表上所列之工資已超過施工期限，遭主計單位退回，其應林次郎求教，始基於好意教導林次郎應實報實銷，據實請領工程款，其無圖利林次郎之犯行等語。被告乙○○辯稱：因會計年度快到，公所要蓋公用廁所無人願意承包，為免得來不易之工程款被收回，經協調後公所希望村以公函報備，由村雇工施作，但伊對工程不懂，公所要伊自行雇工、買材料施作，才找林次郎幫忙，並告訴林次郎須依照公所設計、雇工、買材料施作，但工程超過預算部分伊要林次郎自己負責，並不是包給他，也就是工程天數如果三、五天就可結束，施工超過時間就要由他自己負責，與發包工程當然不一樣。請款係林次郎經驗收完畢後請款，林次郎請村里幹事請款，伊沒經手，請款後材料費由伊與林次郎去付，其餘工資則是林次郎發放，伊請林次郎幫忙雇工，並帶伊去購買材料，不是發包，縱程序容有未盡如意，然其絕無圖利林次郎之意思等情。
五、經查：本案公廁工程預算金額為五十七萬五千八百元，因興建之基地屬精忠廟私有土地，無從由新港鄉公所辦理興建事宜，鄉公所原希望由精忠廟自行發包興建，惟交付多時，無法完成發包，加以精忠廟進香人數頗多，為便利進香團及村民急用，被告乙○○即大潭村長認此公共廁所確有必要，因恐預算被退回，始向鄉公所要求由大潭村自行興建，鄉公所乃依大潭村辦公處之請求，准由該村自行興建，嗣被告乙○○仍指示村幹事張銘聲書立委任合約書，將該工程委由原審共同被告林次郎僱工施作，俟完工驗收後，被告丁○○復教導林次郎如何聲請工程款，而由林次郎領得五十三萬九千六百八十元等情，固迭據被告等人先後在調查站調查時、及在歷次偵審中供承不諱，並有新港鄉大潭村辦公處八十三年五月二十五日新鄉大村字第四五號函、新港鄉八十三年六月一日新鄉建字第四四四五號函、大潭村精忠廟公共廁所委任合約書、系爭工程預算書、結算驗收證明書、結算明細表、決算書、領款收據、統一發票、估價單、工資印領表等件可稽，自堪信為真正。
六、本案公廁工程預算總金額為五十七萬五千八百元（發包施工部分之材料工資費五十五萬三千七百元、設計管理費二萬二千一百元附表三第一頁），結算總金額為五十五萬一千九百十元（材料工資費五十三萬九千六百八十元、管理費一萬二千二百三十元，附表三第八、九、十頁），原審共同被告林次郎共領走結算金額之發包施工材料工程費五十三萬九千六百八十元（含建築施工：三十八萬二千元；電器設備工程：二萬三千一百元；衛生設備工程：八萬四千零八十元；包商稅利：五萬零五百元，見附表三第十頁），有證據十二之新港鄉公所七月份支出憑證之收據及臺灣省各機關工程結算書及證據十三之新港鄉公所函第十五頁、第二五頁之收據二紙可稽（詳如附表一所示本件之營繕工程結算明細表雖有二種不同明細表（附表三第五、六頁），但應以實際申報結算所附之明細表為準（即含包商稅利（附表三第十頁）。其中第一項建築施工部分之第（十六）項舊有建築物拆除整地費部分雖有怪手五千元推土三千五百元計八千五百元收據一紙可佐（詳第十二號證據新港鄉公所七月份支出憑證第十六頁），並據原審共同被告林次郎自承在卷，但該筆八千五百元，據證人陳騰松於原審調查時證稱：係開怪手將房屋拆下之款項，不包括運走拆除物等情，並陳稱三千五百元係怪手搬運費，寫推土比較好聽（詳原審卷第五一頁背面），又證人即建築師黃義進於本院上訴審到庭結證稱：「（新港鄉大潭村精忠廟公共廁所新建工程中之『舊有建築物拆除整地』是否必須耗費經費七萬元之工程費始能完成？）因為那條路只有七台尺寬，旁邊是廟，後面是農會辦公室，為安全及避免影響農會辦公，所以我設計用『人工』拆除整地，屋頂拆掉後，鐵架要用燒的，然後再打掉磚塊、地板，還得運送出來，怪手僅是將建物之屋頂打下來，其餘均用人工拆除整理，所以必須耗費七萬元工程費。」、「（你設計用人工拆除，實際上有無用人工拆除？）我沒有天天去工地看，實際上應該有用人工拆除載走。」、「（其他土木工程中，依據工程預算書，技工每日七百二十元，小工每日五百二十元，是否與目前實際工人之工資不符？目前工資多少？）目前大工一天二千二百元，小工一天一千五百元。公家編預算都比較保守，工程預算書之工資是比實際工資偏低。」、「（你以前曾證稱上開工程所需工資為六萬四千一百八十四元？）工程預算書上所載的六萬四千一百八十四元只是興建土木部分，不包括水電部分及拆除建築物拆除整地部分之工資，印象中我有列一個表給檢察官。」等語（見本院上訴卷第一六０至第一六二頁），足見系爭公廁工程中之「舊有建築物拆除整地」所需費用，難認僅只僱請怪手拆除舊建築物即可成就，而建築師黃義進在編列預算表時，即有考量到系爭公廁工程施工不易之特性，尚難以怪手等機械性工具即可完成拆除舊建物之工作，尚需大量使用人工拆除，則其中對於使用人工拆除舊有建築物所需之人力，在系爭公廁工程預算表中因無法細列，並其所需花費之工資，亦有低估之情形，故而原審共同被告林次郎在辦理結算書依預算列七萬元等情，亦難認有何不實，況拆除舊房屋，除以怪手拆下外，尚需將拆除物清理，並行整地，方能施作新建物，乃眾所皆知之事，而且建築師黃義進即已編列預算為七萬元，故原審共同被告林次郎卻於辦理結算時依預算列計七萬元，是否因真詐得六千五百元，自非無疑。
七、又本案公廁工程，自行購料事宜，除業經取據檢附於結算申報資料內者外，證人即大潭村精忠廟管理委員會主任委員林新維，所以對之產生懷疑，肇因於「本案工程已使用十一立方公尺混凝土，而包裝水泥僅用以黏貼磁磚及粉平水泥牆面之用，為何另報繳使用六百十包水泥。」（以上參見⒎嘉義縣調查站調查筆錄），且證人甲○○於八十四年十一月十日在嘉義縣調查站訊問時供稱︰「該編號WB00000000之發票確係由我本人開立，當初係因林次郎承包大潭村精忠廟公共廁所工程，而向我購買水泥、磚塊、磁磚等建材︰︰。」「因為我向其他廠商進料磚塊及磁磚時，並未開立進項發票，故我不願於銷項發票上開立磚塊、磁磚之銷項，所以當林次郎向我索取發票時，我乃將磚塊及磁磚之貨款，折成為水泥之數量後，統一以銷貨項目水泥乙項，開立前述發票予林次郎。」「該公廁工程確實不需要使用達六百十包之水泥，但因當初林次郎陸續向本公司購買建材時，我配偶林溫婉均有於估價單上記帳，我依該估價單之總金額，以每包水泥一百十五點五元計算，折算為六百十包水泥之數量，金額計七萬零四百五十五元。」「該估價單確係我以前述據以估算六百十包水泥數量之估價單，依估價單計載，林次郎向我購買水泥八十六包，牆壁磚（按即羅門205.）一千六百三十九塊（金額三萬二千七百八十元），二丁卦（按即隆昌5201）二千八百塊（金額六千四百四十元），地面止滑磚（按即金帝2002）三百八十一塊（金額六千五百五十八元），磚塊六千塊（金額一萬零二百元）」等情（以上詳嘉義縣調查站調查筆錄）。又證人甲○○於本院更三審供承林次郎只買水泥八十六包，那包括水泥、瓷磚、磚塊，發票之總金額是對的（七萬零四百五十五元）等情（詳本院更三審卷第一二二頁），可見本工程之水泥並未購買六百十包，此由建築師之單價分析表中「水泥」項目只有三項，金額約數千元而已，可以證明證人甲○○所證稱水泥只有八十六包，與事實符合，可以採信。又證人甲○○於本院審理中亦到庭結證稱：「（林次郎向你們購買之建材其品名、數量、金額各若干？）磚塊6000塊，總價10200元。水泥共86包（編號二、三、七、十
、十二），壹包130元，總價11180元。門羅即壁磚（編號四至六、十一、十四）十四是退回來的，共有1639塊，總價
32780元。外牆二丁掛，2800塊，總價6440元。地磚即地面
止滑磚400塊，退回19塊，總價7200元扣掉342元，共6858元。海菜粉10包，共3000元。實際總額70458元。」、「（編
號ＷＢ00000000號統一發票上所載品名（水泥）、數量（
610包）、單價（115點5元）、金額（70455）是否屬實？）我只開這張發票給精忠廟，作為買賣的收據，因為紅磚、磁磚沒有進項的發票，只有水泥的進項發票。」、「林次郎要買完這些材料才開發票，因為紅磚、磁磚部分沒有進項發票，所以才以水泥作為銷項發票。」、「（為何編號ＷＢ00000000號統一發票上所載水泥價為115點5元，估價單上卻記載為130元？）這張估價單是包括搬運的費用，統一發票是以
實際的水泥核報為准。」等語（見本院更五審卷第一四九頁、一五０頁），此有估價單一紙附卷可稽（見本院更五審卷第一四一頁），則依估價單所載金額水泥價格係包括搬運費用計每包一百三十元，而統一發票係以水泥實際價格核算，證人甲○○就此部分之證述，尚不違一般交易之習慣，且無違背社會上一般人之通念或常情。但是否如證人甲○○所言除水泥八十六包水泥之價格外，其餘五百二十四包之價格（六萬零五百二十二元，即五百二十四包水泥乘每包一百十五點五元）是紅磚及瓷磚等之價格？本件工程預算表及結算明細表並無「水泥」一項之工程項目，但是已經列有砌紅磚（二萬零六百七十元）、外牆貼二丁掛（三萬零八百元）、內牆貼壁磚（六萬四千六百元）、地坪貼地磚（一萬零八百元）及ｐｃ、ｒｃ水泥砂漿（六千六百五十七元、二萬五千四百七十元）等施工項目，均經林次郎結算時列入計算工程總金額，但是除水泥砂漿（混擬土）有兩張發票外（一張五千七百元、一張一萬一千五百五十元，共計一萬七千二百五十八元）外，其他磚塊部分均無發票可證（詳如附表一），可見磚塊部分均已列入結算金額，雖然並無單據證明其使用量及單價，但是確為本工程必須之材料，並經建築師黃義進估價在先，尚難遽認此部份之結算有假，則證人甲○○證稱其所提出之水泥單價包括紅磚及瓷磚等情，並未超出全部工程之相關工程項目之金額，亦可採信，且依估價單所載總金額為70458元，扣除水泥價額11180元，其餘紅磚及磁磚等建材費用為59278元，雖與上述統一發票所載扣除實際使用水泥
86包之後，所餘524包水泥共計60522元，兩者差額為1244元然如估價單上水泥價格如係每包以115.5元計算者，每包差
額14.5元，以86包計應為差額1247元，兩者相差3元，此與
就估價單與統一發票上記載之總額，兩者差額為3元（70458元減70455元），此係水泥計價不同，且統一發票上之金額
係依據估價單上金額折算而來，兩者或有少許差額，亦難認本件公廁工程施作上所需之紅磚及磁磚等建材費用，能僅因證人甲○○個人在買賣營利上之盤算方便，不依實際交易之品名、數量及金額翔實記載，即認並無支出紅磚及磁磚等建材之費用，或認並無支出上開金額之建材費用。
八、本案公廁工程之預算書及結算明細表除電器設備列工資一萬二千元、衛生設備列「工資」二萬五千元外，並無其他工資項目（工資共計三萬七千元），其他工資均列入建設部分之工作項目內，此由建築師之「單價分析表」計算每單位建築施工工程之成本中均有材料及工人之工資成本可知。林次郎以結算總金額五十三萬九千六百八十元扣除其提出之發票單據之總金額二十萬六千八百零五元（詳如附表一發票金額欄之總和部分）後，全部列入工資（三十三萬二七百八十五元，詳附表二），顯然與事實不符，而是方便其申報全部結算結算總金額。證人黃義進即本件建築師於調查時亦證稱：「本件除電器及衛生設備外工人之工資估價僅六萬四千一百八十四元」等情，並有其「工資計算明細表」可證（詳調查卷第二七頁背面、第二八頁、偵查卷第一二六頁背面）。若以林次郎結算之工資總金額「三十三萬二千八百七十五元」扣除結算表上明列之工資額「三萬七千元」（電器設備及衛生設備工程），則「建築施工」部分之工資將高達【二十九萬五千八百七十五元】而建築施工之總金額僅三十八萬九千元，如此計算建設施工部分之材料僅八萬六千一百二十元，顯然不合常理，且與建築師黃義進於偵查中所為上開估算之工資【六萬四千一百八十四元】也相差過鉅。證人黃義進與檢察官會勘現場之後，雖稱本件工程所用材料符合，而其估算之工資較低等情，但是經檢察官提示本工程材料費應有二十九萬四千九百零二元，而林次郎所提出之材料單據發票金額僅二十萬六千八百零五元，是否有偷工減料情形？證人黃義進陳稱；「我猜想有的沒有拿發票，而用工資抵銷」等情（詳偵查卷第一六一頁），亦認工程材料沒有問題，可能以工資報銷工程款。雖然林次郎實際進行工程施作，可能支出比建築師估計還多的工資，但林次郎第一次申報林木振工資時，列載自八十三年一月至十二月工資共計四十五萬元（詳證據十三新港鄉公所函第二十至二十四頁之工資印領表），顯與實際施工日期（八十三年六月至八月）不符。又林次郎於調查時承認：「丁○○指導我女兒修改工資所得印領表時，向我表示扣除有發票單據可請領二十餘萬元外，其餘部分可由工資部分申報請領，約三十三萬至三十四萬元，我乃指示我女兒依據前述分配劉素娥、林木振各九萬元，陳林月、陳聖興各四萬五千元，我六萬二千八百七十五元，以不被扣繳個人綜合所得稅為原則，但實際上並未發放三十三萬二千八百七十五元」等情（詳調查卷第十六頁，詳如附表二之申報金額欄）。另林次郎結算申報之工資總額三十三萬二千八百七十五元中，陳勝男、蔡周、王順益及王陳清香已明確證述其工作內容（詳如附表二所示），所領之工資金額與其工作內容大致相符合，尚堪採信，此部分金額共計四萬三千五百元（五千元加一萬七千五百元加一萬三千五百元加七千五百元），應是工資無誤。劉素娥、陳林月、陳聖興等人具領工資情事，已據渠等於偵查及原審中結證屬實（詳如附表二所示），足以認定為工資無疑。顯然林次郎結算時，有將結算金額中，無發票收據部分，攤在工資申報，應是屬實。
九、茲所應審究者為：㈠系爭工程是否須經比價發包始得承作，被告丁○○、乙○○是否為圖利林次郎而改自行僱工施作。㈡林次郎就工程中之舊有建築物拆除整地項目，依建築師所編列之七萬元費用請領工程款，是否有以偽造林木振等人之工資表方式，詐領其中之六萬一千五百元及其餘之三十三萬二千八百七十五元工資而已，茲分述如左：
（一）關於本案公廁工程是否須經比價發包始得承作部分：
（１）按依「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第六條、第三十六條」及「嘉義縣政府暨所屬各機關學校辦理營繕工程購置定製變賣財物作業程序標準表」所示工程金額在二十萬元以上未達二百萬元者，固應取具三家以上殷實廠商估價單辦理比價手續。系爭工程金額為五十七萬五千八百元，原則上自應按上開規定辦理。惟如以「自辦工程」之方式施作，則無須經「公告招標」、「比價」或「議價」之程序辦理。所謂「自辦工程」，係指各機關之營繕工程，依上開稽察條例第三十條「各機關營繕工程，以自行購料僱工方式辦理者，其工料合併計算在一定金額以上者，應經上級主管機關核准，並徵得審計機關同意之」，以及臺灣省鄉鎮會計制度第二０二條「工程施工方式得依人力、設備及經濟有效施工，確定為自辦或招商辦理，凡經報准交工程單位自行供料僱工辦理者，稱為自辦工程」、第二一三條「工程因發包困難，或其他原因需改為自辦時，應由主辦工程單位簽註理由報請鄉（鎮、市）長核定，其在一定金額以上者，應陳述理由檢具工程表單報請上級主管機關核定，並徵得審計機關同意後辦理」，審計部於八十年一月三十日以台審部五字第八０００二０一六號函「將一定金額調整為五千萬元」等規定，故金額在五千萬元以下之工程，祗要主辦工程單位簽註理由報請鄉（鎮、市）長核定，即可以自辦工程方式施作，而無須悉依公告招標、比價或議價之程序辦理。
（２）查本案公共廁所面積僅四．五坪，地形狹長不規則，內側與新港鄉農會大潭辦事處相鄰，外側面鄰之村內道路約二公尺半（包括水溝），業經原審法院勘驗明確，有勘驗筆錄可按（詳原審第二卷第六一頁），因限於地形，施工不易，利潤不高，雖經商請允興土木包工業負責人李家興施工，卻遭拒絕，嗣再徵詢何錦雲、丙○○、楊憲鴻等三家廠商承包，亦遭婉拒，已據李家興、何錦雲、丙○○、楊憲鴻等證述明確（詳本院上訴卷第一０三頁、本院上更一卷第九四、九五頁），是本件工程確已具備「發包困難」，而得改為自辦之法定條件。雖據被告丁○○於調查站調查時供稱：鄉公所原計劃辦理比價發包，因大潭村長乙○○要求將該工程交由村辦公處辦理營建，其始向乙○○表示可以行文鄉公所爭取，由大潭村辦公處自行營建該工程。偵查中又稱：鄉長之意思是要委託精忠廟興建，但精忠廟不願意，把這件退回來，後來經過村長爭取，才交給他們等語。因其未詳細說明本案工程己具備「發包困難」而得改為自辦之法定條件，而未將上述無人願予承建之過程詳予陳明，致生誤會。故本項工程改為自辦確已具備「發包困難」而得改為自辦之法定條件，改為自辦工程並無違誤。又本件工程確因無人願意承包且會計年度將屆，因精忠廟進香人數頗多，為便利進香團及村民急用，被告乙○○即大潭村長認此公共廁所確有必要，因恐預算被退回，始向鄉公所要求由大潭村自行興建，鄉公所乃依大潭村辦公處之請求，經協商後，准由該村自行興建等情，除經被告丁○○、乙○○在歷次偵審中所供明外，並據證人李家興及鄉長鄭友信在原審及本院審理結證屬實，且有上開往來公函在卷為憑（詳原審第一卷第六六頁、第六七頁、第六九頁、第二一０頁），從而系爭工程既依法改為自辦工程，自不需經「公告招標」、「比價」或「議價」之程序辦理，應堪認定。
（３）次查本案公廁工程既由大潭村辦公處依自辦之工程辦理，即應由村辦公處依自行購料僱工，不得找承包商承包一節，經訊據被告乙○○稱：因伊做農，對建築外行，始請林次郎幫忙，但建築材料是由伊與林次郎一起去買，工人委請林次郎去找，並非轉包給林次郎，核與林次郎所供情節相符（詳本院更二卷第五三、五四頁），參以被告乙○○指示村幹事張銘聲所書擬之大潭村精忠廟公共廁所委任合約書亦載明：「大潭村辦公處將精忠廟公共廁所興建工程委託林次郎管理施工，林次郎依大潭村辦公處之工程預算書施工，全部工程款額以預算書為準，如超出由林次郎自行負責，大潭村辦公處負責請款，雙方之工程款以新港鄉公所所規定為依據，林次郎不得借故延遲不施工」（見本院上訴卷第二二七頁）等內容觀之，被告乙○○係將系爭公廁工程委託由原審被告林次郎管理施工，又系爭公廁工程係因發包困難無人願意施作，在預算經費收回前，由嘉義縣新港鄉公所同意由該鄉大潭村辦公處自行興建，而該委任合約書上之預算書，亦係引用建築師黃義進向新港鄉公所提出之預算書，應認非由林次郎係以承包商之地位，為承包系爭公廁工程所提出，又合約書上對於請款之方式，亦明定係由大潭村辦公處負責請款，足認本件系爭公廁工程並非轉包予林次郎，又大潭村辦公處，雖名之為處，然內部並無工程人手，僅村長及村幹事二人，且其二人又自承均無工程施作經驗，則為使工程得以圓滿順利進行，將之委託予有工程施作經驗之林次郎管理，依既定之工程預算代為僱工施作，本質上應仍不失係由大潭村辦公處自行僱工購料之自辦工程，又該書面合約亦定名為委任合約書，及內容係委託林次郎管理施工，並無訂定底價或違約處罰之規定，要難憑此即遽認係交由林次郎承包興建。況林次郎固曾經營土木包工業，但多年來已改行賣鵝肉，此次經村長乙○○之懇託，始允諾受大潭村辦公處委任，代為招工興建，應認大潭村辦公處是以勞務給付之方式委任林次郎代為處理僱工興建事宜，雙方訂立之書面亦為「委任合約書」，可見確是為勞務給付契約並應適用委任之規定而已，絕非一般所謂之承包，參以本件請領工程款係由大潭村辦公處具名領取，亦有各該請款公函及收據在卷為憑。益徵被告乙○○與林次郎間所立之上開委任合約書，旨在確保林次郎受委任代為管理施作責任有所憑據而已，並非將系爭工程發包交由林次郎承攬施作。
（４）至證人即新港鄉公所主計室主任林瑞敏，在本院上訴審雖證稱：「本件既因發包困難，經報准由工程單位自辦，該村就必須自行購料僱工辦理，不能逕行交由林次郎承包」等語。被告丁○○、乙○○、林次郎及證人林良有在調查站及偵查中亦稱交由林次郎承包云云。惟證人林瑞敏於原審時證稱：「（本件是准他們自行辦理？）「也沒有規定這不可以，我們鄉公所是授權他們自己辦理，如金額太大會授權，本件金額不是很大所以讓他們自行辦理。」（見原審卷第一００頁）、於本院上訴審亦證述：「（系爭公廁工程是否可以用自辦或招商辦理？）「依會計制度規定，工程可分為發包工程及自辦工程二種，本件工程屬於自辦工程。」、「該村陳報上來請款的資料看不出是把工程交給林次郎承包，看起來是村自行購料雇工做的，我們是把工程款發給村辦公處，不是發給林次郎，我們鄉公所辦理的程序是合法的，至於該村內部如何辦理，我們不知道。」（見本院上訴卷第一０四頁）、於本院更二審訊問時證稱：「（精忠廟公共廁所工程送來收據是屬於自辦性質？）送上來的單據照申請款的單據來看是自辦工程。」、「（找個負責的工頭來做，工頭去找個別的工人來做也屬自辦工程？）應該是的」、「（何種情形下改為自辦工程？）是簽給鄉長同意改為自辦。」（見本院更二審卷第八七頁）云云，證人林良有亦證稱：「大潭村精忠廟公共廁所工程是林次郎叫伊去做水電部分，材料是伊帶林次郎及村長去買的，不是轉包。」云云（詳本院更二卷第八六頁），以上證言與上開合約書相互核對，應認被告所辯非虛，從而系爭工程依法既屬自辦工程性質，實際上亦確由村辦公處自行僱工購料施作，則被告丁○○、乙○○二人，就系爭工程分別為前揭各階段程度之參與，應均屬合法之行使，應認並無圖取不法利益之意思。至被告丁○○在調查站稱：系爭工程非自辦工程應辦理發包，其一時未注意予以驗收云云，林次郎在調查站稱係由其承包云云，因均與前開事證不合，自不足資為被告不利之認定。又依合約書所載，林次郎只能請領預算書之金額五十七萬五千八百元，超過部分自行負責等情，固有上開合約書可稽，惟查大潭村辦公處係經新港鄉鄉長鄭友信同意系爭公廁工程交由該村辦公處自行興建，且經費係預算書所列之上開金額，而被告乙○○即係與林次郎簽立上開合約書，該合約書既係勞務給付之關係，應適用委任之規定，而由林次郎管理系爭公廁工程之施工，兩者簽立合約書就超過預算書所載之上開金額時，約定由林次郎自行負責，係就兩者委任之關係，對於林次郎就上開委任管理施工之事項，林次郎因受有報酬，應以善良管理人之注意為之，如超過預算書所載金額時，即認係因林次郎處理該委任管理施工之過失，致生損害應由林次郎負責，是認不能因該合約書有此項約定，即強認該合約書係有承攬之關係，據以認定被告乙○○將系爭公廁工程交由林次郎承包，再加以倒果為因，加以推斷系爭公廁工程係非自辦工程。且查系爭公廁工程之請款亦係由大潭村辦公處名義向新港鄉公所請領等情，亦有嘉義縣新港鄉大潭村辦公處83年5月25日新鄉大村字
第45號函、嘉義縣新港鄉公所83年6月1日新鄉字第4445號函可證（證物外放），亦認符合上開自辦工程請款方式，不能僅憑原審被告林次郎於調查站供述實際上是由林次郎向新港鄉公所請領全部工程款云云（見調查站第十五頁），遽認本件系爭公廁工程係由林次郎承包，縱認請領之書據係由林次郎書寫，亦應認係林次郎為履行委任契約上之義務而已，林次郎此時亦係為被告乙○○之行政助手而已，更難認林次郎係承攬系爭公廁工程之包商。
（二）關於請領工程款有無不實部分：
（１）本案公廁工程原址為農會倉庫，與農會倉庫相連，為防鄰屋受損，拆除時需用人工，且因巷道狹窄彎曲，亦需以人力或鐵牛車搬運磚石，故建築師黃義進之所以編列七萬元之拆除整地費用已非無因，況該證人建築師黃義進在偵查及本院前審審理時，復均證稱其在工程預算書上所編列之工資六萬四千一百八十四元，確比實際工資偏低，該六萬餘元均係就土木部分，不包括水電及拆除整地等部分甚詳，且實際上本案工程拆除整地費用，除有陳騰松立據之怪手五千元及堆土三千五百元，合計八千五百元外（證人陳騰松在原審證稱三千五百元係怪手搬運費，寫推土比較好聽），尚有關怪手拆除後之清理搬運等後續之善後工作支出，否則何來淨空土地供興建工程之用，而該後續清理工作，係由林木振負責施工，並領得六萬九千一百元之工資，除經林木振供證在卷外，並有該領據存於偵查卷可佐（詳偵查卷第一四五頁），其於本院前審審理中亦稱：「怪手挖過之後的工程，包括我一共四個人在負責，我們四個人大約做了一個星期，（除了四人之外）用我的農用搬運車搬那些廢棄物丟掉，一天運兩次，我有車，一天是三千元，其他人我不知道，就拆除的部分領了二萬多元，總共約二萬五、六千元」等語甚詳（詳本院更一卷第一一六頁）。而其餘之三人依林次郎所供每人每天二千元，與當今之工資亦屬相當，故按林木振及其餘三人所領得之工資核算，再加上怪手推土之費用八千五百元，合計為七萬七千六百元，業已超過建築師所估算之七萬元，林次郎於該項作業核屬虧損，其以七萬元請款，實難認其有詐領該六萬一千五百元差額工程款之情事。林次郎受託施作系爭工程時，關於施工之工材項目確均依合約所定之品質、材料施工，及依建築師所設計之設計圖興建，並無偷工減料等情，既經證人即建築師黃義進在偵查中證述在卷，則其所花費之經費加上利潤，當與工程預算書所列之金額相若，已難輕認施工者有何暴利可圖。且林次郎因非專門從事土木包工業，素來又無向公家請款經驗，加以鄉間村民買賣、打零工，亦不習慣開發票或預予取得憑證，致於請領工程款時欠缺相關憑證，引起請款不實之誤會，亦難認有偽造文書之犯行。
（２）又本案公廁工程自行購料事宜，除業經取據檢附於結算申報資料內者外，證人即大潭村精忠廟管理委員會主任委員林新維，所以對本案產生懷疑，肇因於「本案工程已使用十一立方公尺混凝土，而包裝水泥僅用以黏貼磁磚及粉平水泥牆面之用，為何另報繳使用六百十包水泥。」（以上參見⒎嘉義縣調查站調查筆錄），又依卷附林次郎提出請領本件工程款之水泥發票影本一紙觀之（詳外放之新港鄉公所承辦工程案卷內），其向耀真有限公司購買水泥共六百十一包，金額計七萬零四百五十五元。惟據證人即耀真有限公司負責人甲○○於調查站調查時證稱：系爭工程確實不需要使用達六百十一包之水泥，林次郎僅向其購買水泥八十六包等語（詳調查卷第三七頁）。倘其所述屬實，則林次郎似有浮報詐領材料款之情事一節。查證人甲○○於八十四年十一月十日嘉義縣調查站訊問時供稱︰「該編號WB00000000之發票確係由我本人開立，當初係因林次郎承包大潭村精忠廟公共廁所工程，而向我購買水泥、磚塊、磁磚等建材：：。」、「因為我向其他廠商進料磚塊及磁磚時，並未開立進項發票，故我不願於銷項發票上開立磚塊、磁磚之銷項，所以當林次郎向我索取發票時，我乃將磚塊及磁磚之貨款，折成為水泥之數量後，統一以銷貨項目水泥乙項，開立前述發票予林次郎。」、「該公廁工程確實不需要使用達六百十包之水泥，但因當初林次郎陸續向本公司購買建材時，我配偶林溫婉均有於估價單上記帳，我依該估價單之總金額，以每包水泥一百十五點五元計算，折算為六百十包水泥之數量，金額計七萬零四百五十五元。」、「該估價單確係我以前述據以估算六百十包水泥數量之估價單，依估價單計載，林次郎向我購買水泥八十六包，牆壁磚（按即羅門205.）一千六百三十九塊（金額三萬二千七百八十元），二丁掛（按即隆昌5201）二千八百塊（金額六千四百四十元），地面止滑磚（按即金帝2002）三百八十一塊（金額六千五百五十八元），磚塊六千塊（金額一萬零二百元）」（以上參見84.11.10嘉義縣調查站調查筆錄）等語以觀。而且上開統一發票係依前述估價單折算而來，其中差額部分以及會有如此差額等情，亦如上述，實非共同被告林次郎浮報詐領材料款，而是建材商即耀真有限公司負責人甲○○不按實際銷項內容陳報，而將牆壁磚、二丁掛、地面止滑磚、磚塊等全部折計水泥，故少報其他建材而多報水泥之現象，以致讓人有浮報水泥之嫌，故林次郎所付出之建材費，金額並無絲毫浮報詐領材料款，故而丁○○於調查站訊問時供稱：「該舊有建築物拆除整地工程項目，依實作實算結算方式卻僅得結算八千五百元，但因該工程預算書所編列之該項工程項目金額為七萬元，我亦不好意思予以扣減，所以仍核列七萬元之結算金額。」（見調查卷第六頁反面）等語，應認係被告丁○○係就該舊有建築物拆除整地工程項目，僅就有憑據之部分而為陳述，是對人由人工拆除及整地部分，因無單據可憑，致無法對之加以陳述，被告丁○○上開不利於己陳述，復又無其他證據加以證明舊有建築物拆除整地工程係僅以怪手之支出即可完成該項工程，因認不得據此被告丁○○上開不完成陳述，遽為被告丁○○不利之認定。
（３）又林次郎受託施作系爭工程期間，除自己領得工資六萬二千八百七十五元外（因其非承包商自亦屬村辦公處僱用之工人），並曾僱用林木振、劉素娥、陳勝興、陳林月、王順益、王陳清香、蔡周、陳勝男等人工作，其間各人所領得之工資分別為林木振六萬九千元（零頭一百元捨棄）、劉素娥六萬七千五百元、陳勝興四萬五千元、陳林月四萬五千元、王順益一萬三千五百元、王陳清香七千五百元、蔡周一萬七千五百元、陳勝男五千元，合計三十三萬二千八百七十五元，且其中王順興、王陳清香、蔡周、陳勝男四人，因不願具名領款，遂經林木振、劉素娥同意下，將王順興、王陳清香二人所得工資併計在林木振名下，另將蔡周、陳勝男二人所得工資併計在劉素娥名下，各合計為九萬元各情，不惟已迭據林次郎所供明，並分據證人林木振、劉素娥、陳勝興、陳林月、王順益、王陳清香、蔡周、陳勝男等人在偵查中所證實，並有各該領款收據、及工資印領表在卷足稽。雖林次郎於調查站訊問時供稱：「實際上並未發放三十三萬二千八百七十五元工資」，核與上述情節與實際施工均不符，殊不足採。又被告乙○○與證人林良有雖於調查站供稱：「林次郎、林木振未到現場施作」等語，其竟列報工資，是否有虛報詐領部分，經查：林次郎係本件工程之工頭，負責購料、雇工等工作，而林木振則負責拆除與搬運廢料，已如前述，其有參與工作，自不待言，林良有因負責水電部分，其工作在拆除與搬運廢料之後，因工作時段不同而未見面，亦不悖常情。
（４）本案公廁工程確係由大潭村辦公處自行僱工購料之自辦工程，實際上亦確由村辦公處自行僱工購料施作，則被告丁○○、乙○○二人，就系爭工程分別為前揭各階段程度之參與，應均屬合法之行使，自難認有違法而蓄意圖利林次郎之犯行。又林次郎於檢察官訊問時經詢以︰「你承包這工程，乙○○、張銘聲、丁○○有無拿到何好處或是你有送東西給他們。」答︰「都沒有。」又問︰「丁○○為何那麼熱心教你怎麼申報工資？」答︰「因他在鄉公所任職，比較清楚，而我又不識字」（詳偵查卷第十九頁）。益徵被告丁○○確無圖利林次郎更無從林次郎處得到任何好處，縱使有教林次郎如何申報工資，亦非被告丁○○之職權。而林次郎請款遭退回後，被告丁○○係告以工資應實報實銷，不得超過工期，既亦經證人葉永聰迭在原審及本院前審結證在卷，則林次郎乃改以上開結算金額五十三萬九千六百八十元，扣除有發票收據部分二十萬六千八百零五元，餘三十三萬二千八百七十五元，列為林木振等人之工資，據予請領工程款，進而經鄉公所主計、財政、建設課長、秘書及鄉長等人層層審核後准予領款，因各該工資款項均確有該支出，已如前述，益證被告丁○○無圖利之情事。
（５）至於證人林忠界於八十四年九月十九日嘉義縣調查站證稱：「當時林泰源審視設計圖後表示可以三十八萬餘元之價格承包本件廁所土木、水電工程」等語，惟據林泰源於本院八十八年九月二十九日審理時證稱略以：「根據草圖（估算），且這是廟的工程，不計利潤來估的，但要蓋廁所前需拆除地上物及整地之費用沒有算入，後來因經過時間很久，且週邊零碎工程沒有估算進去，我才放棄不做，如果週邊的工程再算進去，就不只這個價錢，如果做的話就會虧本，且也沒有時間，所以我後來就跟他說我沒有時間做」等語明確，故所謂林泰源審視設計圖後表示可以三十八萬餘元之價格承包本件廁所土木、水電工程等情，應是林泰源僅審視草圖，且該三十八萬餘元之價格亦未包括拆除及整地等週邊之工程費用在內，是林泰源僅以審視工程設計圖，即認可以三十八萬餘元承辦，尤嫌無據。
十、而九十年十月二十五日修正，同年十一月七日公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款、第五款其規範要件較舊法更為嚴謹，構成要件限制為：(一)明知違背法令 (二)圖自己或
其他私人之不法利益 (三)因而獲得利益；其中明定：「明
知違背法令」之構成要件，考其立法之目的，無非以公務員之使命，即在謀人民之利益，而我國現行法令之種類及內容繁多，難期一般公務員所能盡知，而勇於任事之公務員反易動輒得咎，導致一般公務員只顧防禦而忽略興利之消極態度，自非人民之福，因而呼應刑法第一百三十條第一項規定，以公務員主觀上明知違背法令為構成要件之一；所稱「違背法令」之「法令」，係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等對多數不特定人民就一般事項所作對外產生法律效果之規定；至其違背法令，是否限於執行職務時所應遵守之法令？抑漫無限制，即一般屬於道德性、抽象性或與職務無直接關係之義務法令亦包括在內？貪污治罪條例並無明確規定，然依新法之修正意旨及保障公務員適法之職權行使，應認限於公務員執行職務時所應遵守之法令。而公務員服務法之規定內容，帶有濃厚之道德要求及不確定之法律概念，其第六條僅係規範全體公務員在執行職務時，不得有濫權行為，並非就執行具體職務時，就具體職務上所為之特別規定；且公務員服務法本身對於違反者亦訂有行政處分或罰則，若謂違反公務員服務法即係上開圖利罪之「違背法令」，即難認與新法修正意旨契合。查系爭公廁工程既由證人即新港鄉鄉長鄭友信同意交由大潭村辦公處自行興建，顯然被告丁○○自從就其非屬其職權之事項居於主導地位，而被告乙○○係最基層之自治單位村辦公處之村長，事務繁雜，所受教育不高，是否能僅因其在處理本件系爭公廁工程無法親自僱工管理施工，而將此部分委由林次郎執行，據以認定被告乙○○明知法令而故意違背及有圖利之犯意。
十一、綜上各情，參互觀之，足認被告二人所辯，堪予採信，此外復查無其他積極證據，足證被告二人有公訴意旨所指之犯行，本件尚屬不能證明被告犯罪。原審疏未詳審，遽對被告丁○○、乙○○予以論罪科刑，自有未合，上訴意旨，否認犯罪，指摘原審對其等判決不當，為有理由，自應由本院將原審該部分判決予以撤銷改判，並諭知無罪判決，以期適法。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　1 　　月　　17　　日刑事第五庭 審判長法 官　楊明章
法 官　顏基典
法 官　吳森豐
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官　李梅菊
中　　華　　民　　國　　95　　年　　1 　　月　　17　　日