臺灣高等法院臺南分院95年度上易字第181號｜法律人

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 95年度上易字第181號上　訴　人即　被　告　甲○○ 選任辯護人　曾柏暠　律師上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣台南地方法院九十三年度易字第三九一號中華民國九十五年一月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署九十二年度偵續字第四一號），提起上訴，本院判決如下：主　　文原判決關於甲○○部分撤銷。甲○○共同連續明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑捌月。事　　實一、緣甲○○於民國八十三年十一月十六日下午三時許，駕駛車號PG－三九九號營業小客車搭載乘客乙○○，沿國道一號高速公路由南向北行駛，途經該路王田交流道北上一八九公里三百公尺路肩處停車時，適有案外人邱金水駕駛台億通運股份有限公司（以下稱台億公司）所屬營業大貨車利用該路肩超車，因而撞及甲○○所駕駛之上開小客車，致乙○○受有重傷害，甲○○與邱金水二人因而經台灣台中地方法院檢察署檢察官以其二人涉有業務過失致重傷害罪嫌，而於民國八十四年五月四日將其二人提起公訴，民事部分，乙○○並委任其配偶賴金滄於同年六月九日向臺灣臺中地方法院提起刑事附帶民事訴訟，請求甲○○、邱金水與台億公司連帶給付新臺幣（以下同）五百萬元，並陳明願供擔保，請求准予宣告假執行。嗣刑事部分經臺灣臺中地方法院刑事庭審理結果，認甲○○犯業務過失致重傷害罪，而於民國八十四年七月十一日以八十四年度交易字第一六八號刑事判決，判處甲○○有期徒刑八月，甲○○不服提起上訴，復經臺灣高等法院臺中分院於民國八十四年十月六日以八十四年度交上易字第一七二八號刑事判決駁回其上訴確定。詎甲○○為避免其所有坐落於臺南縣官田鄉○○段地號第三一八號、應有部分二分之一之土地與同段地號第一二四之四號、應有部分全部之土地，將來遭受乙○○查封拍賣，明知其與胞妹丙○○及友人方振隆間均無三百萬元之債權債務關係存在，竟基於使公務員在其職務上所掌之公文書上為不實登載之概括犯意，分別與丙○○（民國三十九年十二月八日生，業經原審判處有期徒刑六月確定）、方振隆（民國四十年二月十二日生，業經原審判處有期徒刑六月確定）基於共同犯意之聯絡，共同利用不知情之土地代書郭柏祥（民國二十年二月十四日生）先後於民國八十四年十月十四日及同年月十六日，持甲○○所交付之系爭二筆土地所有權狀、印鑑證明、丙○○、方振隆二人之印鑑證明、土地他項權利移轉契約書等文件，至臺南縣麻豆地政事務所提出以辦理抵押權設立登記，俾將系爭第三一八號土地及第一二四之四號土地，均以甲○○為債務人兼義務人，分別以丙○○、方振隆為權利人，各設定權利價值為三百萬元之抵押權予丙○○及方振隆，其詳如附表編號一、二所示，致使公務員即臺南縣麻豆地政事務所承辦人員，於同年月十七日先後將此不實之事項，登載於職務上所掌之公文書即土地登記簿謄本上，均足以生損害於地政機關辦理抵押權設定登記之正確性及甲○○之債權人乙○○就系爭土地求償之權益（損害債權部分未據提出告訴，且已逾告訴期間）。二、案經乙○○訴請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理　　　由甲、程序部分一、按刑事訴訟法第九十五條前段僅規定「訊問」，並未將之明定為調查或審判程序之訊問，衡以該二種訴訟程序進行之目的實不相同，為確實保障被告之權利，自應分別於調查、審理程序中各告知被告上開事項，俾符立法趣旨。但調查、審理程序如非一次庭期終結者，各於第一次之調查庭及審理庭告知即可。查原審於民國九十四年十一月三日行準備程序期日前，業於民國九十三年六月二十五日行準備程序期日訊問被告前，踐行刑事訴訟法第九十五條所規定之告知事項乙節，有該日筆錄一紙在卷可稽（見原審卷第二十四頁筆錄），且為被告於原審所選任之辯護人所不爭執（見原審卷第一九二頁筆錄），是縱認原審於民國九十四年十一月三日行準備程序期日訊問被告前，未踐行刑事訴訟法第九十五條所規定之告知事項，揆諸前開說明，亦無訴訟程序違法之處。況按訊問被告時若未踐行告知得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述之告知程序，然被告若無因未受該項告知而違背其自己意思為不利於己之陳述，或以被告違背自己意思所為不利於己之陳述作為不利被告之推斷等情形，對被告訴訟上供述自由權之保障，自無妨礙，最高法院亦著有九十三年度台非字第七０號判決意旨可資參照。茲查：本案被告於原審九十四年十一月三日行準備程序期日時，始終均否認有被訴之犯罪事實，而無違背其自己之意思而為不利其自己供述之處，且本件判決亦未以被告於原審九十四年十一月三日行準備程序期日時否認犯罪之供述作為不利被告之論斷，是原審受命法官於民國九十四年十一月三日行準備程序期日時，縱未於訊問被告前，踐行刑事訴訟法第九十五條所規定之告知事項，亦無礙被告訴訟上之供述自由權，是被告辯稱其緘默權及防禦權已被剝奪，上開所踐行之訴訟程序難謂適法等語，自不足資為其有利之依據。二、次按法院於行準備程序期日時，為釐清審判範圍，審酌是否開啟簡式或轉換簡易之審判程序，預作案件及證據重要爭點之整理，並確認有無證據能力之爭執，曉諭為證據調查之聲請及決定調查之範圍、次序、方法，命提出證物或可為證據之文書暨其他與審判有關之事項，依刑事訴訟法第二百七十三條第一項之規定，本得就訴訟資料之聚集及彙整向當事人、辯護人等為相關之訊問、瞭解，以為審判程序之密集、順暢進行預作準備（最高法院九十四年度台上字第五五三一號判決意旨參照）。經查：本案被告經檢察官以渠等間互以虛偽不實之借貸債權，而向地政機關申辦抵押權設定登記，所為涉犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪嫌而提起公訴，則原審受命法官於行準備程序期日時，為明瞭被告甲○○與原審被告丙○○、方振隆間，分別就附表所示抵押權所擔保之借貸債權是否存在，以利審判期日進行實質調查之順暢，乃訊問被告甲○○與原審被告丙○○、方振隆間之借貸事實，藉以釐清渠等各自就此部分供述之不爭執及爭執事項，以為證據能力排除與否之審酌，要屬事實審法院行準備程序依法得為處理事項之範圍，並無僭越代行審判期日調查程序之違法可言；再者，本件亦未以被告甲○○與原審被告丙○○、方振隆間，於原審九十四年十一月三日行準備程序期日時，就有無借貸事實彼此互為矛盾之供述，作為不利被告之論斷，而於判決之結果不生影響，揆諸前開說明，自難謂訴訟程序有何違背法令之處。三、末按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。經查：証人賴勝男、蔡月英、蔡張碧霞三人於檢察官偵查中具結後所為之陳述，因檢察官原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，且其等之陳述均係於日間所為，並於製作完成交其等親閱內容，經其等確認無訛後始簽名，足見其等於偵查中向檢察官所為之陳述，應無顯有不可信之情況，揆諸前開規定，其三人於偵查中向檢察官所為之業已具結之陳述，自得為証據，合先敘明。乙、實體部分一、訊據上訴人即被告甲○○對其確有將附表所示之地號第三一八號及第一二四之四號等土地，分別設定如附表所示之抵押權予丙○○、方振隆二人之事實固坦承不諱，惟矢口否認有何犯行，辯稱：伊確有積欠丙○○、方振隆二人各三百萬元，雖有關伊與丙○○間之系爭債權，業經民事判決認定不存在，惟該民事確定判決係以伊就系爭三百萬元借貸關係未負舉証之責任為由，因而為伊敗訴之判決，實難令伊心服，況民事判決認定之事實，亦無拘束刑事判決之效力，本件依刑事訴訟法第一百六十一條第一項之規定，自應由檢察官就系爭債權為虛偽之事實負舉証之責任；另丙○○借予伊之三百萬元，其中一百萬元係丙○○參加蔡張碧霞之互助會所領得之尾款，另二百萬元則係蔡張碧霞返還丙○○之借款，此業據蔡張碧霞供述明確，另伊向丙○○借來之三百萬元係用於返還柯瓊興乙節，亦據柯瓊興証述綦詳；至伊向方振隆借來之三百萬元，伊已於當日返還二百萬元予方振隆，另一百萬元則用於簽賭大家樂，足見伊已解釋所有債權債務之始末，應無偽造文書之情事等語，茲查：１、被告甲○○確有將附表所示之地號第三一八號及第一二四之四號等土地，分別設定如附表所示之抵押權予丙○○、方振隆二人等情，業據被告甲○○坦承不諱，並有台南縣麻豆地政事務所於民國八十四年十月十四日以收件字號南麻字第一二三二七號及於同年月十六日以收件字號南麻字第一二三八八號收件之土地登記申請書、土地抵押權設定契約書與土地登記謄本等在卷可稽（附於偵三卷第一九一頁至第二０七頁），足証被告此部分供述顯與事實相符，其此部分供述，自堪採信。２、另原審被告丙○○確於民國八十四年十月十三日自其設於嘉義縣朴子市農會第0000000─二二─00000 00號帳戶內轉帳三百萬元至被告甲○○設於臺南縣官田鄉農會第七○一─○○四─00000000號帳戶內之事實，固有嘉義縣朴子市農會於中華民國九十五年五月九日以朴農信字第０九五０００一四０六號函檢送之交易明細表一紙、於民國九十五年七月十七日以朴農信字第０九五０００二一七六號函檢送之支出傳票一紙及匯款解款收入傳票一紙在卷可稽（附於本院卷第六十六頁、第一一八頁及偵三卷第四十七頁），惟查：㈠被告甲○○於原審審理時供稱「在設定抵押以前的一個多月以前，我主動去丙○○家中跟他要借錢，『她說她現在有錢』，如果我給她保障，她就立刻可以借錢給我」等語（見原審卷第二三四頁筆錄），另原審被告丙○○則供稱「九月初，甲○○向我借錢時，『我沒有向他表示現在就有三百萬元』可以借給他，我當時跟他說只要等到我會錢收到，及別人還我錢，我才有錢可以借他，但是何時才有錢，我並沒有告訴他」等語（見原審卷第二四五頁筆錄），足見其二人就原審被告丙○○何時有錢可借被告甲○○乙節，所為之供述已有不一；另其二人於檢察官偵訊時及原審審理時均一致供稱「被告甲○○向被告丙○○借款時曾表示係因遭人逼迫還債」等語（見偵二卷第一三一頁及原審卷第二三四頁、第二四三頁筆錄），設若被告甲○○於民國八十四年九月初即因急需資金以償還欠債，且又認知被告丙○○當時確有資力出借三百萬元，衡情被告甲○○當即辦理附表編號一號所示之抵押權，以儘速自原審被告丙○○處取得資金以償還欠債，始符情理，乃被告甲○○竟於事隔一個多月後，始辦理設定附表編號一號所示之抵押權以向原審被告丙○○借款，其情實有違資金需求之急迫性，足証被告甲○○是否確有向原審被告丙○○借貸之必要及上開三百萬元匯款是否確係原審被告丙○○出借予被告甲○○之借款，顯非無疑。㈡又被告甲○○於原審審理時供稱「八十四年十月十三日，我載代書去丙○○家辦理抵押的當天下午，我就主動提供我農會的帳戶給丙○○，丙○○就將錢匯到我的帳戶內」等語（見原審卷第二三五頁筆錄），惟原審被告丙○○則供稱「在八十四年九月初，甲○○來跟我借錢的時候，我就叫他把帳戶存摺留下來，所以知道帳戶號碼」等語（見原審卷第二四四頁筆錄），足見其二人就原審被告丙○○何時知悉被告甲○○設於臺南縣官田鄉農會之帳戶號碼乙節，所為之供述，亦相互岐異。㈢另原審被告丙○○係於民國八十四年十月十三日先以四百五十萬元現金存入其設於嘉義縣朴子市農會第00000 00─二二─0000000號帳戶內，再以電匯轉帳之方式，將其中三百萬元款項匯入被告甲○○設於官田鄉農會之上開帳戶內乙節，有嘉義縣朴子市農會於民國九十二年五月九日以朴農信字第九二０一四二九號函檢送之存款收入傳票、取款憑條及該農會於民國九十五年五月九日以朴農信字第０九五０００一四０六號函檢送之存款交易明細表各一紙在卷可稽（見偵三卷第六十三頁、第六十五頁、第六十六頁及本院卷第六十六頁），乃原審被告丙○○於偵查及原審審理時竟供稱「我用現金三百萬元到農會匯入甲○○帳戶，因為蔡張碧霞於八十四年十月十三日還我三百萬元現金，其中一百萬元是向蔡張碧霞跟兩個互助會，於八十四年十月十日到期尾會之會款，另二百萬元是蔡張碧霞償還積欠我之借款」等語（見偵二卷第一三一頁反面、第一三三頁及原審卷第二四一頁筆錄），設若原審被告丙○○確有以其自有之款項出借予被告甲○○，衡情其就上開金額高達三百萬元之款項究係以「現金匯入」或「轉帳匯款」之方式出借被告甲○○而為之供述，自無混淆不清之理，乃原審被告丙○○竟供稱係以現金匯入之方式出借三百萬元予被告甲○○，足証系爭三百萬元是否確係原審被告丙○○出借予被告甲○○之借款，實非無疑。㈣又原審被告丙○○就其於民國八十四年十月十三日存入現款四百五十萬元之資金來源，固於偵查中供稱「蔡月英還一百五十萬元，蔡張碧霞還三百萬元」等語（見偵二卷第一三二頁反面筆錄），另原審被告丙○○於民國八十四年十月十三日存入帳戶內之四百五十萬元現金，除於同日匯款三百萬元至被告甲○○設於官田鄉農會之帳戶外，其又於翌日即十四日將餘款一百五十萬元以提領現金之方式取出乙節，亦有嘉義縣朴子市農會於民國九十二年五月九日以朴農信字第九二０一四二九號函檢送之取款憑條及該農會於民國九十五年五月九日以朴農信字第０九五０００一四０六號函檢送之存款交易明細表各一紙在卷可稽（見偵三卷第六四頁及本院卷第六十六頁），且原審被告丙○○於偵查中復供稱伊於民國八十四年十月十四日自帳戶內提領現金一百五十萬元，係借予蔡張碧霞之用等語（見偵二卷第二一五頁筆錄），設若原審被告丙○○所稱借予被告甲○○之三百萬元款項，係源自於案外人蔡張碧霞於民國八十四年十月十三日交付之三百萬元及其於民國八十四年十月十四日提領之現金一百五十萬元係用來借予蔡張碧霞之用等語，係屬真實，衡情案外人蔡張碧霞既於民國八十四年十月十四日另有資金一百五十萬元之需求，則其又何須於民國八十四年十月十三日先行給付三百萬元予丙○○，再於翌日向丙○○借款一百五十萬元，而徒增無謂且繁瑣之金錢往來手續？此外原審被告丙○○對其於民國八十四年十月十三日匯入被告甲○○設於官田鄉農會帳戶內之三百萬元資金來源，亦始終無法明確交代，且無相關事證可佐，足見系爭三百萬元是否確係原審被告丙○○出借予被告甲○○之借款及原審被告丙○○是否確有以其自有之資金出借予被告甲○○，均非無疑。㈤雖証人蔡張碧霞証稱「與丙○○有金錢往來，她邀我會款，且我也有向她借過錢，八十四年間都有，我向她借二百萬元，陸續借的，還錢時間已有六、七年之久，當時還有包括會款，一共有三百萬元」、「三百萬元用現金帶到她家給她，我去領二次，共一百九十萬元，另外是會款現金，．．．還後再借一百五十萬元，至今尚未還她」、「（問：還款與再借款相距多久？）答：隔天而已」（以上見偵二卷第一七五頁筆錄）、「丙○○大部分都是收尾會的錢」、「我在七、八年前曾經還過丙○○二百萬元，我是拿現金二百萬及會錢一百萬到丙○○家還給他的」、「丙○○每次尾會到期我有問他，如果不需要用錢就把錢借給我．．．」（見原審卷第四十九頁所附本院九十二年上字第八三號民事事件筆錄及本院上開民事卷第九十三頁至第九十五頁筆錄）等語，另証人蔡月英於檢察官偵訊時亦証稱「我常向丙○○借款，計借了一百五十萬元，是陸陸續續借的，八十四年間借的，於一個月內還款，以現金支付，分四次清償」、「時間相隔太久了，我無法提供還一百五十萬元給丙○○之資料」等語（見偵二卷第二一四頁及第二三０頁筆錄），即被告甲○○於本院九十二年度上字第八十三號民事事件審理中亦提出互助金簿影本六紙以資証明蔡張碧霞確有積欠丙○○會款（附於上開民事卷第三十六頁至第四十一頁）。惟查：上開証人均未提出確切証據以實其說，且証人蔡張碧霞所稱還錢再借錢之情節，依上所述，亦不符情理，另依被告甲○○提出之互助會簿六紙所載，其上所載之各互助會起訖會期間，亦無於民國八十四年十月間到期之互助會，可供習慣收取尾會會款之丙○○收取尾會會款，則丙○○於民國八十四年十月間是否確有會款可供收取，亦非無疑，足証上開証人之供述及互助會簿仍不足資為原審被告丙○○確有以其自有之資金出借三百萬元予被告甲○○之依據，併此敘明。㈥證人即承辦系爭抵押權設定登記之代書郭伯祥於本院九十二年上字第八三號民事事件審理時業已証稱「依照謄本記載的原因發生日期，時間是在八十四年十月十三日上午我去丙○○家的，我主要是拿抵押權設定契約書給丙○○確認，當天我只是去辦手續」等語明確（見本院九十二年上字第八三號民事卷第八十九頁筆錄），另原審被告丙○○於原審審理時亦供稱「甲○○在八十四年九月初在我家跟我要借錢，我說要保障，就是要有抵押或是簽發本票．．．一直到八十四年十月十三日當天上午甲○○帶代書到我家裡來，我才知道甲○○要提供土地設定抵押．．．上午甲○○找代書到我家辦理抵押手續，下午我就去匯款」等語（見原審卷第二四三頁、第二四四頁及第二四六頁筆錄），足証原審被告丙○○係於民國八十四年十月十三日當日上午始知悉被告甲○○欲提供系爭地號第三一八號之土地供其設定抵押權，因而於下午前往農會匯款，其並未就系爭土地之擔保價值進行查證之事實，至臻明確。按原審被告丙○○係即便係胞兄即被告甲○○欲向其借款三百萬元，亦要求須提供相當擔保之人，顯見其就系爭貸款債權將來回收之認知，已有相當程度之認識，況三百萬元之借款亦非小額款項，乃原審被告丙○○卻於民國八十四年十月十三日當日上午知悉被告甲○○欲以系爭地號第三一八號土地供其設定抵押權後，卻未經查證該土地是否足以擔保其債權，即率於同日下午將三百萬元之款項匯入被告甲○○之上開帳戶內，其情顯與其要求借款需提供擔保之謹慎情形不符，足見原審被告丙○○是否確係以其自有之資金匯款至被告甲○○之帳戶內，顯非無疑。㈦雖被告甲○○供稱「我與証人柯瓊興是朋友關係，我是與他合夥養赤趐，我出資五十萬元」、「我是八十四年十月十三日去領取現金的，合庫的人用該銀行的牛皮紙袋裝好後，我再拿出裝農藥的帆布袋子裝並綁好後帶走，我領完現金後，先去柯瓊興處要還錢，因為柯瓊興不在，就去鄭淑美家還她三百五十萬，給她錢時，她有在家，旁邊也有她的朋友在場，旁人也有看到我還他錢，我還完錢就離開了，然後我就回台南西庄，剩下的錢我拿去還賭債一百萬」、「我是以土地向丙○○抵押借三百萬元，準備還柯瓊興。我是在官田農會領取現金還柯瓊興。丙○○是匯錢給我，她要匯錢前有先跟我說」、「我是先領取四百五十萬元，後來丙○○再匯三百萬元給我，時間的差距我已經忘了」（見原審九十一年訴字第二四三六號民事卷第九十六頁、第一六五頁、第一六六頁及本院九十二年上字第八三號民事卷第九十六頁筆錄），另証人柯瓊興亦證稱「七十七年起，甲○○曾投資我六十萬元，一起養殖漁業，由我負責養殖，至八十三年，因不堪虧損而退出，那時合算一下，甲○○應負擔三百多萬的債務」、「（問：該債務後來如何結算？）答：八十四年年尾，甲○○曾拿三百萬元還我」（見偵一卷第六十一頁反面筆錄）、「我與甲○○是朋友關係，甲○○與我合夥養赤翅，總共合夥養了六年，地點是我的，六年間收成二次，甲○○出資伍拾萬，約總數的四分之一．．．我收成第一次賺幾十萬元，那時候甲○○分沒有多少，第二次，因為魚生病，所以魚死光光，那時候我約養了參拾萬隻魚，面積約二甲多，第二次我損失約一千二百多萬，結算結果甲○○須負擔三百零八萬，甲○○先給我八萬元，其他約在一年後才給我，甲○○是拿現金給我參佰萬。．．．甲○○與我合夥期間他是從事開計程車的工作，損失三百零八萬，我有帳簿，我也有拿帳簿給甲○○看，當時甲○○也只是看一看，就說好，他說該賠就賠」（以上見本院九十二年上字第八三號民事卷第九十一頁及第九十二頁筆錄）等語，另證人鄭淑美亦證稱「甲○○向我借錢金額不一定，每次約幾十萬，最高、最低金額我已經不記得了，甲○○向我借錢，我都有記帳拿給甲○○看，甲○○是沒有在上面簽名，利息我都是隨便算，我是向他拿一分，利息我都是想等以後在拿」、「甲○○是在二、三年間陸陸續續向我借了三百五十萬元，我都是用現金借給他，之前甲○○並沒有還過我錢，直到八十四年間甲○○就一次還清我三百五十萬元」等語（見本院九十二年上字第八三號民事卷第九十頁筆錄）。惟查：上開情形，其中被告甲○○所稱出資金額五十萬元，非但與証人柯瓊興所稱出資金額六十萬元不符，另所稱伊向合作金庫銀行朴子分行領出現金四百五十萬元後，先去柯瓊興處還錢，因柯瓊興不在，始前往鄭淑美家還她三百五十萬等語，經核亦與一般債務人於清償鉅額債務之前均先行連繫並確定債權人在家後，始前往清償之常情岐異，設若被告甲○○於民國八十四年十月十三日所提領之四百五十萬元現金確係用以清償柯瓊興與鄭淑美二人之債務，衡情自應事先通知並確認其二人在家等候後，再前往清償，始符情理，乃被告甲○○竟未事先通知並確認其二人在家，即携帶鉅額現款貿然前往，足見其所稱伊所提領之現金四百五十萬元係為償還柯瓊興或鄭淑美債務，顯屬無據，此外被告甲○○或証人柯瓊與、鄭淑美等人，均未提出其他確切証據以資証明被告甲○○於民國八十四年十月十三日所提領之現金四百五十萬元確係供償還上開債務之用，自難僅憑其等三人上開顯有疑義之供述即遽認被告甲○○所提領之四百五十萬元現金係供償還上開債務之用。㈧依被告甲○○及原審被告丙○○二人之民國八十四年十月十三日之資金流程所示，其中被告甲○○係於民國八十四年十月十三日十二時二十四分，自官田鄉農會開立合作金庫銀行面額四百五十萬元、票號ＴＤ0000000號之匯票乙張，而後於同日下午一時持該匯票至合作金庫銀行朴子分行領取現金等情，有官田鄉農會民國九十二年一月十七日官農信字第０一九號函、合作金庫銀行朴子分行民國九十二年二月十一日合金朴營字第０九二００００六０九號函、合作金庫銀行朴子分行民國九十二年六月九日合金朴營字第０九二０００二八三六號函及取款憑條各一紙在卷可稽（附於原審九十一年訴字第二四三六號民事卷第一三０頁、第一四八頁、本院九十二年上字第八三號民事卷第一六三頁），另原審被告丙○○係於民國八十四年十月十三日十三時五十六分至十四時二十七分之間存入現金四百五十萬元至其設於朴子市農會之帳戶內，而後於同日十四時四十分自該帳戶匯款三百萬元至被告甲○○設於官田鄉農會之帳戶內乙節，亦有嘉義縣朴子市農會民國九十二年六月十一日信字第九二○一六九六號函、嘉義縣朴子市農會民國九十二年八月二十日信字第九二○二五五九號函及檢附之存款交易明細、傳票等資料在卷可稽（附於本院九十二年上字第八三號民事卷第一四四頁及第一九七頁），足証被告甲○○係於民國八十四年十月十三日十二時二十四分許，自其設於官田鄉農會之帳戶內，以開立合作金庫銀行面額四百五十萬元、票號ＴＤ0000000號匯票乙張之方式提領四百五十萬元，而後於同日下午一時持該匯票至合作金庫銀行朴子分行領取現金及原審被告丙○○係於民國八十四年十月十三日十三時五十六分至十四時二十七分之間存入現金四百五十萬元至其設於朴子市農會之帳戶內，而後於同日十四時四十分自該帳戶匯款三百萬元至被告甲○○設於官田鄉農會之帳戶內之事實，應堪認定，是依其二人之民國八十四年十月十三日之資金流程所示，其二人相互間之存提款時間非但緊密，且相互配合，其中被告甲○○適巧提領現金四百五十萬元於先及原審被告丙○○亦適巧存入現金四百五十萬元於後之互動情形，尤啟人疑竇，此外被告甲○○就上開現金四百五十萬元之去向及原審被告丙○○就上開現金四百五十萬元之來源，均無法做合理說明，另原審被告丙○○於匯款三百萬元予被告甲○○之後，復於翌日將剩餘一百五十萬元以提領現金之方式取出，而就該現金一百五十萬元之去向，亦無法做合理說明，足証系爭存入原審被告丙○○帳戶內之現金四百五十萬元應係自被告甲○○帳戶內所提領之現金四百五十萬元，上開自原審被告丙○○之帳戶內匯至被告甲○○之帳戶內之三百萬元款項，應非借款及被告甲○○顯未向原審被告丙○○借款之事實，應堪認定。㈨按認定犯罪事實所憑之証據，並不以直接証據為限，即綜合各種間接証據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許，最高法院著有四十四年台上字第七０二號判例可資參照，本件依上所述，原審被告丙○○形式上固有自其帳戶內匯款三百萬元至被告甲○○之帳戶內之情事，惟查其二人就有關借款、匯款及設定抵押權等相關細節之供述，不僅諸多岐異而與事實不符，且與常理相悖，另其等間就有關資金之來源及去向亦無法做明確合理之解釋，且依其二人於民國八十四年十月十三日之資金流程所示，其二人相互間之存提款時間非但緊密，且相互配合，其中被告甲○○適巧提領現金四百五十萬元於先及原審被告丙○○亦適巧存入現金四百五十萬元於後之互動情形，尤啟人疑竇，此外參酌被告甲○○與原審被告丙○○間因無任何債權債務關係存在，原審被告丙○○應將附表編號一號所示之抵押權予以塗銷等情，亦有最高法院九十四年度台上字第五六九號民事裁定、本院九十二年度上字第八三號民事判決及原審九十一年度訴字第二四三六號民事判決各一紙在卷可稽，並經本院依職權調閱上開民事卷宗查明屬實，足証被告甲○○與原審被告丙○○間確無任何債權債務關係存在之事實，應堪認定。３、又原審被告方振隆確於民國八十四年十月十六日自其設於臺南區中小企業銀行善化分行第00000000000 00號帳戶內匯款三百萬元至被告甲○○設於台南縣官田鄉農會第七○一─○○四─00000000號帳戶內之事實，固據官田鄉農會中華民國九十五年五月九日官農信字第０九四００五０一０五號函函述明確，並有該函及隨該函檢送之匯款解款收入傳票各一紙在卷可稽（本院卷第五十三頁及第五十九頁），惟查：㈠被告甲○○於檢察事務官訊問時供稱「八十四年十月十六日向方振隆借三百萬元，當時立的借據已遺失」等語（見偵一卷第四十五頁反面筆錄），惟原審被告方振隆則供稱「我在八十四年十月十六日曾借給甲○○三百萬元，不過沒有立字據」等語（見偵一卷第四十七頁及原審卷第二三八頁筆錄），足見其二人就系爭借款有無書立借據乙節，所為之供述，即有不一，設若原審被告方振隆匯予被告甲○○之系爭三百萬元款項確係借款，衡情其二人就系爭借款究竟有無書立借據之基本事實所為之供述，應無相互岐異之理，足証系爭三百萬元匯款是否確係原審被告方振隆出借予被告甲○○之借款，實非無疑。㈡又被告甲○○於原審審理時供稱「因為方振隆與劉振福私交比較好，我之前在劉振福家中跟劉振福說過好幾次要向方振隆借錢，當天我與方振隆在我們村莊內的廟前相遇，我就找他一起到劉振福的家中，劉振福就叫方振隆借錢給我」等語（見原審卷第二二九頁筆錄）；惟原審被告方振隆則供稱「劉振福帶甲○○來找我，請我將錢借給甲○○」等語（見原審卷第二三六頁筆錄）；另證人劉振福則證稱「當時在隆田車站排班聊天的時候，甲○○有提到他需要借錢，我才主動提及他可以向方振隆借錢；當時是在隆田火車站前，我、甲○○、方振隆都在場」等語（見原審卷第一九九頁及第二０一頁筆錄），足見其三人就被告甲○○如何及在何地與被告方振隆接洽借款一事，所為之供述，亦相互矛盾，是被告甲○○辯稱伊與原審被告方振隆間確有三百萬元債權債務關係存在等語，是否屬實，難謂無疑。㈢系爭地號第一二四之四號土地，前經被告甲○○於民國八十一年一月十六日設定權利價值二百萬元之最高限額抵押權予官田鄉農會，嗣因被告甲○○申請提高權利價值設定額，經官田鄉農會之徵信人員於民國八十四年六月十七日核估該土地之市價總值約為五百五十八萬二千四百元，放款值約為五百零二萬四千一百六十元，官田鄉農會乃於民國八十四年六月二十日變更權利價值為六百五十萬元之最高限額抵押權，嗣被告甲○○即據以向官田鄉農會申貸五百萬元，經官田鄉農會於民國八十四年十月十三日核撥貸款五百萬元入被告甲○○設於該農會之上開帳戶乙節，業經證人即官田鄉農會放款承辦人員賴勝男於偵查中證述明確（見偵二卷第八十三頁反面筆錄），並有系爭第一二四之四號土地之不動產調查報告表、被告甲○○上開帳戶之往來明細表各一紙在卷可稽（附於偵二卷第八十五頁、第八十六頁及第九十五頁），足見系爭第一二四之四號土地之市價總值約為五百五十八萬二千四百元，經被告甲○○提供予官田鄉農會設定六百五十萬元之最高限額抵押權以貸款五百萬元後，應僅餘市價六十萬元左右之擔保價值至明，乃原審被告方振隆竟同意以該筆土地所餘之六十萬元左右價值，設定附表編號二號所示之抵押權，作為高達三百萬元借款之擔保，該擔保價值顯不相當，衡情系爭三百萬元之匯款是否確係原審被告方振隆出借予被告甲○○之借款，亦非無疑。㈣又被告甲○○於檢察官偵訊時供稱「我太太知道我向方振隆借錢又要去賭博，她威脅要喝農藥自殺，我就從官田農會領二百萬元，拿現金要還給方振隆，但我打電話給方振隆，他說他人在外面，他在電話中告訴我劉振福在官田農會的帳號，叫我把錢匯到劉振福的帳戶內」等語（見偵三卷第一０六頁反面及第一八八頁筆錄），惟原審被告方振隆於原審訊問時則供稱「甲○○匯完二百萬元後，才打電話告訴我還我二百萬元」等語（見原審卷第二三九頁筆錄），另證人劉振福於原審訊問時則證稱「八十四年十月間我與甲○○都在隆田火車站那邊叫客搭車，當天甲○○說他要還方振隆錢，但是他找不到方振隆，我就主動提及請他把錢匯到我的帳戶，等到方振隆回來，我再將該筆款項轉到方振隆的帳戶．．．甲○○在匯款的時候，並不知道我的帳戶號碼，當時是我跟甲○○一起到農會的櫃台，我將存摺交給甲○○，讓甲○○在櫃檯匯款」等語（見原審卷第一九六頁及第二００頁筆錄），足見其等三人就被告甲○○如何返還其中二百萬元予原審被告方振隆之過程，所為之供述，亦互不相同；此外原審被告方振隆係於民國八十三年十月十六日十四時零分三十八秒，自其設於臺南區中小企業銀行善化分行之帳戶匯款三百萬元至被告甲○○設於官田鄉農會之帳戶後，被告甲○○隨即於同日十五時二十六分以連動轉帳方式，將其中二百萬元轉入證人劉振福設於官田鄉農會之帳號七○一─○○四─00000 0000號帳戶內，另劉振福再於同日十五時四十四分以連動轉帳方式，將上開二百萬元轉入方振隆設於官田鄉農會之帳戶等情，亦有官田鄉農會於中華民國九十五年五月十五日以官農信字第０九四００五０一八四號函檢送之取款憑條二紙、收入傳票二紙及跨行匯出匯款申請書及收入傳票各一紙在卷可稽（附於本院卷第六十九頁至第七十三頁及偵二卷第二十三頁、偵三卷第五十三頁），足見系爭三百萬元款項匯入被告甲○○之帳戶後至被告甲○○將其中二百萬元轉匯至証人劉振福之帳戶內止，其間歷時僅僅一小時二十分左右，乃被告甲○○之配偶竟得以知悉被告甲○○向原審被告方振隆借款三百萬元之情事，並以自殺威脅被告甲○○必須立刻將該借款返還原審被告方振隆，衡情亦令人啟疑，況被告甲○○事先如以電話聯絡原審被告方振隆欲返還二百萬元借款，原審被告方振隆自可要求被告甲○○直接將款項匯入其個人帳戶，乃依被告甲○○所供，原審被告方振隆竟記得他人即證人劉振福設於官田鄉農會之帳號，並直接於電話中要求被告甲○○先將款項匯入證人劉振福之帳戶，再由證人劉振福將該款項轉帳至其帳戶，此不僅與常情不符，且徒增匯款轉帳之風險及額外增加匯款手續費之支出，由此益証被告甲○○將其中二百萬元以上開間接之方式返還予原審被告方振隆，無非係為掩人耳目而已，此外依被告甲○○設於官田鄉農會之帳戶存摺往來明細表所載（見偵三卷第十六頁），被告甲○○於民國八十四年十月十七日復以提領現金之方式提領一百萬元，而此現金一百萬元之流向，亦無明確合理之解釋，足見依上開資金之流程，實難謂被告甲○○與原審被告方振隆間確有系爭三百萬元之債權債務關係存在。㈤另被告甲○○於原審訊問時供稱「利息是方振隆說一分，但沒有說期間」等語（見原審卷第二三０頁筆錄），惟原審被告方振隆則供稱「只說利息一分，沒有說確實金額」等語（見原審卷第二三七頁筆錄），足見其二人就系爭高達三百萬元之借款，其利息究係月息一分，抑或年息一分，竟未予約定，衡情實與一般民間金錢借貸交易之常情不符，此外被告甲○○所稱「在借款經過一個多月之後，我在庄內的馬路上有遇到方振隆，我就將身上的二萬多元還給方振隆當利息」等語（見原審卷第二三三頁筆錄），經核該利息如依被告甲○○所供伊已於民國八十四年十月十六日返還二百萬元借款予方振隆，伊僅欠一百萬元本金之情形計算，該利息無論係以月息一分或年息一分計算，亦無可能於借款經過一個多月後，利息金額即為二萬餘元之餘地，足見被告甲○○所稱伊與原審被告方振隆間確有三百萬元債權債務關係存在等語，應屬無據。㈥依上所述，原審被告方振隆形式上固有自其帳戶內匯款三百萬元至被告甲○○之帳戶內之情事，惟查其二人就系爭借款有無書立借據、借款之過程、利息究係月息一分或年息一分等基本事實所為之供述，或相互岐異，或與常理相悖，另被告甲○○於原審被告方振隆匯款三百萬元至其帳戶後，於短短一小時二十分之後，又將其中二百萬元以間接掩人耳目之方式返還予方振隆，嗣於翌日又以提領現金之方式，將剩餘一百萬元提出，而無法就該一百萬元現金之去向做合理說明，足証被告甲○○與原審被告方振隆間應無任何債權債務關係存在之事實，亦堪認定。４、是綜上所述，被告罪証已明確，所辯均屬卸責之詞，均不足採，其上開犯行，洵堪認定。三、查被告行為後，刑法第二十八條及第五十六條已於民國九十四年二月二日修正公布，其中第二十八條已由原先之「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」之規定，修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」；另第五十六條「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一」之規定，則予以刪除，並均自民國九十五年七月一日起施行，此外刑法施行法亦於民國九十五年六月十四日增訂第一之一條「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」之規定，並自民國九十五年七月一日起施行。依上開規定，被告之行為無論依新法或舊法之規定，均屬共同正犯，至於連續犯之規定，則因被告所犯各罪間，依後所述，因具有連續犯之關係，如依民國九十五年七月一日新法施行前之刑法第五十六條之規定，僅以一罪論即可，如依民國九十五年七月一日新法施行後刑法之規定，則因連續犯之規定業已刪除，其所犯各罪，均應分論併罰。是綜合比較行為時法及裁判時法等新舊法結果，自以行為時法即民國九十五年七月一日施行前之刑法第二十八條、第五十六條之規定有利於行為人，依民國九十五年七月一日新施行之刑法第二條第一項前段之規定，自應適用行為時法即民國九十五年七月一日施行前之刑法第二十八條及第五十六條之規定。又本件既應適用民國九十五年七月一日施行前刑法之規定，基於新舊法不得割裂適用之原則，本件亦有罰金罰鍰提高標準條例第一條之規定之適用，而無新增訂刑法施行法第一之一條之規定之適用，合先敘明。四、核被告所為係犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實文書罪。其與原審被告丙○○間，或與原審被告方振隆間，分別就上開使公務員登載不實文書犯行，互有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。其利用不知情之土地代書郭柏祥向臺南縣麻豆地政事務所申請為附表所示之抵押權設定登記，因而使該地政事務所承辦該職務之之公務員，將該不實之事項登載於職務上所掌管之公文書即土地登記簿謄本上，自足以生損害於地政機關辦理抵押權設定登記之正確性及甲○○之債權人乙○○就系爭土地求償之權益，為間接正犯。又其先後二次使公務員登載不實文書犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以一罪，並依法加重其刑。五、原審以被告罪證已明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：被告行為後，依前所述，刑法第二十八條及第五十六條已分別修正施行，原審未及比較適用，容有未洽。是被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於甲○○部分予以撤銷改判，期臻妥適。爰審酌被告甲○○為求脫產，避免債權人追償之目的，竟分別夥同原審被告丙○○、方振隆二人，以虛偽之債權設定附表編號一、二號所示之抵押權，不僅損害地政機關辦理抵押權設定登記之正確性，並使被告甲○○之債權人乙○○受有無法就系爭土地受償之損害，且被告犯罪後否認犯行，飾詞卸責，欠缺悔意等一切情狀，仍如原審量處如主文第二項所示之刑。又本件自案發以來，雙方已纏訟多年，雖被告罹患阻塞性黃疸、糖尿病及疑似右側腎結石等疾病，惟被告迄今仍未取得被害人乙○○之諒解，是本院認本件不宜宣告緩刑，爰未依被告之請求諭知緩刑之宣告，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，民國九十五年七月一日施行之刑法第二條第一項前段、民國九十五年七月一日施行前之刑法第二十八條、第五十六條、第二百十六條、第二百十四條、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。本案經檢察官張太龍到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　95　　年　　8 　　月　　28　　日台灣高等法院台南分院刑事第四庭審判長法官吳志誠法官林勝木法官蔡美美以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官周美莉中　　華　　民　　國　　95　　年　　8 　　月　　28　　日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。 ┌──────────────────────────────────────────────────────┐ │附表 │ ├─┬────┬────┬────┬────────┬─────┬─────┬─────┬───┬──────┤ │編│權利人│債務人兼│權利次序│收件│登記│權利價值（│擔保│權利│存續│ │號│ │義務人 │、種類 │字號│日期│新台幣） │地號│範圍│期間│ ├─┼────┼────┼────┼────────┼─────┼─────┼─────┼───┼──────┤ │ │丙 ○ ○│甲 ○ ○│第一順位│臺南縣麻豆地政事│八十四年十│三百萬元 │臺南縣官田│二分之│八十四年十月│ │一│ │ │抵押權 │務所八十四年十月│月十七日 │ │鄉○○段三│一 │十三日起至八│ │ │ │ │ │十四日（84）南麻│ │ │一八號 │ │十五年四月十│ │ │ │ │ │字第3422號 │ │ │ │ │三日止 │ ├─┼────┼────┼────┼────────┼─────┼─────┼─────┼───┼──────┤ │ │方振隆│同上 │第二順位│臺南縣麻豆地政事│同上 │同上 │臺南縣官田│全部 │八十四年十月│ │二│ │ │抵押權 │務所八十四年十月│ │ │鄉○○段一│ │十六日起至八│ │ │ │ │ │十六日（84）南麻│ │ │二四之四號│ │十五年四月十│ │ │ │ │ │字第3424號 │ │ │ │ │六日止 │ └─┴────┴────┴────┴────────┴─────┴─────┴─────┴───┴──────┘

臺灣高等法院 臺南分院95年度上易字第181號

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