臺灣高等法院 臺南分院95年度上易字第321號

• 裁判案由: 竊盜
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 95 年 07 月 31 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 95年度上易字第321號上　訴　人
即　被　告　乙○○
選任辯護人　黃裕中　律師
上　訴　人
即　被　告　丙○○
選任辯護人　廖道成　律師
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣嘉義地方法院94年度易字第379號中華民國95年5月23日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署94年度發查偵字第29號、94年度偵字第6078號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○、丙○○共同竊盜，乙○○處有期徒刑拾月；丙○○處有期徒刑捌月。
事 實
一、乙○○經營崑台土木包工業，於民國（下同）93年3月間標
得財團法人臺灣省嘉義市私立輔仁高級中學（下稱輔仁中學）之「校區整地植草工程」，並於93年3月31日與輔仁中學
簽訂工程採購契約，雙方約定施工內容為輔仁中學校區坐落嘉義市○路○段433、433-5地號土地內舊圖書館、男宿舍與游泳池間範圍之地上物清除並回填土30公分整地後植草，於簽約後二日內開工。並於開工之日起十日全部完工，星期歷假日、國定假日或其他休息日均應計入。詎乙○○擬乘此施工期間之便，接續盜取輔仁中學校區土地砂石，而與呂宏桓（已死亡）、丙○○共同基於意圖為自己不法所有竊盜之犯意聯絡，推由呂宏桓、丙○○在現場施作，且由丙○○操作挖土機，自93年4月1日起迄同年4月6日止，在輔仁中學校區上開施工地點，開挖面積約701.8平方米、深度約1.2米至2.2米（平均挖掘深度約1.375米）土地，接續盜取輔仁中學所有之天然卵石與砂或礫石粗砂之混和料，容積總計約965立
方米得手並載離，再由呂宏桓自土石業者張任鐘處購入淨土，並混同其他價值較低之次級土方及原應依契約清除之建築廢棄混凝土塊等，回填掩飾盜挖所遺坑洞。嗣經時任輔仁中學總務主任之祝臺生察覺異狀，並檢視砂石車出入紀錄，始知悉上情。
二、案經輔仁中學訴請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第一百五十九條之五規定甚明。查被告二人於本院行準備程序時，就檢察官所提出證人呂宏桓、張任鐘、祝臺生、林賢豪、邱春富、蔡三雄、郭茂忠、廖志雄、石新平等人於偵查中之陳述證明本件犯罪事實之證據方法，均明確表示無意見，而被告等之辯護人對於上開證人於偵查中之證詞之證據能力表示沒意見，僅係爭執其證明力。而當事人、辯護人迄本院言詞辯論終結前，亦均未就上開證據之證據能力再聲明異議，而本院審酌上開證據於陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，故揆諸上開規定，上開審判外之言詞陳述，自得作為本件之證據，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承於93年3月間標得私立輔仁
中學之「校區整地植草工程」，並於93年3月31日與輔仁中
學簽訂工程採購契約之事實；上訴人即被告丙○○固亦坦承有去輔仁中學施工系爭工程之事實，惟二人均矢口否認盜取輔仁中學系爭校區土地砂石之犯行。㈠被告乙○○併其辯護意旨辯稱：本件工程原建物地基究竟多深，輔仁中學未能提出原始藍圖，復未曾於施工期間抗議挖得太深，該校總務主任祝臺生甚至說過看到一個約3米半深度的大洞，以為可能
是要清除地基的話，所以原建物基礎究竟多深，除現場實際開挖之人員外，包括伊在內，根本無人知道，依祝臺生之主觀認知，初亦認為超過30公分之深挖，乃合理之施工範圍，故無從認定伊故意超挖。輔仁中學當初係自行接洽若干廠商施作本件工程，並無書面招標公告，公訴意旨以其他廠商廖志雄、石新平之證詞及估價單，推認伊超挖，違反契約僅在當事人間特定之原則，不得作為不利伊之證據。伊簽約當初主觀認為原建物地基深度約3、40公分，而該深度適足以植
草，所以要求將地基挖除，回填土30公分，而30公分係輔仁中學假設性之深度，自不得單憑挖掘深度超過30公分即認伊與丙○○、呂宏桓有犯意之聯絡。伊迄偵查中始知呂宏桓、丙○○等人於夜間施工3日後，改為日間施工，期間均由呂
宏桓、丙○○與校方聯絡，工地開挖、運棄、回填等，亦均由呂宏桓、丙○○負責，伊無任何指示，亦不認識張任鐘，呂宏桓、丙○○之作為與伊無涉。而挖掘、運送、回填伊並未參與，現場施工時，深挖基地連同其內原有砂石一併大量清運等行為，伊並不知悉。丙○○、呂宏桓如何自外購價值10萬餘元至20萬元之淨土回填亦與伊無涉，丙○○、呂宏桓亦未要求伊提高報酬。丙○○、呂宏桓實際如何施作，伊未予指導，則縱其施工方式不合理，丙○○有意識將原應清除運棄之混凝土塊回填，亦與伊無涉。伊身為承攬人，倘自身或轉包之施工有瑕疵，將會遭輔仁中學拒絕給付報酬，且必須負最終之損害賠償責任，伊已給付轉包契約新臺幣（下同）10萬元之報酬予呂宏桓，除非能證明有高額之利益可圖，或伊得有不法利益，不能因偵查機關調查犯罪之不易，即遽認伊參與竊盜犯行。伊將承攬自輔仁中學之校區整地植草工程中關於整地回填部分轉包予呂宏桓，由呂宏桓負責機具、人員調度及土方處理等事務，有轉包工程契約可證，且早在偵查初時之93年4月間，呂宏桓之高昇企業社即開立金額10
萬元之統一發票交伊，此10萬元係工程完成驗收前，伊先付之部分工程報酬。呂宏桓因另涉刑案，不欲在轉包工程契約上具名，推由合夥之丙○○具名簽立，伊因工程金額不高、工期甚短，而加以應允，此符合業界小額承攬工程之交易習慣，無違常情。事後在偵查中，伊才因而均稱將工程轉包予丙○○，然答辯狀中確曾提及呂宏桓共同施作之情，足見伊並未刻意隱瞞攸關呂宏桓之情節，且從伊不可能預期呂宏桓嗣後死亡觀之，亦可知伊並非將責任推諉予呂宏桓。丙○○嗣後始陳稱轉包契約之日期不實，似非無疑，縱倘如此，然丙○○並未否定轉包契約之內容，且陳稱是因呂宏桓之企業社有問題，才找他簽約，此與伊聽信呂宏桓應允由丙○○簽約之情吻合，丙○○供稱聽命於呂宏桓之指示安排簽立轉包契約日期，概為呂宏桓個人因素，與伊無關。祝臺生係於93年4月15日工程已經結束後查看車輛進出紀錄才發覺有問題
，其通知伊去看時，丙○○、呂宏桓已施作完成，原判決認告訴人早於施工期間即反應施工有問題云云，係曲意認定云云。㈡上訴人即被告丙○○則辯稱：伊祇是單純受僱呂宏桓，依呂宏桓之指示施工，並未與張任鐘接洽開挖之土方運棄、回填事宜，伊係事後被矇蔽，受利用而簽約，是呂宏桓因見東窗事發怕被查辦，而推由不知情之伊補簽契約，用於脫罪，由甲○○之證述伊僅受僱開挖土機，一天工資2000元而已。又工地內尚有殘留地基混凝土塊，係因夜間施工視線不良疏忽所致，並非故意以應運除之廢棄地基回填，而以砂石車之高度警衛保全人員不可能看到車斗內所裝載者究為何物云云。
二、經查：
㈠ 被告乙○○與告訴人輔仁中學簽訂系爭校區整地植草工程契約暨估價單上載明工程細目「地上物清除回填土30公分」（詳93年度發查字第722號卷第17頁），訊據被告乙○○亦明
確供稱：「（提示估價單『地上物清除回填土30公分』之工程數量約多少？）兩塊施工面積沒有實際丈量，我記得各約4500平方公尺及1000平方公尺，以30公分的厚度計算，約需容量7到10立方米的砂石車95車，那也是我估價的基礎」、
「當時有帶下包商與學校談，是說地表下30公分要回填良質土」等語（詳93年度發查字第722號卷第28頁、第29頁；原
審卷第121頁），足見被告乙○○估價承攬系爭工程係以開
挖30公分為基礎。詎被告乙○○迨原審審理時諉稱：「要把地裡面的混凝土塊挑出來，我預計需要95車次，不過挖深多少，我當時沒有估算」云云（詳原審卷第65頁），顯然不實。被告乙○○主張轉包情事，自主提出與被告丙○○簽立之「工程合約書」（下稱轉包契約），被告丙○○亦同各自為有利之主張，不論該等轉包契約是否事後虛捏（詳下述），其上既亦載明「工程名稱：輔仁中學校區整地植草。工程標的：地上物清除回填30公分素土。施工方式：……地上原有建築廢棄物及地面未拆除基礎和地板予以打除清運乾淨回填素土」等字句明確（詳93年度發查字第722號卷第33頁），
足徵被告乙○○、丙○○或呂宏桓當知系爭校區整地植草工程係以整地植草為目的，關於將「地上原有建築廢棄物及地面未拆除基礎和地板予以打除清運乾淨回填素土」之施工方式，殆無深挖基地連同其內原有砂石一併大量清運之理。被告乙○○以伊簽約當初主觀認為原建物地基深度約3、40公
分，而該深度適足以植草，所以要求將地基挖除，回填土30公分，而30公分係輔仁中學假設性之深度，自不得單憑挖掘深度超過30公分即認伊與丙○○、呂宏桓有犯意之聯絡云云。然依上開所述，被告乙○○與告訴人簽訂系爭校區整地植草工程契約暨估價單上已載明工程細目「地上物清除回填土30公分」，及被告間所謂轉包契約上開工程標的及施工方式所載，再徵之當時擔任輔仁中學總務主任祝臺生證稱：「（之前在招標時，約定包商因清除地上物回填30公分素土，該深度之依據為何？）答：因為該工程地面上要植草，所以我們決定30公分深度，是為了要植草」等語（詳94年度發查偵字第29號卷第30頁）。自無深挖基地之必要，亦無連同其內原有砂石一併大量清運之理，而依其所辯有要求將地基挖除，被告乙○○難謂無與丙○○、呂宏桓有犯意之聯絡。
㈡ 關於告訴人招標工程之具體內容，參酌當時競標廠商所認知者，其中新平工程行出具估價單上載「地面混凝土鑿開加廢棄物運離計690立方米、土方回填30公分計323立方米」之字樣暨數據（詳94年度發查偵字第29號卷第11頁），其負責人石新平並結證略稱：校方說要清理地基運棄，但未言挖掘深度，是祇賸一樓地板水泥挖除回填及整地等語（詳94年度發查偵字第29號卷第63頁至第64頁）。另一健裕營造有限公司出具估價單上載「挖棄土方計360立方米、填良土計360立方米」之字樣暨數據（詳94年度發查偵字第29號卷第13頁），其負責人廖志雄於偵查中結證略稱：學校總務主任通知伊參加比價，說工程內容是要把地上物清除，未言地基深度，祇叫伊往下挖30公分運棄廢土，再回填土30公分種花，其他尚有磚塊及廢棄土順便清運及舊教室祇賸下磁磚之地面挖除回填土等語（詳94年度發查偵字第29號卷第53頁至第54頁）。新平工程行與健裕營造有限公司獲告知暨所理解告訴人定作之工程內容，互核大致一致，以被告乙○○無明顯差異於同業之知識、智慮與經驗，殊無誤解之理由與可能，此觀被告乙○○與告訴人約議本件校區整地植草工程進而簽立契約，雙方所合意並明確形諸書面之約定，甚而係以被告乙○○所提估價單為基礎，確是以「地上物清除『回填土30公分』」為據，更顯灼然。
㈢ 告訴人承辦洽商系爭校區整地植草工程招標之總務主任祝臺生、庶務組長林賢豪迭次指訴被告乙○○、丙○○與呂宏桓違反契約超深挖取過量砂石外運，證稱：「我到現場有看到4個大洞，直徑各約2至8公尺，深度各約2至4公尺，我覺得
挖掘深度太深了，不合理，當時我叫一位姓呂的先生不要挖，他們就停工，但是我一走開，他們還是繼續挖」、「一開始我看到他們挖了一個大洞，約有3米半的深度，當時我認
為可能是要清除地基的關係，因為下面有看到一些水泥碎塊，後來他挖第二個洞還算小，到第三個洞我發現深度將近3
米半，而且有污水，我認為事情嚴重，所以有照相存證，並請停止施工」、「高達1、2百輛車次進出，有問題，因為以發包工程內容，不應該有這麼多車輛進出」、「看到挖的深度跟當初談的不同，當初談的內容祇需將30、40公分原有建築的地基挖除，我看到深度大約超過一個人的身高」等語綦詳（詳93年度發查字第722號卷第44頁；94年度發查偵字第29號卷第30頁及第31頁）。告訴人堅稱與被告乙○○所議定
之工程內容，乃以30公分為準據加以挖掘運棄廢土暨回填，徵諸雙方簽立系爭校區整地植草工程契約係以被告乙○○所提估價單為基礎，載明「地上物清除『回填土30公分』」字樣暨數據，適為明證。否則，倘如被告乙○○、丙○○與呂宏桓所辯之深度挖掘俾徹底清除殘留地基云云，卻未將附隨混凝土塊地基一併挖起之土石暫置原地嗣復推落回填（詳下述），則渠等所認知之「回填土30公分」，究應作何合理之其他解釋與施作而能滿足此一約款之要求，實令人費解，在在足見告訴人採購本件校區整地植草工程之招標內容明確，為包括被告乙○○在內之各家競標廠商所清楚理解並知悉。㈣ 對照本件工程招標之其他競標者即新平工程行及健裕營造有限公司兩家廠商，就回填土方之估算大抵均在三百數十立方米之譜，業如上述。縱各家競標廠商之主觀預估工程暨耗費不盡一致，本有無可避免之落差，被告乙○○所估算需運棄之土方數量，雖倍於新平工程行及健裕營造有限公司，茲仍寬認猶屬合理，然被告乙○○初時預估約僅需95車次、容積約950立方米之土方暨廢棄物需運棄，惟實際施作結果，其
自告訴人校區內所運棄暨回填不論良窳之土方，竟高達約196車次至207車次，有告訴人所提警衛保全人員如實製作之施工砂石車出入工作紀錄表可稽，並經證人即保全員邱春富、蔡三雄結證屬實（詳93年度發查字第722號卷第60頁至第96
頁；94年度發查偵字第29號卷第32頁及第64頁至第65頁），以一車次容積約10立方米計，核算土石容積達約1960立方米至2070立方米，非但異常高於其他兩家廠商就同一工程之估算，甚至超過被告乙○○自身原所預估者約一倍，已難認係合理範圍內之施工。況且，不論依系爭校區整地植草工程契約，或依被告乙○○、丙○○所謂之轉包契約，被告乙○○、丙○○清除殘留地基僅需回填約30公分淨土，被告乙○○既預估僅約95車次之土方挖掘、運棄暨回填之成本耗費，然實際施作結果倘有深挖之必要致支出暴增，該等超過預算之額度，卻未向告訴人反應要求提高報酬，竟猶如期峻工，甚至外購價值約10餘萬至20萬元之淨土回填，據證人張任鐘與呂宏桓一致供述在卷（詳93年度發查字第722號卷第111頁及第112頁；原審卷第111頁），顯係虧本從事，情謬理乖甚矣。被告乙○○以工地開挖、運棄、回填等，均由呂宏桓、丙○○負責，伊無任何指示，亦不認識張任鐘，呂宏桓、丙○○之作為與伊無涉。而挖掘、運送、回填伊並未參與，現場施工時，深挖基地連同其內原有砂石一併大量清運等行為，伊並不知悉。丙○○、呂宏桓如何自外購價值10萬餘元至20萬元之淨土回填亦與伊無涉，丙○○、呂宏桓亦未要求伊提高報酬。然查本件工程係由被告乙○○承包，而證人即告訴人承辦洽商系爭校區整地植草工程招標之總務主任祝臺生於偵查中證稱：「（該件清除廢棄物當中，你有無看過乙○○到過現場？）我看過二次以上，是在早上，他應該有看到挖個大洞」、「（本件在施工期間，乙○○有無在施工現場？）他有在施工現場，我有看過他二次以上，是早上七點左右」等語（詳94年度發查偵字第29號卷第34頁及第104頁），
是被告乙○○所辯伊未指示，未在施工現場，伊並不知悉，與伊無涉云云，顯係飾卸之詞，尚難採信。
㈤ 又被告乙○○、丙○○與呂宏桓施作告訴人系爭校區整地植草工程，假設欲清除殘留地基而於開挖後超過預期之深度，然依業界甚至常人慣行之施作方式，亦應為將混凝土塊地基以外附隨挖起之土石暫置週遭空地，俟篩選應棄置之混凝土塊並運離後，再將之推落回填即可，此訊據被告乙○○亦肯認此乃合情理之作法，於原審供稱：「原則上挖出的混凝土塊以外的土方可以先擺在旁邊，去挖另一個地方之後，再把那些土方推落回填」、「（施工地域依卷附照片及校園平面圖，是否無法暫行堆置挖起之非混凝土塊之土石，挑揀出混凝土塊及附帶之必要土砂，週遭土石運出後再將暫行堆置之土石或土砂回填？）照理講應該是可以這樣子，要是我，我會先把它們放在旁邊，再把它們推落回填，可是他們怎麼我不知道」等語無訛（詳原審卷第65頁及第66頁）。詎實際施作之被告丙○○卻供稱：「因為現場沒有置放所挖起來土方的地方，所以將這些挖起來的土方載運到別處放，祇是再運回來的是否就是原來挖取的土方，我就不知道了」云云（詳原審卷第48頁），其將現場所挖取之土石載運他處，不論事後載運回填者是否原先所挖取之土石，要均屬徒增成本耗費之違常舉止，毋待辭費，倘非盜採砂石牟利，何能作合情理之解釋！告訴人指訴被告乙○○、丙○○與呂宏桓超挖盜採砂石，顯非虛妄。被告乙○○以丙○○、呂宏桓實際如何施作，伊未予指導，則縱其施工方式不合理，丙○○有意識將原應清除運棄之混凝土塊回填，亦與伊無涉。然揆之前述，本件工程係由被告乙○○承包，被告乙○○亦確有到現場，則其所辯不知悉及與其無涉云云，亦非可採。
㈥ 被告乙○○、丙○○與呂宏桓依系爭校區整地植草工程約定，原無深挖地基之必要與可能，顯意在盜採砂石而超深挖掘並大量運離，並回填價值較低之次級土方及原應清除之建築廢棄混凝土塊以避人耳目。不論證人祝臺生初時就挖掘深度是否有短暫不明究理之誤判，然不能忽視其伴同疑慮心理，而有囑保全人員翔實紀錄出入校區卡車之舉，嗣果察覺鉅量砂石遭挖取外運始確知受害之事實。再者，縱姑且擱置挖掘深度之爭議不論，寬認被告乙○○、丙○○與呂宏桓等人深挖之目的在於致力清除殘留地基，然卻復於事後偵查中勘驗及民事鑑定開挖時，發現工地地底仍見不少大型混凝土塊及深1.5米、1.7米處分別猶見殘留建築基礎，有履勘現場筆錄暨照片可稽（詳93年度發查字第722號卷第117頁至第142頁
；94年度發查偵字第29號卷第68頁背面至第69頁），所辯悖逆事實，已無法取信於人。尤有甚者，被告丙○○辯稱確實將拆除之建築廢棄物運棄並回填乾淨土壤云云，惟偵訊時質以為何在工地下方挖出原建築地基之混凝土塊多塊，被告丙○○初以夜間施工未能看清致未清理乾淨之故，經再質諸挖出之混凝土塊均已破碎，且係埋於地下2至4公尺處，並非未清理乾淨之地基，亦非堆置地面未運清之混凝土塊，被告丙○○詞窮始供承：「是我自己認為混凝土塊太大塊無法運棄，才將之回填，並非受人指示」云云（詳93年度發查字第124號卷第12頁），迨原審審理時改供承：「因為載運砂石的
司機說那麼大塊的石塊沒有辦法載，而當時怪手是裝挖勺，不是裝破碎鑽頭，所以沒有辦法將石塊弄碎」、「因為夜間施工，視線不好，殘留之地基多少會掉下去」、「那是我的一個錯誤，因為當時卡車裝不下，而且我認為混凝土塊不影響草皮的種植」、「（既然不影響草皮種植，那挖30公分就好，何必深挖清除地基？）承認那是我施工的錯誤」云云（詳原審卷第24頁、第132頁及第134頁），足見被告丙○○係有意識地將原應清除運棄之混凝土塊回填。
㈦ 復查，被告丙○○曾於86年間利用工程施工之便，盜挖他人土方遭判處罪刑（詳原審卷第10頁原審法院86年度易字第1439號判決），揆此切身教訓，從事土方挖運工作，理應誡慎恐懼，避免重蹈覆轍，乃其知為己辯護，於矢口力陳本件工作目的厥在清除殘留地基混凝土塊之同時，除不諱言將原應清除運棄之混凝土塊推落回填外，甚而更供承：「我在現場負責開挖土機，有挖到大小卵石，都由砂石車載走」、「卵石和混凝土摻雜在一起，一天大約十幾車」等語（詳94年度發查偵字第29號卷第105頁及第106頁），於己不利，顯為實情。綜合全案事證互核以觀，被告乙○○、丙○○與呂宏桓絕非依循系爭校區整地植草工程契約從事施作，渠等攀附必須深挖俾清除地基而抗辯，不外為推卸犯行之飾詞。被告乙○○、丙○○自告訴人校區內所採運者，確為含天然卵石與砂或礫石粗砂混和料之原始土石，並回填以次級土方及原建築廢棄混凝土塊，經輔仁中學與被告等間請求損害賠償民事事件中，囑託台灣省土木技師公會鑑定無誤（詳94年度發查偵字第29號卷第68頁至第69頁、第74頁至第82頁，詳下述）。衡情度理，被告乙○○、丙○○耗時費事，甚至甘冒罹蹈刑章之風險，自無在施工地域內深度挖取其內原所含低價土方或單純祇建築廢棄混凝土塊之可能。被告乙○○、丙○○辯稱：該工地深埋殘留地基，必須深度挖掘加以清除，而證人祝臺生亦曾以為深挖乃為清除殘留地基所必要；又該工地之前已曾經數次挖掘而回填之土石成分不明，縱調查鑑定開挖發現價值較低之次級土方及原應清除之建築廢棄混凝土塊，而非含天然卵石與砂或礫石粗砂混和料之原始成分，然不可遽謂係渠等所回填云云，均無可採。
㈧ 被告乙○○初於93年7月7日偵訊時，特予提具系爭轉包契約，主張將地基開挖、運棄廢土及回填淨土之部分，轉包由被告丙○○或呂宏桓負責（詳93年度發查字第722號卷第31頁
至第33頁），此後偵查程序，被告乙○○均以此置辯。而呂宏桓於93年11月19日偵訊時，針對其營繕工程，是否申辦營利事業登記之提問，答稱「沒有辦理營利事業登記」一語，同庭應訊之被告乙○○則未有任何之意見表示（詳93年度發查他字第124號卷第19頁），然呂宏桓之答訊卻顯然不實，
蓋其早於91年2月間即申請核准設立「高昇企業社」，有營
利事業登記基本資料查詢單1紙可稽（詳94年度偵字第6078
號卷第6頁）。茲被告乙○○倘早於93年4月間轉包工程施作完畢即給付現款10萬元予呂宏桓而收受其高昇企業社所交付之同額統一發票收執，當庭見聞呂宏桓刻意隱瞞而為不實供述，參酌被告乙○○肯認告訴人早於施工期間即反應施工有問題要求其至現場察看之情（詳94年度發查偵字第29號卷第34頁），加以呂宏桓推由被告丙○○具名簽立系爭轉包契約之反常情事，歷觀工程經過，被告乙○○事後謂其亦深有被害之感（詳原審卷第136頁），則當時理應疑其下包即不論
係被告丙○○抑呂宏桓隱有非法內情為是。詎被告乙○○已遭告訴人指訴盜採砂石而接受調查，卻仍未辯駁一詞，殊違情理。何況，被告乙○○初次謂呂宏桓或被告丙○○施工完畢後【一次付清10萬元】予呂宏桓云云，係遲至94年10月24日偵訊時始為陳稱，斯時猶未提及呂宏桓就此曾開立統一發票交付收執一事（詳94年發查偵字第29號卷第107頁），另
啟人疑竇者，該發票所載數額，亦與系爭轉包契約載明應付之工程款12萬元歧異，被告乙○○迨原審審理中提出該統一發票（詳原審卷第31頁），辯稱將地基開挖、運棄廢土及回填淨土之部分，轉包予呂宏桓或被告丙○○，並已給付10萬元工程款云云，實有難予採信之瑕疵。被告乙○○於本院辯稱：早在偵查初時之93年4月間，呂宏桓之高昇企業社即開
立金額10萬元之統一發票交伊，此10萬元係工程完成驗收前，伊先付之部分工程報酬云云。然依前述，93年4月間已開
立發票，何以偵查之初被告乙○○均未提起，而偵訊時供稱：「（價金何時給付？）施工後我一次付清十萬元給呂宏桓，詳細時間我不記得」等語（詳94年發查偵字第29號卷第107頁），依其所述係【一次付清十萬元】，而非其本院所辯
稱係工程完成驗收前，伊先付之部分工程報酬，是其所辯即非可採。
㈨ 關於被告乙○○所提由被告丙○○具名簽立之系爭轉包契約，被告丙○○偵查初時同予附和，以下包商自居而肯認轉承包部分工程，惟就運棄廢土及回填素土之部分，則陳稱係完全由「合夥人」呂宏桓負責云云（詳93年度發查字第722號
卷第42頁及第45頁）。迨94年4月5日呂宏桓死亡後，被告丙○○於94年10月24日偵訊時翻異前詞，改稱轉承包被告乙○○所承攬之工程者實為呂宏桓，其僅為人頭而簽立該轉包契約，祇是單純受僱於呂宏桓操作挖土機而已，並謂系爭轉包契約乃施工後1、2個月簽立，並倒填日期為93年4月1日等情（詳94年度發查字第29號卷第104頁及第107頁）。而被告乙○○於原審亦供承其主要之轉包對象係呂宏桓，原不識被告丙○○，因聽信呂宏桓所謂另涉他案不便具名之言，遂由合夥之被告丙○○具名簽立云云（詳原審卷第43頁至第45頁、第135頁），大致肯認被告丙○○所謂充任系爭轉包契約人
頭之供述，以此勾稽被告丙○○同時所言之事後簽立轉包契約並倒填日期一節，堪徵並非憑空杜撰而可採信。被告乙○○、丙○○固均稱呂宏桓礙於另涉刑案不願或無法具名簽訂該轉包契約云云，然其意為何？究何利害或因果關係，呂宏桓有所謂具名簽立轉包契約之困難？以被告乙○○、丙○○從事工程營繕多年之經歷，迄未能為合理之說明，衡情亦難想像究何所指，顯係搪塞虛應而將全部犯行推諉於呂宏桓之詞。又被告丙○○所辯伊單純受僱呂宏桓開挖土機，此由甲○○於本院之證述伊僅受僱開挖土機，一天工資2000元云云。然查被告丙○○於偵查之初係以證人身分證述：「（有無承攬乙○○轉包之輔仁高中整地植草工程？提示工程合約書）有的，該合約書是我與乙○○簽立」、「（你與哪家廢土場交換土方？交換條件為何？）都是我的另一位合夥人呂宏桓與棄土場聯絡，我不清楚那家棄土場的名稱」、「（問呂宏桓、丙○○：是何人與乙○○談轉包事宜？）均答：是我二人一起找乙○○談的」、「（問乙○○、呂宏桓、丙○○：你三人或所經營事業是否以經營廢棄物清除、處理為常業？）呂宏桓、丙○○均答：我們確實從事清理建築物拆除後地基混凝土塊處理，但我們認為那些混凝土是資源，不是廢棄物」等語（詳93年度發查字第722號卷第42頁、第45頁、
第113頁、第114頁，93年度發查他字第124號卷第19頁、第20頁）。證人呂宏桓於偵查時證稱：「我與丙○○一起承包
輔仁中學校區清除廢棄物及回填土方」、「（購買土壤及接洽棄土場，是你或丙○○負責？）我們兩個一起去接洽」、「（問呂宏桓、丙○○：是何人與乙○○談轉包事宜？）均答：是我二人一起找乙○○談的」等語（詳93年度發查字第722號卷第110頁、第112頁至第114頁，93年度發查他字第124號卷第19頁、第20頁）。足見被告丙○○確有與呂宏桓共
同承包，所辯僅係受僱操作挖土機云云，亦係事後飾卸之詞，尚難採信。至證人甲○○於本院證稱：伊弟弟呂宏桓曾經營高昇企業社，呂宏桓曾僱用被告丙○○開大型挖土機，一天工資二千元等語，然亦證稱：伊亦係被呂宏桓僱用開小型挖土機，就本件呂宏桓是否與被告丙○○合夥承攬伊並不知情等語（均詳本院95年7月17日審判筆錄），亦不足為被告
丙○○有利之證據。
㈩ 被告乙○○於被告丙○○挖掘施工期間，至少2次到現場，
時間約上午7時許，眼見遭挖掘之坑洞，經證人祝臺生證述
在卷（見94年度發查偵字第29號卷第34頁及第104頁），被
告乙○○就此亦陳稱：「之後去那一次，是祝臺生通知我說有問題，叫我去現場看」等語無誤（見94年度發查偵字第29號卷第34頁），足見證人祝臺生非信口妄指。被告乙○○以證人祝臺生係於93年4月15日工程已經結束後查看車輛進出
紀錄才發覺有問題，其通知伊去看時，丙○○、呂宏桓已施作完成，原判決認告訴人早於施工期間即反應施工有問題，係曲意認定云云。然依前開所述，被告乙○○係於施工期間即數次到場，已為證人祝臺生前開所證述明確，至於祝臺生係於93年4月15日工程已經結束後查看車輛進出紀錄才發覺
有問題，始再通知被告乙○○甚明。被告乙○○以證人祝臺生通知伊去看時，丙○○、呂宏桓已施作完成，而為不知情之抗辯，顯非可信。又被告乙○○承攬告訴人校區整地植草工程，就工程施作開挖基地、運棄暨回填之過程，徒以轉包被告丙○○或呂宏桓施作一語切割劃清，就其所謂轉包商即被告丙○○與呂宏桓之所作所為，概推稱不知情置辯，揆諸前揭之事證與論述，以其總攬系爭工程事務之地位，顯為委罪卸責之詞，無可採信。況且，按書面契約，除兼涉及法律行為之成立或生效者，功能不外證明之用，被告乙○○既謂呂宏桓交付統一發票收執，則顯已足應稅務之需要，更何況被告丙○○並未申設登記營利事業；又謂為督促呂宏桓如期趕工或確定轉包工程款，然卻係由他人即被告丙○○簽約；又謂呂宏桓既然口頭承諾，即不能否認該轉包契約上載之內容，則理應無必要為此蛇足之舉，凡此在在令人疑惑不解。被告乙○○未保持緘默，就由被告丙○○與其簽立系爭轉包契約之疑義，供陳原委如上（詳原審卷第43頁至第45頁、第135頁至第136頁），始終不能為合理之解釋，復未能陳明該轉包契約書，究有若何之實質作用，顯係臨訟捏造，目的為實其將地基開挖、運棄廢土及回填素土之部分轉包出去而全不知情之抗辯，意欲脫罪，欲蓋彌彰。被告乙○○、丙○○均以未與證人張任鐘洽購回填土方及棄土場事宜置辯，雖證人張任鐘謂係與呂宏桓接洽之證詞（見93年度發查字第722
號卷第111頁），無以遽認渠等此部分情事之參與，然根據
前揭事證暨說明，仍無礙被告乙○○、丙○○與呂宏桓三人就盜採砂石整體犯行有犯意之聯絡，並由被告丙○○、呂宏桓分擔實施之認定。
 告訴人就被告乙○○本件盜採砂石之損害，提起民事訴訟請求賠償（詳原審法院93年度訴字第498號民事案卷），雙方
皆同意透過台灣省土木技師公會鑑定損害疑義，鑑定人會同雙方鑑定過程中，被告乙○○肯認所擇定代表原有土質之「參考點」，並由其與告訴人各自選擇2處代表本件工程回填
土質狀態之「檢視點」供開挖比對，獲知各開挖地點土質層垂直分佈狀況略為──
⑴「參考點」顯示：0至-2.8米為天然卵石與砂混和料，-2.8米以下為天然卵石與含礫石粗砂之混和料，-3.5米為地下
水位。
⑵被告所擇取之「檢視點Ⅰ」顯示：0至-2.4米為腐質土摻
雜廢棄物，-2.4米以下為天然卵石與砂混和料。「檢視點Ⅱ」顯示：0至-0.9米為棕黃色粉土，-0.9米以下為灰色粉土
，-3.5米為地下水位。
⑶告訴人所擇取之「檢視點Ⅲ」顯示：0至-1.5米為未含卵
石之土壤，-1.5米以下為天然卵石與砂混和料，於-1.5米處殘留有原建築物基礎。「檢視點Ⅳ」顯示：0至-2.5米為未
含卵石之土壤，-2.5米以下為天然卵石與砂混和料，於-1.7米處殘留有原建築物基礎。
嗣台灣省土木技師公會以告訴人與被告乙○○簽立之校區整地植草工程契約所載明之「地上物清除回填土30公分」為準據，研判：「檢視點Ⅰ」被置換土方深度為2.1米（2.4m-0.3m）；「檢視點Ⅱ」垂直土質層與參考點無異，未被挖掘置換土方；「檢視點Ⅲ」被置換土方深度為1.2米（1.5m-0.3m）；「檢視點Ⅳ」被置換土方深度為2.2米（2.5m-0.3m）。再者，基地面積實測約701.8平方米（﹝﹙20.18﹢9.43﹚/2﹞×﹝﹙47.95﹢46.85﹚/2﹞≒701.8㎡）；被置換土方深
度平均約1.375米（﹙2.1﹢0﹢1.2﹢2.2﹚/4≒1.375），推算被置換土方容積約965平方米（1.375×701.8≒965㎡），
有台灣省土木技師公會鑑定報告暨會勘紀錄表、照片及鑑定標的位置示意圖等可稽（詳94年度發查偵字第29號卷第68頁至第69頁、第74頁至第82頁），核與偵查中勘驗結果若合符節，堪予憑採。此外，告訴人本件校區整地植草工程範圍位置，坐落嘉義市○路○段433、433-5地號土地內，亦有地籍圖謄本、土地登記謄本及施工地域圖等在卷足憑（詳93年度發查字第722號卷第47頁至第59頁）。
綜上所述，被告乙○○、丙○○上開所辯，委無足採，本件事證已臻明確，被告等犯行均堪認定，應予依法論科。
三、核上訴人即被告乙○○、丙○○所為，均係犯刑法第320條
第1項之竊盜罪。被告乙○○以自己犯罪之意思，與被告丙
○○及呂宏桓基於共同之犯意聯絡，推由被告丙○○及呂宏桓實施，均為共同正犯。被告乙○○、丙○○前後多次所犯竊取輔仁中學校區土地砂石之犯行，顯係利用標得輔仁中學之「校區整地植草工程」，在施工期間同一機會之情況下，予以竊取砂石，係接續實施同一構成要件，侵害同一法益而其間在事實上有不可分離之密接關係，當為接續犯，並非連續行為。檢察官起訴意旨及原審均認係連續犯均有未洽。
四、原審以被告等罪證明確，因以論罪科刑，固非無見。惟被告等上開所為係接續犯，原判決認係連續犯，尚有未洽。被告上訴意旨，均否認犯罪，空言指摘原判決此部分不當，固無可取，但原判決既有前述可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告乙○○、丙○○貪圖不法利益，乘承攬工程營繕之便，擅自盜採告訴人校園內砂石，並以摻雜廢棄物之次級土方回填，犯後飾詞卸責，未見悛悔意念，迄今猶未賠償告訴人之損害，考量渠等犯罪之動機、手段、目的、所致損害（依民事鑑定價值約新台幣六十六萬五千八百五十元）及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，以資儆懲。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第29
9條第1項前段，刑法第28條、第320條第1項，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　7 　　月　　31　　日刑事第五庭 審判長法　官 楊明章
法　官 戴勝利
法　官 顏基典
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李珍鳳
中　　華　　民　　國　　95　　年　　7 　　月　　31　　日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第320條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。