臺灣高等法院 臺南分院95年度上易字第284號

• 裁判案由: 詐欺
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 95 年 07 月 25 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 95年度上易字第284號上　訴　人
即　被　告　甲○○
上列上訴人因詐欺取財案件，不服臺灣臺南地方法院95年度易緝字第6號，中華民國95年4月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署90年度偵字第1967號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○與張嘉純 (通緝中)為夫妻關係，二人基於共同意圖
為自己不法所有之概括犯意聯絡，於民國 (下同)85 年8月
間，佯以開設冠慶托兒所為幌子，先後邀集丙○○、乙○○、丁○○等三人各投資新台幣（下同）240萬元，總計720萬元，且甲○○、張嘉純為求脫免將來必然之民事求償責任，說服丁○○登記為冠慶托兒所之負責人，且甲○○、張嘉純為取信於丁○○等人，乃承租臺南市○○路○段365號址以設
立托兒所，並對外招生收取學雜費，丁○○等人因而陷於錯誤信以為真，陸續交付上開投資款項予張嘉純、甲○○。詎甲○○、張嘉純本即無意經營托兒所，經營約一學期即宣告停止營業，不僅積欠廠商貨款、房屋租金，且連所收取之學雜費亦均不知流向，俟丁○○遭冠慶托兒所之債權人催討積欠款項，而甲○○、張嘉純均已逃匿無蹤，丁○○等人始知受騙。
二、案經告訴人丁○○訴請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○坦白承認，惟以書狀辯稱：告訴人即證人丁○○並未於台南市政府社會局兒童少年福利課登記為冠慶托兒所負責人，丁○○係自認為負責人，冠慶托兒所自籌備至結束經營止，實際負責人為張嘉純，而被告僅是協助經營云云。經查：
㈠就前開事實，業據告訴人丁○○、證人丙○○、乙○○於偵查中及原審審理時證述無訛，並有「丁○○交付投資款項予張嘉純」之投資收據影本1份、張嘉純簽立85年10月12日之
本票影本1份 (見發查卷第27、28頁)及告訴人丁○○之妻子陳美珍臺南區中小企業銀行存摺影本1份 (見偵卷第55頁)附卷可稽。
㈡被告甲○○辯稱丁○○並未登記為冠慶托兒所負責人，係其自認為負責人、冠慶托兒所的實際負責人是張嘉純，其僅是協助經營等語。惟查：被告於偵查中稱：「（當初約定誰經營（冠慶托兒所）？）張嘉純，冠慶是登記丁○○名義。」（見偵卷第25頁反面），故被告於本院否認丁○○為名義上負責人，即無足取。證人乙○○於原審審理時證以：「我們沒有什麼股東會，一些設備裝潢等事項都是被告經手。」、「 (托兒所負責人是誰？)我們叫他阿旺 (指證人丁○○)，剛剛他在庭內什麼名字我忘記了。」、「張嘉純在托兒所成立的時候就告訴我阿旺是負責人，實際上阿旺沒有在負責。」、「 (除了張嘉純外，甲○○有無負責籌備？)負責裝潢
，正式營運以後，我去看了幾次甲○○都在托兒所裡面。」(見原審卷第78-79、83頁)；證人丙○○於原審時結證稱：
「他（被告）跟我說他們有經驗，投資冠慶托兒所很好。」、「 (是否知道托兒所財物由何人管理？)好像是甲○○，
因為我交錢給張嘉純，錢好像都是甲○○在用。因為張嘉純都會說這筆錢是甲○○要付托兒所裝潢或設備的錢。」可見被告確有使丁○○任冠慶托兒所負責人，只是被告未去辦登記而已。
㈢再查：證人乙○○於原審證稱：「於錢交付後幾個月托兒所還沒辦設立登記，且內部設備不完全，且有廠商說要把裡面設備搬走。」、「大部分時間都有看到甲○○在托兒所裡。托兒所內特設一間李董事長專用辦公室。」 (見原審卷第84-85、87-88頁)；告訴人丁○○於原審審理時證稱：「 (甲
○○當時如何跟你提起這個投資案？)他說他要再開一家，
準備要請我入股。」、「 (冠慶托兒所登記之負責人是誰？)我，因為甲○○跟我說到時候有問題，我不用擔心我沒有
股份。」、「 (托兒所的經營與出資如何分配？)經營由被
告二人負責，出資是我們三人（丁○○、乙○○、丙○○）。」、「 (甲○○有到過托兒所？)有。他是冠慶托兒所的
董事長。我不知道他作何工作。教材、裝潢、設備都是由他接洽。和緯路的房子是由他出面與建設公司租的。」、「托兒所內有隔一間董事長辦公室，甲○○都在裡面。」、「 (學費如何收？)一個小朋友一個月月費4、5仟元。一學期註
冊費8仟至1萬元，坐娃娃車一個月多600元。」、「 (被告
二人何時找不到？)第二學期經營沒多久就找不到人。」等
語(見原審卷第90-91、93、96頁)，互核告訴人丁○○、證
人乙○○等二人證述情節近乎一致。且除證人乙○○、丙○○與被告張嘉純曾為國中同學，係舊識外，證人丁○○與證人乙○○、丙○○二人於投資前並不認識，又除證人丁○○提起本件告訴外，證人乙○○、丙○○均表示不願追究而未無追訴之意願，因此證人乙○○、丙○○顯無與證人丁○○有勾串證言之虞，故證人乙○○等人上開證述情節，自應可採信。況被告甲○○於原審審理時，亦供承籌備期間，其有幫忙發包裝潢、投資設備等工作；冠慶托兒所內也確實有一間獨立的辦公室供其使用，托兒所招生營運後亦曾幫忙開娃娃車、處理雜事；且在冠慶托兒所成立期間，其與被告張嘉純仍同住一屋等節，足見甲○○確實與張嘉純共同進行冠慶托兒所籌備期間之裝潢、設備、房屋承租等事宜，待冠慶托兒所成立後，並常駐托兒所內，參與各項經營行為，是以，被告甲○○辯稱其僅是協助張嘉純經營冠慶托兒所，顯與事實未符，是被告所辯上情，顯係卸責脫罪之詞，亦不足憑採。
㈣被告甲○○又辯稱：冷氣設備廠商工程款共約25萬元，付款方式是訂金先付10萬元現金，其餘分期完工，已經全部付清，該廠商名稱為伍佰冷氣空調工程行，收款人為薛美麗；房屋租金每月20萬元，押金三個月60萬元，第一次簽約租屋時全付清，托兒所籌備至停止營業將近一年，共付清約180萬
元；托兒所黃主任、老師、娃娃車司機和廚房媽媽共11位員工，每月薪資共約28萬元，籌備至停止營業共付340萬元；
裝潢工程 (包括輕鋼架、木工、教室隔間)共付清約240萬元，廠商係龍坤工程行，收款人為沈進長；娃娃車付了60萬元現金，室外大型遊樂器材付清約25萬元，教室設備付清約
150萬元，前開冠慶托兒所自籌備至停止營業之支出共花費
1000餘萬元，實因入不敷出而停止營業，無故意詐騙等語。經查：被告甲○○及被告張嘉純自告訴人丁○○、乙○○、丙○○收受投資款共720萬元，再加上冠慶托兒所前後兩學
期招生所得之註冊費、月費共約190萬餘元之學費，總計超
過900萬元之資金，而被告甲○○雖辯稱上開所列之冠慶托
兒所積欠款項1000餘萬元業已付清云云，惟被告甲○○於原審審理時供稱其僅負責進行托兒所裝潢、設備之部分，請款要廠商跟張嘉純請款，其不清楚如何付款等語，且其稱已付款並未提出任何收據可證，又告訴人丁○○於原審證稱：「（你去托兒所有看過哪些人要過債？）裝冷氣的廠商要去拆冷氣，說欠一百七十幾萬元。建設公司說租金一個月二十萬元，欠了半年。作鐵欄杆七萬元、影印機一萬二千元、另外（托兒所）黃主任說他以及老師的薪水都沒有給。」等語，並經證人丙○○證述：「錢交付後幾個月托兒所還沒辦設立登記，且內部設備不完全，且有廠商說要把裡面設備搬走…」（見原審卷第93-95頁）等節無訛，被告甲○○亦不否認
冠慶托兒所僅經營約一學期即結束乙節，堪信證人丁○○所述上節為真。從而，被告甲○○、張嘉純收受證人丁○○、乙○○、丙○○等人投資款總計有七百二十萬元，已如前述，加上證人丁○○所述冠慶托兒所前後二期招生註冊費、月費計約一百九十萬餘元之學費，則被告甲○○、張嘉純經營冠慶托兒所初始，即至少有九百萬元資金可資運用。然從被告甲○○、張嘉純卻未償付籌備托兒所設備、裝潢之廠商費用，亦積欠房屋租金未償，甚而未支付老師薪津，又於冠慶托兒所無預警歇業等節以觀，可知被告甲○○與張嘉純二人於收受上開款項後，並未使用於托兒所經營支出、費用，否則豈於經營之初，並無重大支出，又無資金短缺之狀況，卻瞬間結束營業之理？又參以證人丁○○所證述：「（冠慶托兒所登記負責人是誰？）我，因為甲○○跟我說到時候有問題，我不用擔心我沒有股份」等語，亦為被告於原審所不爭執。是以，被告甲○○雖於籌備初期大張旗鼓添購托兒所相關設備並進行裝潢工程，惟裝潢費用、貨款陸續到期後，即避不見面，再利用以證人丁○○名義登記為冠慶托兒所負責人之機會，迴避清償債務之責，顯見被告甲○○與張嘉純確實在初始即無意經營托兒所。被告甲○○辯稱：冠慶托兒所是經營不善而結束營業云云，並非可採。末參以證人丙○○證稱：「我們認定我們被騙，就要求退出」、「張嘉純有同意我們退出…張嘉純說有錢就會還我們。從那時候就找不到被告二人」等語；告訴人丁○○亦證以：「我找甲○○、張嘉純，但找不到他們二人。後來我提出告訴，甲○○有與我接洽，並開立一百萬元本票要還我…」、「（一百萬元後來有無兌現？）沒有」等語，可見被告甲○○與張嘉純二人並無誠意賠償告訴人丁○○、證人乙○○、丙○○之損失。益徵被告甲○○確係經營托兒所為幌子，使證人丁○○、乙○○、丙○○等人陷於錯誤，乃交付上開投資款總計七百二十萬元給被告甲○○二人乙節，核與事實相符而可採信。
二、綜上所述，被告甲○○顯係與張嘉純共同意圖為自己不法之所有，對告訴人丁○○及證人乙○○、丙○○等人施用詐術，詐得上開款項甚明，且告訴人丁○○及證人乙○○、丙○○等人因而受有損害，而被告上訴理由顯係卸責之詞，不足採信，事證明確，其詐欺犯行足堪認定。
三、核被告甲○○所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財既
遂罪。被告與被告張嘉純就上開詐欺犯行，彼此間具有犯
意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
四、按被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。又行為後法律有變更者，
依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由。
五、被告先後三次之詐欺取財犯行，時間緊接，反覆為之，所犯均係同一罪名之罪，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論以一罪，並加重其刑。
六、原審認被告罪證明確，因而適用刑事訴訟法第299條第1項
，刑法第28條、第339條第1項、修正前第56條，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定，並審酌被告之犯罪動機、目的
、手段、智識程度，且利用告訴人丁○○及證人乙○○、丙○○等人之信任，合計詐得款項720萬元，加上冠慶托兒所
兩個學期所收得之學雜費共190餘萬元，總計超過900萬元，數額非微，且犯罪後猶飾詞否認犯行等一切情狀，量處有期徒刑2年，本院審酌其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當
。被告上訴意旨請求從輕發落，核無理由，故予駁回。
七、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　7　　月　　25　　日
刑事第五庭 審判長法 官　 楊明章
法　官 顏基典
法　官 楊子莊
以上正本證明與原本無異。
不得再上訴。
書記官 王全龍
中　　華　　民　　國　　95　　年　　7 　　月　　25　　日附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條(普通詐欺罪)
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。