臺灣高等法院 臺南分院95年度上更(一)字第196號

• 裁判案由: 殺人未遂
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 95 年 07 月 26 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　 95年度上更(一)字第196號上　訴　人
即　被　告　乙 ○ ○
選任辯護人　汪 玉 蓮　律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣嘉義地方法院91年度易字第0282號中華民國91年11月11日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署90年度偵字第7624號），提起上訴，上訴後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○殺人未遂，處有期徒刑參年。
事 實
一、乙○○原為內政部警政署國道公路警察局第四警察隊斗南分隊警員，且已結婚（惟已於民國﹝下同﹞九十年十一月二十八日離婚），竟不知檢點私行，而與汪玲香交往，嗣因二人感情進展不順，乙○○恐為汪玲香疏遠，期間曾二度寫信試圖挽回，並警告其他追求者，如橫刀奪愛，將予以殺害。詎於九十年十一月二十一日凌晨零時二十分許，乙○○於下班後非執行公務時間駕駛牌照號碼SB─4300號自用小客車，前往嘉義縣阿里山鄉樂野村米洋七十七號，即汪玲香與其母甲○○○所經營之「米洋小吃部」，窺見丁○○適在該處，因認其有意追求汪玲香，竟醋勁大發，頓萌殺人之犯意，於丁○○步出小吃部時，乙○○即持汪玲香所有置於店前櫃檯上之小尖刀（切腸用）一把，奮力朝丁○○頸部砍殺，嗣因小尖刀掉落，其遂再至廚房取出汪玲香所有之菜刀二把，除朝丁○○臉眼部擲射一把菜刀，致其右側眼瞼受傷及眼鏡損壞外，再以手持之另一把菜刀接續砍殺丁○○之左手、頭臉上嘴唇等部位；後丁○○因眼鏡損壞，遂逃往所駕駛之車內換戴備用眼鏡返回，發現乙○○持另二把菜刀抵住汪玲香頸部，乃破門而入，乙○○見狀，仍承續前開犯意，在屋內追殺丁○○，砍中其下頷、耳後及身體，造成丁○○因之受有右側臉頰深部傷口一處約四×二×二公分，右側眼瞼淺部傷口
一處約一×○‧二×○‧二公分，左側下唇深部傷口十×三
×三公分，左右側頸部深部傷口一處十二×三×一‧五公分
，左側耳後開放性傷口一處三×○‧五×○‧一公分，左側
之手、掌背面開放性傷口一處三×二×○‧二公分，左側腰
部開放性傷口五×一×○‧一公分等之傷害；後丁○○不敵
，始逃出屋外；並經友人駕車送醫急救，始倖免於難。至乙○○行兇後，隨即轉而攜帶另二把汪玲香所有之菜刀強押汪玲香駕駛前揭自用小客車車外出，剝奪其汪女之行動自由，後因車輛撞擊山壁故障始作罷；而乙○○於同日在犯罪未被偵查機關發覺前，即向其上級即內政部警政署國道公路警察局第四警察隊斗南分隊長徐炳期表示其有為上揭行為，即向警方自首犯罪行並進而接受裁判。
二、案經丁○○訴由嘉義縣警察局竹崎分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意；刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本件認定事實所引用之證據方法（包括證人之證述及文書等物證，惟丁○○及甲○○○於警詢之證述除外），已經本院於審理時提示被告陳素娥及其選任辯護人表示無意見（見本院卷第29、76至80頁），揆諸前揭說明，可認為同意作為證據；而本院審酌該陳述作成時之情況，認為適當，自得採為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告乙○○對於在前揭時、地持上開小尖刀、菜刀等揮砍被害人丁○○乙情固不否認；惟矢口否認有何殺人之犯意，辯稱：剛開始傷害丁○○時，曾要他馬上就醫，是因為丁○○打破玻璃門，汪玲香尖叫，才引發打鬥云云。
二、惟查：
㈠被告乙○○確有於九十年十一月二十一日凌晨零時二十分許，駕駛牌照號碼SB─4300號自用小客車前往嘉義縣阿里山鄉樂野村米洋七十七號，即汪玲香與其母甲○○○所經營之「米洋小吃部」，窺見被害人丁○○適在該處，因認其有意追求汪玲香，竟醋勁大發，於丁○○步出小吃部時，被告乙○○即持汪玲香所有置於店前櫃檯上之小尖刀一把，奮力朝丁○○頸部砍殺，嗣因小尖刀掉落，其遂再至廚房取出汪玲香所有之菜刀二把，除朝丁○○臉眼部擲射一把菜刀，致其右側眼瞼受傷及眼鏡損壞外，再以手持之另一把菜刀接續砍殺丁○○之左手、頭臉上嘴唇等部位；後丁○○因眼鏡損壞，遂逃往所駕駛之車內換戴備用眼鏡返回，發現被告乙○○持另二把菜刀抵住汪玲香頸部，乃破門而入，被告乙○○見狀，仍在屋內繼續追殺丁○○，並砍中其下頷、耳後及身體等部位之事實，已據被害人丁○○於檢察官偵查、原審及本院上訴審審理時分別證述：「我被殺傷後，我抓住被告右手，不知何人將乙○○的刀子打掉了，乙○○就馬上至廚房拿菜刀及‧‧，他射到我的右眼瞼。‧‧我的眼鏡被乙○○射壞了，我就回車子拿備用眼鏡，‧‧我聽到屋內有慘叫聲，我‧‧將玻璃門撞破，我看見乙○○一隻手拿菜刀架住汪玲香脖子，另外拿二把菜刀揮舞，‧‧被告將汪玲香放開，過來砍我，‧‧我的下巴、耳後、身體被他砍了好幾刀，‧‧」、「第一刀就劃傷我脖子，接下來他就一直砍我。」（見偵查卷第8至9頁）；「我當天晚上送檳榔到汪玲香的店裡，結完帳要推鋁門離開，甲○○○、汪玲香送我到門口，一打開大約五公分間隙，鋁門就被猛力拉開，伊馬上脖子受傷，外面一片漆黑，我受傷後才知道拉門是一個穿警察制服的人（指被告），我看不清楚是什麼刀子殺我，我猜可能是美工刀之類的（實係割豬腸用小尖刀，見警訊卷第十八頁照片最左編號一之刀子），當時我不覺得痛，要上前奪刀，甲○○○等人好像也要上前搶刀子，我有搶到刀子，刀子掉在地上，‧‧被告的刀子掉下之後，馬上去廚房拿菜刀，‧‧並擲射出一把水果刀（應為菜刀，並非水果刀）傷到我眼睛，我鏡片破碎，眼臉也受傷，他手賞有四把菜刀，左右各二把‧‧我有高度近視（九百度），我要到車上拿伊備用之眼鏡，我在門邊，被告來不及追出去，我拿了眼鏡，大約三十秒時間，裡面發出不只一個人的慘叫聲，門也被鎖起來，我就拿門邊的拖把把門敲破進入，我入內時發現汪玲香斜跪在地，被告拿刀架在他脖子，甲○○○就在旁邊，好像和被告在對罵，被告看到我破門而入，馬上放開汪玲香，朝我攻擊，我本來在屋內要拿木杵，但因為太重，拿不動脫手，被告就追著我跑，我當時把桌面翻轉抵擋被告的攻擊，閃躲過程中我下巴，腰間都被菜刀殺傷，衣服也有多處受損，‧‧。」（見原審卷第頁16至17頁）；「因他常常騷饒汪家母女，那天我送貨到汪家，門一開，他拿刀子（翻牛雜肚的尖刀）就進來了，我被砍的差零點一公分就割到我的頸動脈了。他殺完我後，‧‧他又去廚房拿水果刀射向我，射壞我的眼鏡，並傷到我的眼臉，我去我車子那另一支預備眼鏡戴上，他就把門關上，那時候我還不覺得痛，我聽到裡面有哀號的聲音，我就用拖把玻璃門敲破，去救他們母女。我發現汪玲香跪倒在地上，他一手將刀子架在汪玲香的脖子上，並且一手與她母親在對打。我去幫他母親，他就開始追砍我。當時我的嘴唇被砍裂開，我以為下巴被砍掉了，就跟汪媽媽說，趕快找我被砍掉的那塊下巴。」（見本院上訴卷第29至30頁）等語甚詳在卷；核與當時在場目擊證人汪玲香、甲○○○分別於警詢、檢察官偵查中及本院上訴審調查時所證有關於被告如何追殺被害人丁○○之經過情節大致相符（見警卷第6至9頁，偵查卷第10至11頁，原審卷第20頁，本院上訴卷第53至56頁）；並有案發現場及兇刀照片共十二張、嘉義縣警察局竹崎分局扣押書、白色外套照片共七張及兇刀共五把扣案可憑（見警卷第13至19頁、偵查卷第3、17頁，原審卷第53至56頁
）。經查本件被害人丁○○於詳述其遭被告砍殺之經過，核其證稱與證人汪玲香、甲○○○分別於檢察官偵查中及本院上訴審調查時具結之證述互相符合，並無顯不可信之情況；依上，被告乙○○確有於前揭時地持上揭小尖刀、菜刀等砍殺被害人丁○○之犯行，應堪認定。
㈡又被害人丁○○遭被告乙○○於前揭時地持上揭小尖刀、菜刀等砍殺後，確受有右側臉頰深部傷口一處約四×二×二公
分，右側眼瞼淺部傷口一處約一×○‧二×○‧二公分，左
側下唇深部傷口十×三×三公分，左右側頸部深部傷口一處
十二×三×一‧五公分，左側耳後開放性傷口一處三×○‧
五×○‧一公分，左側之手、掌背面開放性傷口一處三×二
×○‧二公分，左側腰部開放性傷口五×一×○‧一公分等
之傷害之事實，則為被告於本審審理時所不爭執，並有「友友醫院」診斷證明書一紙、受傷之相片共十八張附卷可參（（見偵查卷第16頁、原審卷第49至51頁）；自屬真實。
㈢按刑法上殺人罪與傷害人致死罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料；殺人與傷害人致死之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡，及是否為致命部位，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準；殺人與傷害致死之區別，即在下手加害時有無死亡之預見為斷。至受傷處所是否致命部位，及傷痕之多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，原不能為區別殺人與傷害致人死之絕對標準（最高法院18年度上字第1309號、19年度上字第0718號、20年度非字第0104號判例參照）。是以殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷；至其殺意有無，雖不以兇器種類及傷痕多少等，為絕對認定標準，但加害人下手部位、用力程度，仍非不可藉為判斷有無殺意之心證依據。本件經本院核閱前揭被害人受傷之照片所示及診斷證明書所載，被告係下手砍殺被害人屬人身體要害之頭、頸部，傷口既深且鉅，其中第一刀傷及被害人頸部，裂痕達十二公分，深一‧五公分，幾達頸動脈，並傷及肌肉神經；而下唇深部傷口，竟削掉舌頭一塊，亦傷及肌肉神經；且被告持客觀上足以取人性命之兇刀（菜刀）窮追不捨，接續奮力砍殺被害人，而被害人之外套復有十一處破損處（見偵查卷第09頁），足見被告當時殺意之堅、下手之猛，則揆諸前揭說明，被告確有殺人之犯意，已甚明顯。至被告雖辯稱：其曾囑被害人就醫云云，且證人汪玲香亦於偵查中附和其說（見偵查卷第11頁），惟究此並不能據以認定被告於行為時並無殺人之犯意，自尚不能採為有利於其之認定。
㈣依上，被告上開所辯無非事後脫罪卸責之詞，尚難採信，本件事證已臻明確，被告殺人未遂之犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、核被告乙○○所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。公訴意旨漏未斟酌被告係基於殺人之犯意為之，認被告係犯同法第二百七十七條第一項之普通傷害罪，尚有未洽；惟因其基本事實同一，本院自得審理，並變更其起訴法條。至被告雖有接續多次砍殺被害人丁○○之動作，然被害法益與被害人皆相同，且係利用同一犯罪機會接續為之，為接續犯，僅成立實質上一罪。被告已著手於殺人犯罪行為之實施，惟因被害人經送醫急救，始未生死亡之結果，為未遂犯，應依刑法第二十五條之規定減輕其刑。再者，被告乙○○於同日凌晨零時三十分在犯罪未被偵查機關發覺前，即向其上級即內政部警政署國道公路警察局第四警察隊斗南分隊長徐炳期表示其有為上揭行為，即向警方自首犯罪行並進而接受裁判，已據證人徐炳期於本院上訴審證述在卷（見本院上訴卷第81頁），核與證人張皎彰於本院上訴審之證述相符（見本院上訴卷第0126頁）；自堪採信。至嘉義縣警察局竹崎分局檢附該分局所屬樂野派出所員警工作紀錄簿，雖記載報案時間為當日凌晨零時二十五分經民眾向嘉義縣警察局竹崎分局樂野派出所報案，而員警於凌晨零時三十分抵達現場等語（見原審卷第40頁），且證人蔡政亨即嘉義縣警察局竹崎分局樂野派出所警員於本院上訴審證稱：渠等是於當日零時二十分許接獲甲○○○之電話報案，被告殺人，我們發動山警找他」等語（見本院上訴卷第0125頁）；惟證人汪安玉美於本院上訴審證述：「我只有跟警察說有殺人事件，沒有說誰殺的，是十二點﹝即零時﹞二十幾分報案的」等語在卷（見本院上訴卷第109至110頁），至警方係證人即警員丙○○接獲民眾報案整裝開車趕至現場後，經由證人丙○○向勤務指揮中心通報始知悉被告前揭殺人犯行，則據證人丙○○於本院審理時證述甚詳在卷（見本審卷第72頁），則參以被害人丁○○於本院上訴審復陳稱：「是乙○○先離開現場的，我在等我的員工開車來載我，我員工大約是十二時四十五分來的，我大約是一點離開現場，我是在當地警察來了約五分鐘後才離開的。」（見本院上訴卷第110、144
頁），而證人丙○○於本院審理時復證稱：「接到報案，五分鐘內可以整裝完畢，‧‧大約十至十五分鐘可以到現場。」等情（見本院上訴卷第75頁）以察，可見證人丙○○自接獲民眾報案再整裝開車趕至現場之時間，最快約當日零時四十或四十五分以後，顯然被告乙○○向其上級即證人徐炳期表示其有為上揭行為時，警方尚不知行為者係何人，殆無疑義。綜上被告之行為已符合自首之要件，應依刑法第六十二條前段之規定遞減輕其刑。
四、原審以被告事證已臻明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查被告已於事後與被害人達成和解賠償其之損害，已據被害人丁○○於本院上訴時陳述在卷（見本院上訴卷第0170頁）並有和解書一份附卷為憑（見本院上訴卷第0176頁），原審所未及審酌，尚有未洽；又原判決漏未論究被害人尚有左側耳後開放性傷口三×○‧五×○‧一公分及左側、手及掌背面
開放性傷口三×二×○‧二公分、左側腰部開放性傷口五×
一×○‧一公分之傷害，而此亦係遭被告所殺之傷，已如上
述，自有未洽；另被告之行為已符合自首之要件，原判決就此未依刑法第六十二條前段之規定遞減輕其刑，亦有未合。被告上訴意旨否認有殺人之犯意而指摘原判決不當，雖不足採；惟原判決既有可議，即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰併審酌被告並無前科，有本院「被告全國前案紀錄表」一份在卷可按（見本審卷第15頁），素行尚稱良好，惟身為執法公務員，竟不知奉公守法，潔身自好，僅因感情受挫即持刀殺人，罔顧他人生命法益，事後未能坦白認錯，猶飾詞辯解，惟念已與被害人達成和解賠償其之損害，減輕被害人損失及其他一切情狀，量處有期徒刑三年，以資儆懲。另扣案之小尖刀一把、菜刀四把為證人汪玲香所有，外套一件則為被害人所有（見警卷第3、9頁，偵查卷第11
頁），自毋庸為沒收之諭知。至被告雖事後已與被害人達成民事上之和解，並賠償被害人三十二萬元；惟姑不論被告仍矢口否認有殺人之犯意，以致在客觀上尚不足以引起一般人同情；且按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於被告無前科、素行端正、家境貧困、肢體殘障、坦白犯行，犯罪所得低微、犯後已與被害人和解等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減刑之理由（最高法院94年度台上字第09號判決參照）；因之，本院認尚不得再依刑法第五十九條減輕其刑，復為緩刑之宣告。另按本件被告行為後，刑法第二十六條及第六十二條有關未遂犯及自首之規定，業於九十四年二月二日修正公布修正，並於九十五年七月一日施行；其中有關未遂犯部分，僅係將原第二十六條前段改訂於第二十五條第二項，至其法律效果仍為「得按既遂犯之刑減輕之」，自不生新、舊法比較之問題。至第六十二條有關自首部分，原係規定；「對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。」修正後為：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，『得』減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。」依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法第六十二條有關自首規定減輕其刑，附此敘明。
五、至被告乙○○犯本案後偕證人汪玲香駕車外出乙節，依證人汪玲香於原審具結證稱：「一方面害怕他（指被告）的刀子，一方面也怕他會自裁，所以我就和他出去」等語（見原審卷第18頁），與證人甲○○○於警詢之證述：「乙○○雙手分持各一把菜刀，叫我女兒（指證人汪玲香）跟他一起走，我女兒便跟乙○○一起外出」等情（見警卷第07頁），及被害人丁○○於警詢指稱：「我拿掃把打破玻璃進入小吃部時，發現乙○○拿菜刀抵著汪玲香頸部在地上，然後就押著汪玲香往達邦方向用步行離開」等語（見警卷第05頁），足見被告已有以手持菜刀強押證人汪玲香外出之非法方法剝奪他人行動自由之行為；惟此部分未據檢察官起訴，復與本案無裁判上一罪關係，本院自不得併為審判，附此敘明。
參、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二條第一項、第二百七十一條第二項、第一項、第二十五條第二項、修正前刑法第六十二條前段，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　7 　　月　　26　　日刑事第三庭 審判長法　官 陳義仲
法　官 宋明蒼
法　官 張世展
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官 魏芝雯
中　　華　　民　　國　　95　　年　　7 　　月　　28　　日附錄：本判決論罪法條：
中華民國刑法第271條第2項、第1項
（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。