臺灣高等法院 臺南分院95年度上易字第188號

• 裁判案由: 詐欺
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 95 年 10 月 31 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 95年度上易字第188號上　訴　人
即　被　告　甲○○
另案
上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院93年度易字第766號中華民國95年3月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署92年度偵緝字第123號），本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○因其所經營之「興振電子有限公司」、「新正企業社」經營不善，週轉不靈，自民國86年5月間起，陸續持所營
上開事業之往來廠商客票，至台南市丙○○住處向丙○○借款，雙方約定以月息二分計算借款利息，倘屆期仍未償還，利息滾入本金計算，並由甲○○親自簽發與借款金額同額之本票交付丙○○做為借款之擔保。迄86年底、87年初止，借款之本金總額已達新臺幣（下同）三百十五萬元，然甲○○於各該支票到期後，均以換票方式取回原本交付之本票及支票，始終未曾償還分文。至88年7月1日，甲○○與丙○○二人會算借款本利總額，確認至88年12月31日止，甲○○積欠丙○○之本利總額為四百六十一萬零八百八十三元，雙方並簽寫借貸及償還金額紀錄明細表，由雙方各持一份收執，約定甲○○應自89年1月起按月攤還八十萬元以上之金額。至
88年12月間某日，甲○○簽發面額四百六十一萬零八百八十三元，到期日為89年6月30日之本票一紙（以下簡稱舊本票
）及用以支付上開金額89年1月至6月之利息（以月息一分半計算），面額四十餘萬元之支票一紙寄交至台南市給丙○○，復以同一郵寄方式交付丙○○由瑞展線圈股份有限公司代表人陳進榮所簽發，以甲○○所經營之「新正企業社」為受款人，如附表所示面額合計二百三十三萬元之支票七紙，以清償部分借款。詎甲○○因其所交付如附表編號一至三所示支票經丙○○提示均遭退票，且無力清償其向丙○○所借款項，竟基於意圖為自己不法所有之詐欺概括犯意，先於89
年2月20日，向丙○○佯稱要求延後清償，並將不詳姓名者
以其名義所簽發，票號二三一三二六號，到期日為89年12月30日，票面金額同為四百六十一萬零八百八十三元之本票一紙（以下簡稱新本票）寄交至台南市給丙○○，要求丙○○將其先前寄交之舊本票連同附表所示七張支票寄回。丙○○不疑有他，遂於同年月22日，將舊本票及附表所示七張支票自台南市以掛號郵寄方式交還甲○○。其後丙○○發現甲○○先前交付面額四十餘萬元之利息支票票面金額國字大寫與阿拉伯數字不符，要求甲○○處理，甲○○又承前詐欺之概括犯意，要求丙○○將上開利息支票寄回更正，丙○○乃於89年2月底某日自台南市將上開利息支票寄交甲○○，但甲
○○始終未再將更正後之利息支票寄還。至89年5月29日，
甲○○以電話聯絡丙○○，對渠佯稱欲返還所借款項本利總額，至同年月31日，再度以電話聯絡丙○○，相約同年6月1日上午前往丙○○住處還款，但始終未曾前往，丙○○多次催討，甲○○均置之不理，至90年1月6日，丙○○親自向甲○○索討欠款，甲○○竟稱已於89年6月1日全數清償，始知受騙。
二、案經丙○○訴由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序方面：
按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。查證人趙松慶、柯忠榮、方雅慧、蘇坤榮於偵查中之陳述，為審判外之陳述而屬傳聞證據，暨告訴人、被告於偵、審中提出及偵、審中所調取函查之各項具傳聞性質之證據資料，公訴人、被告於本院審判程序中對於前述證人於偵查中之證述及其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示沒有意見（見本院卷第112頁，其中被
告表示趙松慶之證詞不實在，係屬證明力之辯論，並非爭執其證據能力之有，附此敘明），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌上開證人於偵查中均經具結而在檢察官面前陳述及各項證據資料作成之情況，核無違法取證或其他瑕疪，且為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認為以之作為證據為適當，上開證人於審判外之陳述及其他相關證據資料，自得採為證據，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○固坦承曾陸續向告訴人丙○○借款三百十五萬元供作其經營事業周轉之用，且於88年7月1日與告訴人會算結果，其積欠告訴人本利總額算至同年12月31日止，合計達四百六十一萬零八百八十三元，並曾交付附表所示七張支票及簽發面額四百六十一萬零八百八十三元之本票交付告訴人收執等情不諱，但矢口否認有何詐欺犯行。辯稱：其係於89年5月31日前往高雄市第二信用合作社（以下簡稱高雄二
信）由其本人帳戶內提領四百九十萬元現金，並於同年6月1日上午九時許，攜帶其所提領之現金前往告訴人住處清償，由告訴人當場點收現金無誤，當日並已收回其所簽發之四百六十一萬零八百八十三元本票及連同附表所示七張支票在內合計十張支票；告訴人所提出之新本票並非其所寄交，亦不曾開立支票金額國字大寫與阿拉伯數字不符之利息支票交付告訴人，告訴人亦未曾將該利息支票寄還云云。惟查：
㈠上開事實，經證人即告訴人丙○○於原審審理中指證綦詳（見原審卷第175至183頁），且有告訴人所提出如附表所示支票影本七紙、借貸及償還金額紀錄明細表一紙在卷可稽（見發查卷第19、22至26頁）。而告訴人指證渠於89
年2月22日將舊本票及附表所示七張支票寄還被告，亦據
告訴人提出第07186號限時掛號函件執據影本一紙為證（
見偵卷第108頁），且該限時雙掛號郵件係於89年2月22
日在臺南海佃郵局交寄，於同年月23日妥投送達於被告經營之新正企業社，且經檢察官函詢查明屬實，有臺南郵局91年3月6日郵91字第372001030號函、交通部郵政總局臺
灣南區郵政管理局91年3月21日郵91字第372003009號函及該函檢附之妥投執據影本一紙在卷可參（見偵卷第117、
119至121頁）。此外，復有告訴人所提出之存證信函影本二份（見發查卷第17、20頁）、由不詳之人以被告名義所簽發之新本票一紙（見發查卷第18頁）在卷可資佐證。
㈡被告雖辯稱：其於89年5月31日前往高雄二信，自其帳戶中
提領四百九十萬元現金返還告訴人云云，並提出其本人所使用之該信用合作社帳號：00000000000000號存摺影本、其與告訴人電話聯絡之錄音帶一卷、錄音譯文二份及其自告訴人處收回之支票影本十紙為證（見發查卷第11、32至47頁）。然查，
⒈依上開存摺影本之紀錄及檢察官向高雄二信函詢所得資料顯示：被告於89年5月31日下午2時33分、2時34分許，分
別以現金一百萬元、三百九十萬元存入其本人之上開帳戶，旋於同日下午3時28分許，自該帳戶提領現金四百九十
萬元，此有高雄二信90年4月17日高二信業存字第0585號
函、90年5月14日高二信業存字第0771號函及該函檢送之
存款憑條影本二紙、取款憑條影本一紙（見發查卷第61、67至68頁）在卷可憑。則被告於89年5月31日，計有四百
九十萬元之現金可供動用，倘其果欲以該筆四百九十萬元之現金返還告訴人，大可於當日或翌日直接持該筆現金返還告訴人，自無須於不及一小時之時間內，連續在高雄二信進行存、提之動作；且其既攜帶大筆現金前往高雄二信，則其於該信用合作社中直接將四百九十萬元匯至告訴人帳戶，既無任何不便之處，復可免於攜帶大筆現金長途往返之辛勞與風險。然被告捨此簡便安全之還款方式，反大費周章，先將四百九十萬元現金存入高雄二信帳戶後，旋又以現金提領該筆款項全數金額，再於翌日持提領之現金自高雄駕車前往位於台南市之告訴人住處，顯違常情。而被告於89年5月29日、31日兩度撥打電話告知告訴人欲返
還借款，並且將其與告訴人之通話內容錄音存證，顯見其對清償借款慎重處理。然如此謹慎從事，竟未於返還借款當時要求告訴人出具收據，亦未要求告訴人在雙方各執一份之借貸及償還金額紀錄明細表上載明業已全數清償之文句，以證明兩人債權債務關係了結，實有可疑。
⒉被告就其於89年5月31日在高雄二信存、提之四百九十萬
元現金之來源，於偵查中初供稱：該筆款項係其父柯中榮代其向高雄二信經理趙松慶所借，趙松慶如何將該筆款項交付其父柯中榮，其不清楚（見發查卷第56頁反面、第65頁），惟嗣後又改稱：該筆四百九十萬元中一百萬元係其父柯中榮籌措，另三百九十萬元則係其父向趙松慶所借；當時係其與柯中榮二人前往高雄二信趙松慶辦公室拿取該筆款項（見偵卷第66頁反面至67頁），所言已屬前後不一；而證人即被告之父柯中榮於原審審理中雖證稱：伊於89年5月31日上午前往高雄二信繳納水電費，遇到趙松慶，
趙松慶稱已幫伊調得三百九十萬元，當日下午伊遂與甲○○一同前往高雄二信，趙松慶當場交付三百九十萬元，此筆借款業經伊按月返還二十萬元現金予趙松慶，已清償完畢云云（見原審卷第198至199頁），但證人趙松慶於偵查中多次經檢察官傳訊到庭並與證人柯中榮當庭對質，伊對於與被告父子二人金錢往來關係，均證稱：記憶中僅有小額借貸；對於究竟有無在89年5月31日借款三百九十萬元
予柯中榮乙節，則始終以「沒印象」、「不清楚」、「忘了」等詞搪塞（見偵查卷第32頁反面、第92頁反面至93頁）。至原審審理時，證人趙松慶到庭後仍證稱：「（問：你有無借錢給柯中榮或甲○○？）我有借過錢給柯中榮」、「（問：你是否記得在89年5月31日柯中榮、甲○○有
去找你作何事？）時間很久沒有印象」、「（問：在這一天，柯中榮、甲○○有無向你借三百九十萬元？）沒有這個印象」、「（問：甲○○、柯中榮以前有無向你借過三百多萬元？）跟我私人借的沒有大額」、「（問：有無向你私人借過超過上百萬元？）時間很久我沒有印象」等語（見原審卷第185至186頁）。查證人趙松慶於原審審理中證稱：與柯中榮相識，且柯中榮與高雄二信交易甚久（見原審卷第185頁），而證人柯中榮於偵查中更證稱：伊認
識趙松慶數十年等語（見偵緝卷第194頁），則以證人趙
松慶、柯中榮二人彼此之關係而論，倘柯中榮果曾向趙松慶借款三百九十萬元，並已按月返還二十萬元而清償完畢，此等私人借貸既無不法之處，趙松慶何必隱瞞實情？且本案並無其他積極證據足證趙松慶、柯中榮二人有借款及還款之事實，足見趙松慶並未借款三百九十萬元予被告父子二人至明。被告辯解其父柯中榮代其向趙松慶借款三百九十萬元存入其設於高雄二信上開帳戶後，當日提領云云，顯屬不實。
⒊再者，證人趙松慶於偵查中具結證稱：伊曾經幫柯中榮作帳，作帳有時是「內部調度的問題，有時後會幫客戶作帳面上的進出，實際上沒有金錢的交付，內部憑證是製作一張傳票，都是當天往來出入」；甲○○上開高雄二信帳戶內89年5月31日存入一百萬元及三百九十萬元，同日提領
四百九十萬元之紀錄，乃「內部作業的交付，錢並沒有四百九十萬元現金的提款」等語（見偵緝卷第142至144頁）。而證人趙松慶於原審審理中，對於被告上開高雄二信帳戶於89年5月31日之交易紀錄始終支吾其詞，至原審諭知
證人趙松慶可能因伊於法院審理中所為證詞而涉及業務登載不實罪責，得依刑事訴訟法第181條之規定行使拒絕證
言權後，伊立即表示：「剛剛檢察官、辯護人所詰問作帳的問題我都拒絕回答」（見原審卷第189頁）。查證人趙
松慶於偵查中具結後所為之上開證詞，經核並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自有證
據能力。則依證人趙松慶於偵查中所為上開證詞，被告設於高雄二信之上開帳戶於89年5月31日並無實際四百九十
萬元現金之存提，該帳戶當日現金四百九十萬元進出之紀錄純係高雄二信應被告父子之要求「作帳」而產生，實屬昭然若揭。雖證人即經辦被告上開帳戶於89年5月31日四
百九十萬元現金存提之高雄二信櫃臺人員蘇坤榮、出納方雅慧於偵查中經檢察官提示被告上開帳戶89年5月31日存
款一百萬元、三百九十萬元及提款四百九十萬元之存款憑條二紙、取款憑條一紙（見發查卷第68頁），伊二人仍具結證稱：曾於89年5月31日收受一百萬元、三百九十萬元
之存款並支付四百九十萬元之提款等語（見偵緝卷第209
至210頁），但證人蘇坤榮於原審審理中，經辯護人詰問
此等存款、取款憑條之記載，是否表示確有該筆款項之進出等問題，證人蘇坤榮就此亦行使刑事訴訟法第181條所
定之拒絕證言權（見原審卷第192至194頁）。準此，證人蘇坤榮、方雅慧二人於偵查中所為上開證詞，與證人趙松慶於偵查中具結後證述之情節不符，且證人蘇坤榮嗣後亦拒絕確認伊所為上開證詞之真實性，顯見證人蘇坤榮、方雅慧二人於偵查中所為之上開證詞，難資憑信，自不得據為有利於被告之認定。
㈢被告另辯稱：其於89年6月1日還款當時，業已自告訴人處取回面額四百六十一萬零八百八十三元之本票及連同附表所示七張支票在內合計十張支票云云，並提出支票影本十紙為證（見發查卷第38至47頁）。然經原審向各該銀行函詢查證結果，被告所提出之票號ＬＡ0000000、ＬＡ0000000號支票（即附表編號六、七所示之支票），乃被告之妻黃玉瓶於89年3月1日提出委請銀行託收，此有高新銀行建國分行94年7月5日（九四）高新銀建國字第０四六號函及該函檢附之代收票據明細表一紙附卷足稽（見原審卷第123至124頁）。則附表編號六、七所示支票，倘係被告於89年6月1日還款時始自告訴人處收回，被告之妻黃玉瓶自無可能早於同年3月1日，即已取得該二張支票而委由銀行託收。是告訴人指證渠於89年2月22日以掛號郵寄方式將附
表所示七張支票連同被告簽發之舊本票一紙以掛號郵寄方式返還被告，此與被告之妻黃玉瓶持上開支票交銀行託收之時間前後並無齟齬，足見告訴人指證之情節可信。反之，被告辯稱其於89年6月1日以現金返還告訴人後，告訴人當場將上開支票返還云云，顯有不實，不足採信。
㈣告訴人所提出面額四百六十一萬零八百八十三元之新本票一紙，經送法務部調查局鑑定結果，非被告所簽發，此固有該局90年10月（90）陸（2）字第90067771號鑑定通知
書在卷可參（見偵卷第87頁）。然被告於偵查中及原審審理中，均坦承曾自告訴人處收受面額四百六十一萬零八百八十三元之本票一紙（見偵查卷第9頁反面、原審卷第103頁），而本案經調查相關事證結果，被告辯稱其於89年5月
31日前往高雄二信提領四百九十萬元現金，於同年6月1日持之前往告訴人住處還款，不足採信，已如前述。是倘被告並未另以不詳姓名者以其名義簽發之新本票騙取告訴人之信任，使告訴人交還其本人簽發之舊本票及附表所示支票七紙，告訴人自無可能平白無故，將渠僅有之本票、支票等債權憑證交還被告，以致債權無法獲償之理。是被告辯稱告訴人所提出之新本票並非其所寄交云云，顯係事後卸責之詞。至於，被告於原審審理中矢口否認曾開立支票金額國字大寫與阿拉伯數字不符之利息支票交付告訴人，然其於偵查中，業已坦承：「（問：如何拿支票及還款？）有一張大小寫有問題，我有收到也寄回，是修改交換
，其他的票他沒還」等語（見偵查卷第105頁），此與告訴
人於原審審理中具結後證述之情節吻合，自屬可信。查被告自偵查以迄原審、上訴審審理中，供詞始終反覆不定，且所辯情節在在與調查結果亦不相符。而其交付他人簽寫之新本票予告訴人，復利用其與告訴人間電話通話錄音及其設於高雄二信上開帳戶之不實資金進出紀錄虛構還款事實，顯見其謀劃甚久，故被告嗣後翻異前詞否認交付上開利息支票云云，要無可採。
㈤綜上所述，告訴人指證被告佯以延期清償為由，將不詳姓名者以被告名義簽發之新本票寄交告訴人，使告訴人陷於錯誤，而將被告先前開立之舊本票連同附表所示之七張支票寄還被告，又於告訴人發覺其所交付之利息支票票面金額國字大寫與阿拉伯數字不符時，對告訴人佯稱更正等情，要求告訴人寄回上開利息支票，與調查結果相符。被告所舉其與告訴人間電話通話錄音帶、錄音譯文、及其於高雄二信帳戶存提交易紀錄，顯係刻意安排、編造，以求脫免債務，難資憑信。本案事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
㈥至被告於本院上訴審請求傳訊證人乙○○到庭作證，以證明於還款後證人曾目睹其與告訴人、財務公司對帳一節，惟經證人乙○○到庭證述：「（問：你去他家時，有無發生什麼事？）我自己一個人去，我看到有三、四個人到他家中，他們談的事情我不了解，因為我不認識他們。（問：尚有發生何事？）他們在談錢的問題，但我不了解。（問：當時在被告家中的那三、四個人，你現在見了是否認得？）時隔三、四年了，且我不認識他們，故不認得。（問：他們談論事情時，你有無插嘴？）三、四年前被告拿票給我看，我印象中是看到一張票，面額多少我沒注意。（問：你有無看到被告拿錢給別人？）沒看到，錢的部分我都不知道。」等語，顯難採為有利於被告之證據。被告另請求傳訊證人陳進榮證明渠積欠被告貨款待證事項，因與本件被告詐欺犯行並未有關聯性，經核即無調查之必要，均併予說明。
二、又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日生效施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有所變更，且以修正前之行為時法有利被告。依新刑法第2條第1項規定比較新、舊法結果，本件雖本質上屬於數罪之連續行為，仍應適用較有利於被告之修正前行為時之刑法第56條連續犯規定，並加重其刑（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告先後詐取其本人簽發之舊本票、附表所示七張支票及其所簽發交付告訴人之利息支票，其前後二次詐欺犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條之連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。
三、是依上所述，原審以被告犯行事證明確，因而適用修正前刑法第56項、刑法第339條第1項、罰金罰鍰提高標準條例第1
條前段之規定，並審酌被告向告訴人借款後，因無力償還，竟施用詐術騙取告訴人留存之本票、支票，圖免清償之責，而其取回先前交付告訴人之本票、支票後，又利用與告訴人間電話通話錄音、其設於高雄二信帳戶之不實資金進出紀錄虛構還款事實，顯見其規劃甚久，惡性重大，而告訴人因遭被告詐騙，損失甚重，且被告犯後矯飾其詞否認犯行，毫無悔意，態度不佳暨蒞庭之公訴檢察官具體求刑刑度尚屬相當等一切情狀，量處被告有期徒刑二年，本院經核原審認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認犯罪，並以上開情詞指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。又行為後，法律有變更者，依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法，是修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法即修正前刑法第56條、罰金罰鍰提高標準條例第1條前
段，已如前述，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，附予敘明。
叁、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　10　　月　　31　　日刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 吳勇輝
法　官　 郭千黛
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 尤乃玉
中　　華　　民　　國　　95　　 年　　10　 月　　31　　日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
【附表】
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│編號│ 付 款 人 │票載發票日 │支票號碼 │票面金額 │
├──┼───────────┼──────┼─────┼───────┤
│ 一 │臺灣省合作金庫路竹分行│89年1月17日 │LA0000000 │二十萬元 │
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│ 二 │ 同上 │89年1月27日 │LA0000000 │三十萬元 │
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│ 三 │ 同上 │89年2月7日 │LA0000000 │三十萬元 │
├──┼───────────┼──────┼─────┼───────┤
│ 四 │寶島商業銀行前金分行 │89年2月27日 │CA0000000 │三十三萬八千元│
├──┼───────────┼──────┼─────┼───────┤
│ 五 │ 同上 │89年4月7日 │CA0000000 │三十三萬八千元│
├──┼───────────┼──────┼─────┼───────┤
│ 六 │臺灣省合作金庫路竹分行│89年6月27日 │LA0000000 │四十萬元 │
├──┼───────────┼──────┼─────┼───────┤
│ 七 │ 同上 │89年6月27日 │LA0000000 │三十五萬四千元│
├──┴───────────┴──────┴─────┴───────┤
│ 合計：二百二十三萬元│
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