臺灣高等法院臺南分院95年度上訴字第1357號｜法律人

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　95年度上訴字第1357號上　訴　人　臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　丁○○ 選任辯護人　蔡碧仲　律師陳振榮　律師上　訴　人即　被　告　辛○○ 選任辯護人　蕭敦仁　律師被　　　告　己○○ 選任辯護人　陳信宏　律師被　　　告　乙○○ 選任辯護人　蕭敦仁　律師被　　　告　庚○○ 選任辯護人　李育禹　律師王建強　律師蔡文斌　律師被　　　告　戊○○ 選任辯護人　黃曜春　律師被　　　告　甲○○ 選任辯護人　王百治　律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院93年度訴字第517號中華民國95年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署93年度偵字第6510號、6897號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於辛○○、丁○○部分撤銷。辛○○連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。如附件所示「穎慶營造有限公司」印章及印文、「楊彬賢」印章及印文均沒收。丁○○無罪。其餘上訴駁回（乙○○、己○○、甲○○、庚○○、戊○○無罪部分）。事實一、辛○○與丙○○（經原審判處有期徒刑六月確定）、甲○○（展園營造業有限公司負責人，以下簡稱展園營造）於九十一年九月間知悉嘉義縣大埔鄉辦理「南寮、二寮坑農路工程」，乃由丙○○徵得展園營造負責人甲○○同意出資，由辛○○擔任展園營造下包，實際承作上開工程。辛○○與丙○○、甲○○（甲○○此部分未經提起公訴）復為免因投標廠商不足而流標，共同基於意圖影響投標結果之犯意聯絡，推由辛○○以向文生土木包工業負責人林文生佯稱有意合夥投標之方式，借得該公司投標所需相關文件、公司大小章，及由辛○○自友人廖風貴處取得穎慶營造有限公司（下稱穎慶公司）之投標所需相關文件作為陪標之用；繼於九十一年九月二十五日以展園營造設於中興商業銀行三民分行0000 0000000號帳戶，轉帳購買該分行票號ＰＳ─000 0000號、面額五萬元之本行支票，作為文生土木包工業陪標之押標金；另以展園營造設於中華商業銀行高雄分行0 0000000000號帳戶，轉帳購買該分行票號ＣＩ─ 0000000號、面額五萬元之本行支票，作為該穎慶公司陪標之押標金。丙○○、辛○○於共同製作標單時，依據嘉義縣大埔鄉卸任鄉長丁○○之指示，以四百五十一萬元作為展園營造之投標金額，另以四百九十一萬九千四百三十四元作為文生土木包工業之投標金額；以五百零三萬六千八百四十二元作為穎慶公司之投標金額。又辛○○於製作穎慶公司標單時，明知自廖風貴處取得之穎慶公司投標文件僅為影本，未包含公司印鑑章及負責人印章，竟另基於行使偽造私文書之犯意，於不詳時、地囑不知情之刻印業者，偽刻穎慶公司印鑑章（大）及負責人楊彬賢印章（小）（即俗稱「大小章」）後，蓋用於如附件編號一所示嘉義縣大埔鄉公所工程標單、廠商投標證件審查表、投標廠商聲明書、退還押標金申請單、工程投標廠商印模單、切結書、工程估價單、單價分析表等投標表單私文書參與投標而行使，足生損害於穎慶公司及楊彬賢。二、辛○○與丙○○、甲○○在南投縣仁愛鄉公所於九十一年九月至十月間辦理該鄉○○○村○○○號○路修復工程」、「精英村馬赫坡農路改善工程」等二件限制性工程招標（即未採取公開招標之方式，而係由鄉公所邀請二家以上營造廠比價方式投標），有意以展園公司名義投標，並由辛○○擔任展園營造下包實際承作之方式，承攬上開工程，其等三人承上開犯意，基於意圖獲取不當利益之犯意聯絡，推由辛○○向文生土木包工業負責人林文生，以上述方式，借得投標所需相關文件、公司大小章後，填寫資料參加比價，上開工程經比價結果如下：㈠「精英村平靜一號農路修復工程」由南投縣仁愛鄉公所指定由展園營造公司、文生土木包工業、協輝營造有限公司等三家廠商參加投標，因上開三家廠商之投標金額均高於核定底價，而展園營造投標金額最低，故得以優先減價，於九十一年九月十日比價結果由展園營造以低於底價七十四萬元之七十三萬五千元得標；㈡「精英村馬赫坡農路改善工程」由南投縣仁愛鄉公所指定由展園營造公司、文生土木包工業、中逵營造有限公司等三家廠商參加比價，核定底價為四十四萬元，於九十一年十月八日比價時，中逵營造有限公司因未參加，而文生土木包工業標價為四十四萬元，結果由展園營造以最低價四十三萬元得標。三、辛○○因展園公司另於九十一年九月十八日標得「精英村廬山段好望山莊旁駁坎改善工程」；於九十一年十月八日標得「精英村泉南段駁坎改善工程」。展園公司於標得上開工程後即分別與南投縣仁愛鄉公所簽訂工程契約書，辛○○復承接前開行使偽造私文書之概括犯意，未經穎慶公司負責人楊彬賢之同意，以偽刻之穎慶公司印鑑章及負責人楊彬賢印章，蓋用於如附件編號二至五所示之「精英村廬山段好望山莊旁駁坎改善工程」、「精英村馬赫坡農路改善工程」、「精英村泉南段駁坎改善工程」契約書之連帶保證人欄（各一次）及保證書（各二次），致生損害於穎慶營造有限公司及楊彬賢。四、案經法務部調查局南區機動工作組移送臺灣嘉義地方法院檢察署暨該署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由甲、被告辛○○有罪部分：壹、程序方面：一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二分別定有明文。證人丙○○、林文生、楊彬賢等人在調查站所為之證述，係屬審判外之言詞陳述，被告陳卿不同意列為證據，且檢察官未舉證有刑事訴訟法第一百五十九條之二情事，自無證據能力，不得為本案證據。二、證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文。證人丙○○在檢察官偵訊及法院訊問時，未經具結部分，自無證據能力，不得為本案證據。三、證人廖風貴調查站所為之證述，並無何非出於自由意思所為之表示，且親閱筆錄而簽明，復就被告辛○○如何取走穎慶公司資料與原審之證述大致相符（除後證稱不知何人取走穎慶公司資料外）。再參以林淑女與證人廖風貴並不相識且未曾與廖風貴有過聯繫，此經證人廖風貴證述明確，自無如被告所辯穎慶公司資料係林淑女自廖風貴工廠取走情事，足證廖風貴調查站接受詢問時之陳述並無不實，而有較可信情事，該證言自有證據能力，得採為本件證據。四、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。證人丙○○在檢察官偵訊時，業經檢察官查明與被告無親屬、婚約、法定代理關係，並告知具結義務及偽證之處罰後，命具結以擔保其證言之真實性部分。另實務運作，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，該證人於偵查中向檢察官所為之證言，並無顯不可信之情事，自有證據能力，得為本案證據。貳、實體方面：一、訊據被告辛○○矢口否認上開犯行，辯稱：因為丙○○之妻林淑女向其表示欲承攬南投縣仁愛鄉工程，需找一家廠商合作，才向林文生借得文生土木包工業牌照，其將文生土木包工業投標相關資料交給林淑女後，即未再過問，嘉義縣大埔鄉及南投縣仁愛鄉之上開工程實際投標、比價之情形其均不知情；又穎慶公司投標資料影本，是林淑女去廖風貴經營之鋁門窗行拿取的，穎慶公司大小章應該是由林淑女盜刻再蓋用於「南寮、二寮坑農路工程」投標相關資料及南投縣「精英村廬山段好望山莊旁駁坎改善工程」、「精英村馬赫坡農路改善工程」、「精英村泉南段駁坎改善工程」契約書上及保證書上云云。二、經查：㈠證人丙○○於原審審理時證稱：「（是否有人去找廠商來陪標？）要問辛○○才清楚。」等語（見原審卷第三宗第七十八頁）。且其於偵訊中以證人身份具結後證稱：「（是你向文生及穎慶借牌？）文生及穎慶均是辛○○借牌的，那兩家均是南投的廠商，我不熟識。（文生與穎慶的押標金是甲○○支付的？）是。（穎慶的牌照是何人去借的？）應該是辛○○借的。（你有授意辛○○借牌？）辛○○自己就很清楚。」等情（見偵卷二第一六三至一六四頁）。依證人丙○○之證述，可認穎慶公司及文生土木包工業之牌照，係被告辛○○向其友人借得陪標無誤。㈡證人廖風貴即自楊彬賢處取得穎慶公司投標相關資料之人證稱：「（與楊彬賢何關係？）他是作營造的，我有幫他做過鋁門窗。（你與辛○○何關係？）國中同學。（九十一年間他是否有找過你參加標案？）沒有。（他是否有問過你有無興趣參加工程？）他有問過。他一開始拿上開工程資料到我的工廠放，我沒有看裡面的內容。我拿資料去找楊彬賢，問他有無興趣，他說如果我要作，要自己負責現場工程。因為我不懂，不敢做。楊彬賢在看過資料後，事後打電話跟我說他沒有興趣。（楊彬賢有無把營業稅申報書、公司執照等投標資料拿給你？）因為我沒有意願要做，所以我沒有拿這些資料。他也沒有交給我。他有無放在紙袋內，我不清楚。（楊彬賢說不要標，你有無跟辛○○說？）我沒有告訴他，但是隔了幾天之後，辛○○有主動問我，我告訴他，我和楊彬賢沒有要標。（辛○○如何回答？）他說有朋友要參考，我就回答說資料放在公司，可以自己去拿。後來誰去拿資料，我不知道。」等語（見原審卷第二宗第一六五至一六九頁）。且其於調查站訊問時供稱：伊將穎慶公司資料放在經營之東益鋁門窗工廠內，後來由被告辛○○至該工廠內拿穎慶公司資料參考後，將穎慶公司資料取走等情（見偵查卷二第六頁調查站筆錄）。而證人楊彬賢即穎慶公司負責人亦證稱：「（九十一年九月間，是否曾經評估過南寮、二寮坑工程標案？）是我朋友廖風貴跟我說要一起標的，我因為資金不夠，而且我還有其他工程在施工中，所以沒有興趣，我說如果他要標的話，自己開具押標金去投標。（是否有看過本件資料？調查局是否有提示過本案資料？）那些印章都不是我公司的。只有營業稅申報書等我一開始交給他的資料，上面是原本就蓋好章的。（後來有無向廖風貴索討你交付的投標資料？）沒有。因為那些文件沒有大小章，沒有辦法投標。我也不需要要回來。因為印章大小章不一樣，在審核時如果沒有查核出來，就是有問題。」等語（見原審卷第二宗第一五四至一六０頁），可見穎慶公司投標相關資料影本，乃由證人楊彬賢交予證人廖風貴後遭被告辛○○取走前往陪標上揭工程之投標，被告辛○○取走上開穎慶公司資料，其中並不包含穎慶公司之大小章，亦可認定。㈢證人林文生即文生土木包工業實際負責人證稱：「（是否與辛○○在南投有標一些工程？）有，一起做。（哪幾件工程？）工程名稱不知道。（有無標到？）沒有。（誰告知你沒有標到？）辛○○。（有無參加工程投標程序？）沒有。（拿何種證件給辛○○？）印章、繳稅證明等投標資料。（有無說合作條件？）按照我提供的勞務給予我報酬。（實際上有無與辛○○合作過工程？）從來都沒有。」等語（見原審卷第四宗第十一至十四頁審判筆錄）。堪信文生土木包工業之投標資料亦是透過被告辛○○以佯稱合作之方式借得為上揭工程之陪標。㈣再同案被告丙○○已坦承於嘉義縣大埔鄉「南寮、二寮坑農路工程」投標時，為避免因投標廠商不足而流標，乃由辛○○借得文生土木包工業及穎慶公司牌照後，以上開公司名義投標等情，又豈有不知南投縣參與比價之工程，亦是向文生土木包工業借牌投標之理？再者，同案被告甲○○供陳：「（你何時與辛○○有接觸？）他去我公司請款時。（請款前，與誰聯繫？）業務上是丙○○、林淑女。為何在調查站回答本案全程為丙○○與你接觸？）是這樣沒錯。林淑女只到過公司一次。（林淑女、丙○○到你公司時，何人跟你討論？）丙○○」等語（見原審卷第三宗第一三八頁）。則關於展園公司投標承攬上揭工程等相關事項，大多均由丙○○與甲○○聯繫，丙○○、甲○○參與工程投標之情節甚深，亦當知悉被告辛○○借牌參與「南寮、二寮坑農路工程」、「精英村平靜一號農路修復工程」、「精英村馬赫坡農路改善工程」陪標情事。是被告辛○○與丙○○、甲○○間就上開工程，有意圖影響投標結果之犯意聯絡，堪可認定。㈤又穎慶公司蓋用於南寮二寮坑農路工程相關投標文件上之大小章，與穎慶公司印鑑章及負責人楊彬賢印章並非真正等情，有法務部調查局九十三年九月二十一日調科貳字第０九三００三七八八八九０號印文鑑定通知書附卷可參（見調查站卷Ｃ第四十七至四十九）。顯然是被告辛○○自證人廖風貴處取得上開資料後，發現尚缺乏穎慶公司大小章，乃委由不知情之第三人，偽刻「穎慶營造有限公司」、「楊彬賢」之印章，再自行或交由不知情之丙○○或案外人林淑女蓋用於南寮二寮坑農路工程之標單、廠商投標證件審查表、投標廠商聲明書、退還押標金申請單、工程投標廠商印模單、切結書、工程估價單、單價分析表等私文書；及「精英村廬山段好望山莊旁駁坎改善工程」、「精英村馬赫坡農路改善工程」、「精英村泉南段駁坎改善工程」等工程契約書上之連帶保證人欄及保證書等私文書上，即可認定。㈥被告辛○○雖辯稱穎慶公司資料是林淑女自證人廖風貴經營之鋁門窗店取走的云云。證人廖風貴亦陳稱：穎慶公司資料，不知係何人取走云云。然林淑女與證人廖風貴並不相識且未曾與廖風貴有過聯繫，此經證人廖風貴證述明確，豈有可能擅入廖風貴工廠，取走上開資料之理？況證人廖風貴更證稱：「（後來資料被拿走，是否有打電話給辛○○？）沒有。因為他有說要來拿。」等語（見原審卷第二宗第一六八頁），且其於調查站訊問時供稱：伊將穎慶公司資料放在經營之東益鋁門窗工廠內，後來由被告辛○○至該工廠內拿穎慶公司資料參考後，將穎慶公司資料取走等情（見偵查卷二第六頁調查站筆錄），均如同前述。顯因林淑女已過世，且證人廖風貴為被告辛○○之朋友，為迴護被告辛○○推稱不確定是何人自其工廠內取走資料。是被告辛○○所辯及證人廖風貴上之證詞，均是卸責或迴護之詞，不足採信。㈦被告辛○○另以：「（文生土木的牌照誰去借？）不是借，是我跟他說因為包工程要合夥做，他才把資料拿給我。（是否有包工程？）沒有。（文生資料如何處理？）交給林淑女。（為何沒有合作，還將牌照交給林淑女？）因為林淑女說要拿去標工程，沒有標到，也沒有拿來還我。我曾經跟她要過一次，她忘了拿給我。」（見原審卷第三宗第一六一至一六五頁）、「（文生的比價單誰寫的？）我將資料交給林淑女，她怎麼寫我不知道。（誰簽約？）過程我不了解，當時都是林淑女在處理。（為何在調查站說是丙○○簽約？）因為實際上是丙○○太太在處理，所以我直接回答丙○○。」云云（見原審卷第四宗第十九至二十二頁）；然文生土木包工業之牌照實際由被告辛○○借得等情，業如前述，而被告辛○○為土木營造業者，對於工程投標相關事宜，絕非毫無常識之人，豈可能將文生土木包工業之牌照交付林淑女後，不再過問牌照如何使用？被告辛○○所述，顯亦係因林淑女已去世，無從接受刑事訴追，故縱將全部犯行推由林淑女承擔，其亦無法辯解，所為之事後卸責之詞。㈧綜上所述，被告辛○○借用文生土木包工業名義，與丙○○、甲○○參與「南寮、二寮坑農路工程」、「精英村平靜一號農路修復工程」、「精英村馬赫坡農路改善工程」陪標，使影響投標結果，及被告辛○○偽刻穎慶公司大小章行使偽造私文書之犯行，事證明確，均堪以認定，應依法論科。三、被告行為後，刑法及刑法施行法業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並於九十五年七月一日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議，新刑法第二條第一項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第二條第一項規定，為從舊從輕比較。另比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑結果，而為比較。經查：㈠修正前刑法第二十八條共犯係規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。而被告所為上開犯行，既屬實行犯罪行為之正犯，則適用修正前之舊法並無不利於被告。㈡修正後之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，但依據舊法及修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，被告行為時易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日。比較修正前後之易科罰金折算標準，修正後之規定並未較有利於被告，則應依刑法第二條第一項前段規定，適用被告行為時即修正前刑法第四十一條第一項前段規定，定其折算標準。㈢刑法第五十五條後段之牽連犯規定亦經修正後之新刑法刪除，倘依修正後之新法，被告所為之行使偽造私文書與借用他人名義投標二罪等犯行，即應分論併罰。比較新舊法之規定，自應適用舊法之規定對於被告較為有利。㈣刑法第五十六條連續犯之規定業經修正後之新刑法刪除，倘依修正後之新法，被告先後多次犯罪行為，即應分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，自以適用被告行為時法律即舊法論以連續犯，較有利於被告。㈤關於沒收依我國刑法規定，為從刑之一種，附屬於主刑，不生比較輕重問題，亦不容與其他刑法總則規定割裂適用（最高法院七十九年度第三次刑事庭會議決議可資參照）。而修正後之新刑法第三十八條僅將原條文第二項、第三項中「犯人」之用語，修正為「犯罪行為人」，並將原條文第一項第三款增列「因犯罪所生之物」，然上開規定僅法條文字之修正，對於被告之利益本無差別，併參酌上開最高法院決議，就沒收部分，即不生比較輕重問題。㈥本件涉及法律變更部分，綜合上述比較新舊法之規定，以舊刑法有利於被告，依新刑法第二條第一項規定，自應適用行為時舊法，先予敘明。四、核被告辛○○所為，係犯政府採購法第八十七條第五項前段之借用他人名義投標罪，刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪。被告辛○○就借用他人名義投標之犯行，與丙○○、甲○○間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告辛○○利用不知情之第三人偽刻穎慶公司大小章，係間接正犯。被告辛○○先後多次借用他人名義投標犯行，及被告辛○○先後多次行使偽造私文書犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，均依修正前刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。被告辛○○行使偽造私文書與借用他人名義投標二罪間，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第五十五條之規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。再被告辛○○所為犯行，係於中華民國九十六年四月二十四日前，而無該減刑條例第三條不得減刑事由，符減刑規定，依法減其宣告刑。五、原審審理結果，認被告辛○○罪證明確，予以論罪科刑，固非無據。惟查：被告所涉犯行，因符中華民國九十六年罪犯減刑條例，應予減刑，原審未及審酌容有未洽。被告上訴意旨否認犯行，指摘原審判決不當，固無理由，惟原審既有上揭未及審酌事項，致生可議，自應由本院撤銷改判，以期適法。六、爰審酌被告辛○○借牌參與「南寮、二寮坑農路工程」、「精英村平靜一號農路修復工程」、「精英村馬赫坡農路改善工程」陪標，又偽刻「穎慶營造有限公司」、「楊彬賢」之印章蓋用文書及為連帶保證人，以取得工程施作之情節，就其犯罪動機、目的、手段、所生危害，犯後否認犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又被告辛○○偽造之「穎慶營造有限公司」、「楊彬賢」印章及印文，其中印文於如附件所示之「南寮、二寮坑農路工程」扣案穎慶公司工程標單、廠商投標證件審查表、投標廠商聲明書、工程投標廠商印模單、切結書上各一枚、退還押標金申請單上二枚、工程估價單上六枚、單價分析表上三枚；「精英村廬山段好望山莊旁駁坎改善工程」、「精英村馬赫坡農路改善工程」、「精英村泉南段駁坎改善工程」契約書之連帶保證人欄上各一枚、保證書上各二枚，應依刑法第二百十九條之規定，宣告沒收。乙、被告丁○○無罪部分：一、公訴意旨略以：㈠被告丁○○自八十三年三月起至九十一年三月止，擔任嘉義縣大埔鄉鄉長係依據法令從事公務之人員。於八十九年九月間，大埔鄉公所辦理工程預算一百萬元之「白馬亭四週綠、美化工程」發包，營造商天一園藝有限公司（下稱天一公司）負責人丙○○偶知上情，向丁○○表示有意承作。丁○○身為鄉長，對於該工程之招標，有核准、監督之職責，並有核定工程底價之權，明知經辦公用工程，不得收取回扣，且工程底價應予保密，竟基於收取回扣及洩漏工程底價之犯意，同意內定由天一公司得標，但要求丙○○必須給付工程款百分之二十之回扣，丙○○為順利承作該工程，亦基於違背職務行賄之犯意而同意，丁○○乃指示丙○○以九十萬元左右之價格投標，而違背職務洩漏工程底價予丙○○。嗣前揭工程於八十九年十一月三日竣工後，丙○○除於工程款百分之二十之十八萬四千八百元外，另補足為二十萬元，親自前往丁○○住處，將賄款交給丁○○收受，丁○○因此取得該筆工程款回扣。㈡被告丁○○卸任後，因任內提出之「南寮、二寮坑農路工程」計畫已獲九二一重建委員會撥款補助，大埔鄉公所並於九十一年九月間據以辦理預算總金額五百萬元之工程招標，適丙○○前往拜訪並詢問有無工程可資承作，丁○○竟承上開洩漏底價及收取回扣之概括犯意，表示可讓其標得該工程，惟要求工程款一成半之回扣。丙○○亦基於丁○○與現任鄉長己○○關係密切，自信渠等可助其標得該工程，乃承上開違背職務行賄之概括犯意同意給付。嗣己○○因認丁○○為其妻兄，且該工程經費為丁○○爭取，明知經辦公用工程，不得收取回扣，且工程底價應予保密，竟與丁○○基於犯意之聯絡，合意由己○○收取回扣，而於開標前數日，違背職務將擬於開標時核定之工程底價洩漏與丁○○知悉，再由丁○○轉知丙○○以四百五十一萬元之價格投標。迨九十一年九月二十七日上午，己○○果配合將底價核定為四百六十五萬元，經開標結果，展園營造以低於底價之四百五十一萬元之價格得標。丙○○與甲○○於工程竣工後，即基於違背職務行賄之犯意聯絡，由甲○○於九十二年二月間，簽發付款行中興商業銀行三民分行、發票日九十二年三月二十日、票號ＰＴ0000000 號、面額六十七萬六千五百元之支票交付丙○○，由丙○○於九十二年二月二十八日前往嘉義縣大埔鄉交付丁○○，惟丁○○認收受支票不便而拒絕，丙○○乃另籌現金六十七萬元後，用牛皮紙袋裝妥，前往國道一號公路水上交流道將賄款交付丁○○收受。因認被告丁○○所為，涉犯刑法第一百三十二條第一項之洩漏國防以外秘密罪嫌，及貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程收取回扣罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，有最高法院二十九年上字第三一０五號、五十三年台上字第二七五０判例足資參照。復認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號判例亦可參照。再刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院九十二年台上字第一二八號著有判例可參。三、本件公訴人認被告丁○○涉有上揭罪嫌，無非以證人丙○○、甲○○、郭燕琴之證述，丙○○與辛○○於九十一年十一月二十九日及九十二年二月二十六日之通訊監察譯文，法務部調查局對被告丁○○之測謊報告等為主要論據。訊據被告丁○○堅決否認犯行，辯稱：我自八十三年三月起至九十一年三月止，擔任嘉義縣大埔鄉鄉長，「白馬亭四週綠、美化工程」是我任內標出去的，由天一公司、農馨公司、嶬霖公司投標，由天一公司以九十二萬四千元得標，我沒有洩漏底價，也沒有收受二十萬元回扣。卸任後，丙○○要標「南寮、二寮坑農路工程」，有打電話給要求幫忙，我跟他說無法幫忙，事後他領標要寫投標價錢時，再來問我，我建議他隨便寫寫，看四百五十萬元能否得標，當時我沒有去跟鄉長己○○說，也沒有收到丙○○給的六十七萬六千五百元，工程施作到驗收時，我都沒有打電話給公所任何一個人等語。四、經查：㈠程序部分部分： ⑴證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文。證人丙○○在檢察官偵訊及法院訊問時，未經具結部分，自無證據能力，不得為本案證據。 ⑵被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：⑴死亡者。⑵身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。⑶滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。⑷到庭後無正當理由拒絕陳述者。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九之三分別定有明文。按刑事訴訟法第一百五十九條之三規定所謂「有可信之特別情況」，應依被告以外之人為陳述時，是否出於真意、有無違法取供之情事等客觀上之環境或條件而為判斷，故應就警詢調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況而例外具有證據能力。經查：證人丙○○業於調查站、偵訊、原審供述其犯行，而為有罪判決，顯調查站之供述係出於自由意志所為。然其調查站與原審證述有不符，經本院為交互詰問，傳、拘無著，顯所在不明而無法傳喚，其調查站之證述具有可信之特別情況，認有證據能力，得為本案證據。 ⑶被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。證人丙○○、郭燕琴、楊彬賢等人檢察官偵訊時，業經檢察官查明與被告無親屬、婚約、法定代理關係，並告知具結義務及偽證之處罰後，命具結以擔保其證言之真實性。另實務運作，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，該證人於偵查中向檢察官所為之證言，並無顯不可信之情事，自有證據能力，得為本案證據。 ⑷被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。證人甲○○調查站之證述及書證，檢察官、辯護人、被告並無不同意列為證據，且本院審理時，無於言詞辯論終結前聲明異議。而證人在調查站所為之證述，係在自由意志下所為陳述，並親閱筆錄無訛後始簽名作成之情況，且該證言適為本案應審酌必要事項，自有證據能力，得為本案證據。㈡實體部分： ⑴證人丙○○調查站證稱；伊於八十九年或九十年間，曾找被告丁○○問嘉義縣大埔鄉公所有無植栽工程要發包，被告丁○○說有白馬亭植栽工程要發包，其中工程完成驗收後，要依照一般行情支付二成回扣，伊當場答應被告丁○○開出的條件，領完九十多萬元工程款後，要支付的回扣款約十八萬元，伊湊足整數所以另加二萬元，共計二十萬元現金，拿到丁○○位於大埔鄉住處親自交付，該二十萬元是從何銀行領出業已忘記等語（見九十三年他字九六九號卷第一宗第七十九頁調查站筆錄）。復於偵訊時證稱：被告丁○○告訴伊白馬亭植栽工程要以九十萬元的價格投標，但伊認白馬亭坡度很陡，所以自行將投標價額增加二萬四千元，因投標白馬亭植栽工程而支付二十萬元回扣，由伊與太太前去丁○○住處交付，該二十萬元是何帳戶提出，查無相關資料等詞（見九十三年他字九六九號卷第二宗第一六一至一六二頁）。再於原審證稱：天一公司參加白馬亭植栽工程是由太太從網路上知道有該工程要發包，而與被告丁○○談後前往投標，太太也告訴伊說該工程要給二成回扣，該二十萬元回扣是太太拿去給丁○○等情（見原審卷第三宗第六十六至七十一頁）。就證人丙○○前揭證述，白馬亭植栽工程係其向丁○○探詢得知或其太太網路得知？白馬亭植栽工程是伊投標或太太投標？丁○○就該工程要索回扣二成是被告告訴伊或太太告訴伊？該回扣二十萬是伊交付或太太交付等重要事項，前後證述不一，是否實情，已非無疑。再被告就白馬亭植栽工程之施作，認坡度很陡，自行將投標價額增加二萬四千元，顯示其對工程利潤頗為在意，孳孳必較，何能將回扣二成之十八萬元，自行再加二萬元，湊成二十萬元整數交付，有違常情；況該行賄之二十萬元，原稱不知從何銀行領取，顯然果有該行賄款項，原應存放金融機構，惟事後竟稱查無資料，是就該二十萬元之來源，亦無法提出證明。則證人丙○○前揭被告向其告知有白馬亭植栽工程要發包，並告知底價，及工程完成驗收後，要支付二成回扣，事後其有交付賄款二十萬元等不利被告之證詞，顯有重大瑕疵，難遽採為被告不利之證明。㈡同案被告即證人丙○○與辛○○固於九十一年十一月二十九日之通訊監察譯文記載（見調查站卷Ｃ第九十八頁）：「潤澤：現在重要的是嘉義那邊，給鄉長的錢要趕快拿出來…不能說還要再瞭解，他們難道不知道鄉鎮的生態是什麼。義卿：就我知道，大埔那邊一成半可以過關。潤澤：應該是兩成，另外5﹪是我給鄉長的，鄉長跟新鄉長講這邊另外算，所以我是拿給他的…之前我認識鄉長時，做樹栽是給兩成，工程九十多萬二成是十八萬多，最後我拿二十萬給他，要不然我們沒有辦法跟他往來。…」等情。上揭通聯譯文係丙○○與辛○○所為之對話，自不得直接為被告確有於白馬亭植栽工程索取賄款之認定。況上開通話之時間，乃在展園公司於九十一年九月二十七日標得大埔鄉「南寮、二寮坑農路工程」後，雙方電話中提及「南寮、二寮坑農路工程」要給回扣之行情，而丙○○確有於「南寮、二寮坑農路工程」向同有犯意參與圍標施作工程之同案被告甲○○拿取六十七萬六千五百元（丙○○稱此款項係給付回扣，惟本院查無實據，詳後所述）。是證人丙○○與辛○○上揭通聯目的，已非當然給付回扣一途之商量，亦有可能係丙○○假給付回扣之名，而行私吞之實，亦不得證明為丙○○曾因白馬亭工程有交付二十萬元回扣之先例，提供辛○○參考之認定，而為被告不利之證明。㈢上開白馬亭四周美化工程投標時，丙○○除以自己經營之天一公司參與投標外，為符合三家廠商參與投標之規定，另分別向同業農馨公司及嶬霖公司借用公司執照陪標，並於八十九年九月二十九日，各轉帳四萬元至彰化商業銀行旗山分行０六二一四七號何淑清帳戶及二一五八七０號劉瓊霙帳戶，購買該行ＫＢ0000000號及ＫＢ0000000號、面額均為四萬元之彰化銀行支票二紙，作為該二公司陪標之押標金等情，固據證人丙○○證述明確，並有何淑卿帳戶資料、劉瓊霙帳戶資料、支票正反面影本、彰化銀行存摺類存款憑條、本行支票申請書代收入傳票各一份附卷可參（見調查站卷Ａ第二至七頁）。再證人蔡榮富即農馨公司實際負責人證稱：「（是否借牌參與白馬亭工程投標？）我見過丙○○一次面，和他太太林淑女有認識，他們開口向我借牌，我想不要緊，所以有把牌借給林淑女。但是標何工程，我不知道，只知道八十九年間林淑女有來跟我借牌。（是否認識劉芳君？）認識。其實嶬霖園藝公司的牌，也是我幫林淑女借的，林淑女說除了我的之外，還欠一、兩支牌照，我才幫她跟劉芳君借。剛剛劉芳君可能忘記了。」等語明確（見原審卷第二宗第二０九頁）。可見天一公司即丙○○就白馬亭工程投標廠商，已完全掌握，被告丁○○之是否承諾或告知底價，均無礙丙○○可得標承作，亦不足以為被告丁○○針對白馬亭工程有向被告丙○○收取回扣，並透露底價之認定。㈣丙○○就對南寮、二寮坑農路工程固證述交付六十七萬六千五百元予被告丁○○作為該工程回扣一事，惟就該款項之交付於調查站時證稱：中興銀行三民分行ＰＴ0000000 號，到期日九十二年三月二十日面額六十七萬六千五百元支票，是甲○○轉交給伊交付丁○○的好處，但後來丁○○不收支票，所以就將該張支票先託收兒子帳戶後再領現等語（見九十三年他字第九六九號卷第一宗第七十八頁調查站筆錄）；又於偵訊及原審時證稱：伊有給付丁○○回扣六十七萬六千五百元，是在中山高速公路水上交流道將現金以牛皮紙包好與太太一同交付。又交付現金前，原本將甲○○交付的中興銀行支票給丁○○，但他不收，所以太太將支票存入兒子帳戶等情（見九十三年他字第九六九號卷第二宗第一六三頁、原審卷第七十五至七十六頁）。證人丙○○雖陳稱其有對被告丁○○行賄云云，然其初供稱係由自己親自交付賄款與丁○○，嗣又改稱係由其妻所交付，最後又翻稱係由其與妻子共同交付賄款，故被告丙○○對於賄款係由何人交付一情，前後翻異其詞，矛盾不一，已難輕採。再證人即丙○○之子張孝辰原審證稱：中興商業銀行三民分行（後改為安泰商業銀行）000000000000號之帳戶，係其父母即丙○○大婦使用等情（見原審卷第三宗第五十八至六十四頁）。然觀張孝辰前開帳戶於九十二年三月三十一日固有存入六十七萬六千五百元，惟於九十二年三月三十一日有多筆現金或轉帳之支出紀錄，分別為十七萬七千五百元、五萬零七百七十二元、三千零一十八元、一萬零一十八元及四十萬元，共計約六十四萬（見九十三年他字第九六九號卷第一宗第一七四頁），該款項非一次領出，應係另有他用途，顯與證人丙○○證述，因被告丁○○不收支票故存入兒子帳戶再領出交付被告情節不符，所證有交付被告六十七萬六千五百元賄款，已屬無據。㈤再證人即同案被告甲○○即展園營造負責人固確曾交付金額六十七萬六千五百元之支票一紙予丙○○等情，業據甲○○證述明確外，並有展園營造中興銀行三民分行ＰＴ0000 000號，面額六十七萬六千五百元支票（見調查站卷Ｃ第五十八頁）、上開支票簿（見上開卷第59頁，支票票頭上載：「嘉義、阿澤、15﹪」）、付款簽收簿（見上開卷第六十一頁，上載「嘉義大埔宏昇企業社」）、日記帳（見上開卷第七十一頁，上載「交際費六十七萬六千五百元」）等資料附卷可參。證人即展園公司會計郭燕琴調查站亦證稱：於九十二年三月二十日有簽發金額六十七萬元支票給丙○○，以便順利領取工程款，甲○○亦報怨承作工程也要意思意思等詞（見九十三年他字第九六九號卷第一宗第三十七至四十頁）。惟證人甲○○於原審證稱：丙○○為工地負責人，跟伊講說名目為公關費之六十七萬六千五百元，是工程款百分之十五，丙○○要拿時有跟他發生爭執，後來想說是否因為丙○○的太太林淑女生病，需要用錢，伊不便說出來，但丙○○給我的理由是說要拿給丁○○。而且事後工程款一直沒有下來，我還請聯合報特派員幫忙催款，看看是怎麼一回事。簽支票後，丙○○也沒有說要籌現金給丁○○。是證人甲○○、郭燕琴交付六十七萬六千五百元支票供賄款使用，均係緣自丙○○告知，且證人甲○○就丙○○拿取六十七萬六千五百元是否供行賄使用，亦非全然無疑，顯該賄款並非工程施作時，即為約定，而該支票由丙○○拿取存入兒子帳戶領取後，非供行賄使用，已如前述。則證人甲○○、郭燕琴所證交付六十七萬六千五百元支票供賄款使用，係由丙○○轉述，自難為被告不利證明。㈥再參酌丙○○與辛○○固於九十二年二月二十六日十三時三十二分許之通訊監察譯文為：「潤澤：那個支票我剛才有開了，不過先慢點打給鄉長，我們先研究要怎麼講比較好…我是差不多開二十天的票，反正有支票過去，我們比較好說，如果都沒有，大家面再怎麼講也講不過去…」等語（見偵查卷一第二十二頁）；及被告丙○○與丁○○於九十二年二月二十八日十五時三十九分許通訊監察譯文上載：「潤澤（即Ｃ男）：鄉長！鄉長（即丁○○）：你到了是吧，可是我現在在農場，那個問題我現在馬上回去。潤澤：還是我要到農場去找你？鄉長：好啊，你到農場來一起吃飯。」等語（見偵查卷一第二十三頁）；另被告丙○○與辛○○於同日晚間二十一時五十分之通訊監察譯文：「潤澤：『那個』我最後有拿給他，他原先不拿，我說他從別人的帳戶轉一下就好了。…」等語（見偵查卷一第二十二頁）。就丙○○與被告通聯譯文，僅談及是否同往吃飯，而無交付賄款之言詞。再丙○○與辛○○通聯譯文，確稱已將支票交付被告，核與丙○○前述交付現金給被告情節亦有不符。則丙○○取得六十七萬六千五百元之支票，最後用途為何，即有不明，難以認定為賄款之交付。㈦此外，臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官徵得被告丁○○之同意後就其是否收取上開工程回扣乙情，送法務部調查局測謊，依該局九十三年十月一日調科南字第０九三００三七六一五０號測謊報告書之記載：丁○○對於「白馬亭工程其未向廠商拿回扣」、「南寮二寮坑工程其未向廠商拿回扣」等問題，均呈情緒波動，之反應研判有說謊，固有上開報告書附卷可參（見調查站卷Ａ第一頁）。查測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃利用測謊儀器將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者供述之真實性，倘受測者愈想壓抑其謊言所產生之情緒，則在測謊儀器上愈會產生明顯之情緒波動反應，反之，則無此不實之波動反應。從而測謊鑑定結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應時，雖僅得供審判上之參酌，然不得採為有罪判決之唯一憑據。被告丁○○就是否收受回扣一節，測謊結果對所辯無收受回扣固有不實反應。惟並無證據得以證明丙○○交付之賄款二十萬元及六十七萬六千五百元予被告，自不得以該測謊報告為被告有罪之論據。五、綜上所述，本件無證據得認定被告丁○○有何洩漏國防以外秘密及經辦公用工程收取回扣罪，應諭知無罪之判決。原審法院未為詳細勾稽全案證據調查所得，即為被告有罪判決，容有未洽。被告上訴意旨否認犯行，執此指摘原判決論罪科刑判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，依法為無罪判決之諭知。丙、被告乙○○部分：一、公訴意旨略以：被告乙○○原係大埔鄉公所觀光課課長，並受被告丁○○之指派，兼辦該所發包中心業務。八十九年九月間，大埔鄉公所辦理工程預算一百萬元之「白馬亭四週綠、美化工程」發包，天一園藝有限公司負責人丙○○有意承包，且為符合三家廠商參與投標之規定，分別向同業農馨公司及嶬霖園公司借用公司執照等證件陪標，並於八十九年九月二十九日，各轉帳四萬元至彰化商業銀行旗山分行０六二一四七號及二一五八七０號帳戶，購買該行ＫＢ00000 00號及ＫＢ0000000號、面額均為四萬元之彰化銀行支票二紙，作為該二公司陪標之押標金。上開工程之開標作業於八十九年十月二日十時舉行，由被告乙○○負責承辦，其因知悉本件工程已內定由天一公司得標，明知依政府採購法第五十條第一項第三款：投標廠商有借用或冒用他人名義或證件投標，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商；且工程投標須知規定：投標廠商另行借用他人名義或證件投標，其所繳納之押標金不予發還。竟基於直接圖天一公司不法利益之犯意，於審標時發現農馨公司及嶬霖公司所附押標金支票號碼連號，顯有借用或冒用他人名義投標之嫌，竟仍違背法律，未為必要之處理，逕續辦理決標，認定天一公司以低於底價九十三萬二千五百元之九十二萬四千元得標，並於開標結束後，將天一公司、農馨公司及嶬霖公司保證金全數退還由丙○○之妻林淑女（已死亡）一人領回，且於退還押標金申請單故未登載農馨公司（起訴書誤載為「嶬霖公司」）押標金支票票號等事項，以此方式圖天一公司免遭追繳押標金十二萬元之不法利益。因認被告乙○○涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。次按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，此為刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例參照）。又按貪污治罪條例之圖利罪，必行為人基於為自己或第三人圖取不法之利益之犯意，且已表現於行為，始克相當，而有無此犯意，又係依證據認定之，不得僅以公務員所為失當之行為結果，使人獲得不法利益，據以推定該公務員自始即有圖利他人之犯意；又公務員所犯圖利罪，必須所圖得之利益係屬不法之利益始能成立（最高法院七十五年度台上字第四五九五號、八十七年度台上字第二二三八號判決及七十二年度台上字第四六０七號判決意旨足資參照）。次按貪污治罪條例第六條第一項第四款業於九十年十一月七日修正公佈，於同年月九日生效施行，其修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」，即該條犯罪之成立須自己或其他私人因而獲得不法利益為構成要件，亦即為結果犯。三、公訴人認為被告乙○○涉有上揭罪嫌，無非以：㈠證人丙○○證述丁○○告知上開工程約以九十萬元上下之金額可以得標，其為符合三家公司參與投標之規定，向農馨公司及嶬霖公司借牌投標，並代為購買押標金支票各四萬元，天一公司得標後，天一公司、農馨公司及嶬霖公司三公司之押標金支票均是由其妻林淑女一人領回等語。㈡被告乙○○供稱其為審查標單及辦理退還押標金之人，一般退還押標金之程序需填載申請單，申請單上要加註支票支付款行、票號、發票日。㈢證人劉芳君、蔡榮富證稱出借農馨公司及嶬霖公司牌照予被告丙○○投標。㈣證人翁靜惠即前大埔鄉公司秘書室臨時人員證稱押標金是由乙○○負責發還。㈤法務部調查局九十三年十月一日調科南字第０九三００三七六一五０號測謊報告顯示丁○○對於白馬亭工程有收取回扣乙節呈現說謊反應。㈥彰化銀行旗山分行票號ＫＢ0000000號、ＫＢ 0000000號本行支票及傳票影本二張，係由丙○○以何淑卿、劉瓊霙名義購買。㈦上開工程開標記錄、標單、工程估價單、退還押標金申請單等資料，為其主要論據。訊據被告乙○○堅決否認圖利天一公司免遭追繳押標金十二萬元之犯行，辯稱開標時是按投標公司提出之資料逐一審查，並未發現有押標金支票連號之情事，且押標金支票是否連號於本案開標當時並非政府函令指定應審查之事項，本件工程亦無3家投標廠商押標金支票均連號之情形，而僅是農馨公司及嶬霖公司之押標金支票連號，無依規定必須廢標之理。縱然未在農馨公司退還押標金申請單上填載支票號碼、發票日及付款人等事項，最多僅是行政上之疏失等語。四、經查：㈠程序方面； ⑴證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文。證人丙○○在檢察官偵訊及法院訊問時，未經具結部分，自無證據能力，不得為本案證據。 ⑵被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：⑴死亡者。⑵身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。⑶滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。⑷到庭後無正當理由拒絕陳述者。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九之三分別定有明文。按刑事訴訟法第一百五十九條之三規定所謂「有可信之特別情況」，應依被告以外之人為陳述時，是否出於真意、有無違法取供之情事等客觀上之環境或條件而為判斷，故應就警詢調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況而例外具有證據能力。經查：證人丙○○業於調查站、偵訊、原審供述其犯行，而為有罪判決，顯調查站之供述係出於自由意志所為。然其調查站與原審證述有不符，經本院為交互詰問，傳、拘無著，顯所在不明而無法傳喚，其調查站之證述具有可信之特別情況，認有證據能力，得為本案證據。 ⑶被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。其餘書證，檢察官、辯護人、被告並無不同意列為證據，且本院審理時，無於言詞辯論終結前聲明異議。而下列引用之證人在調查所為之證述，係在自由意志下所為陳述，並親閱筆錄無訛後始簽名作成之情況，且該證言適為本案應審酌必要事項，自有證據能力，得為本案證據。㈡實體方面： ⑴依公訴人提出之上開證據，並無足以認定被告乙○○知悉上開工程由被告丁○○內定由天一公司得標之情事。再者，上開工程開標時確實由天一公司、農馨公司及嶬霖公司三家公司參與投標，有上開公司之「標單封」、「嘉義縣大埔鄉公所工程標單」、「工程估價單」、「單價分析表」、「工程投標廠商印模單」、「切結書」、「投標廠商聲明書」、「營業人銷售額及稅額申報書」、「營業稅繳款書」、「花卉商業同業公會會員證書」、「種苗登記證」、「營利事業登記證」、「經濟部公司執照」等資料各一份附卷可參（見調查站卷Ａ第三十一至七十五頁），而審查投標廠商資格時，依「嘉義縣大埔鄉公所工程採購廠商投標證件審查表」之記載，乃按各廠商提出之資料逐一打勾審核，並由審查人「乙○○」簽名等情，則有上開審查表三張可稽（見調查站卷Ａ第三十五、五十三、六十五頁）。投標證件審查表既是按各廠商分別審核投標文件是否符合規定，且上開三家公司均已提出相當之證件投標，自難責令被告乙○○有發現本件工程係有借用、冒用他人名義投標之情形。 ⑵況證人葉豐裕即原大埔鄉財經課課長亦為上開工程開標時之監辦人員更證稱：「（開標日當天，是否有參與審標過程？）我只是被諮詢的對象而已。其他部分由發標單位自行處理。（是否有檢視標封？）有，我有在場證明承辦單位有做審標的動作。（押標金的支票由何單位審核？）發標單位。（是否要審核有無連號？）我依據現場看到情形，發包單位是按照審標的審查表逐項打勾。（是否可以確定沒有人提到說押標金支票連號的事情？）我確定沒有聽到。」等語（見原審卷第二宗第一九七至二０四頁）。足認開標當日被告乙○○並未發現農馨公司及嶬霖公司押標金支票連號之情事。 ⑶而押標金支票是否連號並非審查表上之應審查事項，此觀上開審查標之記載即明。農馨公司及嶬霖公司投標時之押標金支票固然是由被告丙○○委託其妻林淑女於八十九年九月二十九日，各轉帳四萬元至彰化商業銀行旗山分行０六二一四七號及二一五八七０號帳戶，購買該行ＫＢ0000000 號及ＫＢ0000000號、面額均為四萬元之該行本行支票二紙等情，除據被告丙○○證述明確外（見偵查卷二第一六一至一六五頁），並有何淑卿帳戶資料、劉瓊霙帳戶資料、支票正反面影本、彰化銀行存摺類存款憑條、本行支票申請書代收入傳票各一份附卷可參（見調查站卷Ａ第二至七頁）；然天一公司之押標金支票則是至高雄銀行明誠分行，以天一公司三三八一一二號帳戶購買該行ＥＰ０００八一０號面額四萬元本行支票等情，有高雄銀行本行支票申請書代收入傳票、本行支票正面影本、存摺類存款存入憑條等資料（見調查站卷Ａ第二十一頁）可參。足見，天一公司與馨公司、嶬霖公司之押標金支票乃分別向高雄銀行明誠分行及彰化銀行旗山分行購買，且購買人帳戶均不相同，亦非三張押標金支票均連號，被告乙○○當無法輕易發現確實有冒名或借用其他廠商名義投標之情事。 ⑷再者，被告乙○○縱然發現農馨公司及嶬霖公司押標金支票連號，然政府採購法於九十一年二月六日修正後，第五十條第一項第五款始增列：「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商。五、不同投標廠商間之投標文件內容有重大關聯者。」等情，該款修正理由為：防止假性競爭行為，例如不同投標廠商間之投標文件內容筆跡相同、標金由同一人繳納、掛號信連號、地址相同、電話號碼相同。在上開法令修正前，查無行政院公共工程委員會明確之函示要求審查投標資料時，若發現有押摽金支票連號時應如何處理。參酌被告乙○○辯護人提出之行政院公共工程委員會八十九年一月十九日（89）工程企字第八九０００三一八號函意旨，亦僅以開標時若發現3家投標廠商之押標金支票是由同一人購買且均連號時，應認依政府採購法第三十一條第二項第二款有投標廠商另行借用他人名義或證件投標之情事，而不予發還。顯與本案情形為得標之天一公司押標金支票與農馨公司及嶬霖公司並未連號顯不相同。則被告乙○○依政府採購法第三十一條第一項規定退還押標金，難認有圖利天一公司或丙○○可言。 ⑸又縱然上開三家公司之押標金支票如被告丙○○所述，均是由其妻林淑女自大埔鄉公所領回，然依退還押標金申請書所示，領回押標金時需再於申請書之空白處蓋用投標廠商之大小章，有上開申請書三紙在卷可參（見調查站卷三十九、五十七、六十九頁）。而大埔鄉地處較為偏遠，上開天一公司、農馨公司及嶬霖公司，均為高雄地區之廠商，此觀上開公司營利事業登記證即明，其等因相互認識，委由一人至大埔鄉公所持公司大小章領回押標金支票，非無可能，亦無責令被告乙○○針對此點，即需質疑係天一公司冒名或借用他人投標之理。又退還押標金申請書上，並無特定欄位需記載支票票號、發票人、到期日等資料，縱然在農馨公司退還押標金申請單上未填載支票號碼、發票日及付款人等事項，亦難認定被告乙○○是以此方式隱藏押標金支票連號之情形（況農馨公司及嶬霖公司押標金支票縱然連號，除非發現是遭他人借用或冒用名義得標，否則並非必然不得發還押標金，已如前述），圖利天一公司免遭追繳押標金十二萬元之不法利益。五、綜上各情，本件依公訴意旨所據積極證據所為之證明並未達到於通常之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，故不能遽為被告乙○○有罪之判斷。此外，復查無其他積極證據可資認定認被告涉有犯行，自應諭知被告無罪。原審為被告無罪之判決，認事用法，自無違誤。檢察官上訴意旨稱原判決認定事實及適用法律違誤，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。丁、被告己○○、甲○○部分：一、公訴意旨略以：被告己○○於九十一年三月間起接任大埔鄉鄉長，前鄉長丁○○因曾於任內提出之「南寮、二寮坑農路工程」計畫已獲九二一重建委員會撥款補助，大埔鄉公所並於九十一年九月間據以辦理預算總金額五百萬元之工程招標，丁○○表示可讓丙○○標得該工程，惟要求工程款一成半之回扣。丙○○基於丁○○與現任鄉長被告己○○關係密切，相信渠等可助其標得該工程，乃同意給付回扣。嗣被告己○○因認丁○○為其妻兄，且該工程經費為丁○○爭取，明知經辦公用工程，不得收取回扣，且工程底價應予保密，竟與丁○○基於犯意之聯絡，合意由被告己○○收取回扣，而於開標前數日，違背職務將底價洩漏與丁○○知悉，再由丁○○轉知丙○○以四百五十一萬元之價格投標。嗣丙○○果徵得展園營造負責人甲○○同意出資，並由辛○○擔任展園營造下包，實際承作上開工程，於九十一年九月二十七日上午，被告己○○配合將底價核定為四百六十五萬元，經開標結果，展園營造以低於底價之四百五十一萬元之價格得標。工程竣工後，甲○○開立展園公司發票日九十二年三月二十日，面額六十七萬六千五百元支票一紙，交丙○○作為賄款，因丁○○表示不便收取支票，丙○○乃於九十二年四月初某日，另籌現金六十七萬六千五百元，用牛皮紙袋裝妥後，前往國道一號公路水上交流道將賄款交付丁○○收受。因認被告己○○與丁○○有洩漏工程底價及收取賄款之犯意聯絡與行為分擔，被告己○○涉犯刑法第一百三十二條第一項之洩漏國防以外秘密罪及貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程收取回扣罪嫌；被告甲○○涉犯貪污治罪條例第十一條第三項、第一項非公務員對於依法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，有最高法院二十九年上字第三一０五號、五十三年台上字第二七五０號判例足資參照。復認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號判例亦可參照。再刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院九十二年台上字第一二八號著有判例可參。三、公訴人認為被告己○○、甲○○涉有上揭罪嫌，無非以：㈠證人丙○○證述丁○○表示可以協助取得上開工程，告知以四百五十一萬元投標即可得標，但需支付工程款一成半之回扣，其於工程驗收前取得被告甲○○開立之六十七萬六千五百元支票一張，因丁○○表示不方便收支票，乃籌措現金六十七萬六千五百元於水上交流道直接交付丁○○。㈡被告己○○供述其為核定上開工程底價之人。被告甲○○供述曾交付上開支票予被告丙○○，作為上開工程之公關費用。㈢證人楊紹安、乙○○、吳聖志證述被告己○○為核定底價之人，且配合核定底價使展園營造得標。㈣證人郭燕琴證述甲○○交付六十七六千五百元支票與丙○○之事實。㈤法務部調查局九十三年十月一日調科南字第０九三００三七六一五０號測謊報告顯示丁○○對於南寮、二寮坑農路工程有收取回扣乙節呈現說謊反應。㈥通訊監察譯文上載甲○○、丙○○、辛○○提及交付回扣之情事。㈦上開工程投標資料、開標記錄。㈧展園營造中興銀行三民分行ＰＴ0000000號面額六十七萬六千五百元支票、展園營造上開支票簿、付款簽收簿、日記帳記載展園營造交付上開支票與丙○○等情，為其主要論據。訊據被告己○○堅決否認透露「南寮、二寮坑農路工程」底價及收取回扣之事實，辯稱：其擔任鄉長期間發包之上開工程，被告丁○○並未介入，也未要求其告知底價，丁○○告知丙○○可以四百五十一萬元投標，應係基於先前擔任鄉長時核定底價之經驗所給予之建議，與其毫無關係等語。被告甲○○亦堅決否認有交付賄賂之事實，辯稱：因透過被告丙○○之協助由展園公司標得上開工程，工程完工後，被告丙○○向其表示透過是設計師楊登貴的功勞，所以要給付工程款百分之十五作為活動費用，乃交付上開支票，嗣後追問被告丙○○，丙○○始改稱是要交給鄉長丁○○的回扣，其對於該筆款項給付之詳細情形，均不清楚等語。四、經查：㈠程序方面： ⑴證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文。證人丙○○在檢察官偵訊及法院訊問時，未經具結部分，自無證據能力，不得為本案證據。 ⑵被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。證人黃俊略調查站之證述及書證，檢察官、辯護人、被告並無不同意列為證據，且本院審理時，無於言詞辯論終結前聲明異議。而證人在調查所為之證述，係在自由意志下所為陳述，並親閱筆錄無訛後始簽名作成之情況，且該證言適為本案應審酌必要事項，自有證據能力，得為本案證據。㈡實體方面： ⑴遍觀證人楊紹安、乙○○、吳聖志之證詞，其等均僅證稱被告己○○為核定底價之人，並未提及被告己○○配合核定底價，使展園營造順利得標之情事，起訴書證據清單及待證事實之記載，顯非證人證述之實際內容。況證人丙○○偵查中，並未證稱被告己○○有告知底價或收取回扣之情節，其於原審審理時更證稱：「（是否有人向你透露本件工程標價？）我太太告訴我建議價格。（建議價格誰講的？）我太太說是丁○○跟她說的，建議價格是四百五十萬。（辛○○後來是否有向你表示怕驗收鑽孔不過，要你幫忙聯絡丁○○向鄉公所關說？）辛○○有找我，我再找丁○○去瞭解（見原審卷第三宗第七十三至七十五頁）、「（為何在調查站說應辛○○要求，向丁○○關說，丁○○有答應你說沒有問題？）當時確實有這件事。（南寮農路工程丁○○有無向你指示投標價格？）有說大約算多少錢。好像是四百五十萬。（要丁○○幫何忙？）最主要是驗收拖太久。（除了丁○○外，有無跟大埔鄉公所包含鄉長己○○以下的任何人員接觸？）無。」等語（見原審卷第三宗第一一三至一一五頁）。再觀之卷內所附之通訊監察譯文，並無任一筆為證人丙○○、辛○○及同案被告甲○○等承包商，與被告己○○之通話資料，而僅有丙○○與丁○○之通話資料。顯然丙○○承包上開工程時僅與被告丁○○接觸，而得知投標價格為何，並未與被告己○○聯繫。 ⑵又上開工程於九十一年九月二十七日開標時，共有文生土木包工業以標價四百九十萬九千四百三十四元、穎慶營造以標價五百零三萬六千八百四十二元、展園營造以標價四百五十一萬元、勤順土木包工業以標價四百九十萬參與投標，而被告己○○核定之底價為四百六十五萬元等情，有上開公司工程投標單各一紙（見調查站卷Ｂ第一、二十七、五十一、七十六頁），大埔鄉公所開標／決標記錄一紙（見調查站卷Ｂ第一一０頁）可參。若被告己○○確實有將核定之底價透過丁○○告知丙○○，則展園營造必然會以極接近底價之價格參與投標，豈有標價低於核定底價達十四萬元之理，是亦難認被告己○○有漏底價情事。況證人丙○○等人固然另以文生土木包工業、穎慶營造名義參與陪標，然勤順土木包工業則確實有投標之意願，且不認識丙○○等情，已據其負責人黃俊略於調查站證述明確（見偵查卷一第二三二至二三六頁），勤順土木包公司係因投標價為四百九十萬元，高於展園營造之標價四百五十一萬元致無法得標上開工程，若勤順土木包工業以低於四百五十一萬元之標價投標，被告己○○亦無法擔保可由展園營造得標，更可見，依現存之證據，難認被告己○○有洩漏底價及收取回扣，承諾一定讓展園營造標得上開工程之事實。再參酌，被告庚○○、戊○○於工程驗收前預先告知鑽心取樣位置，並非洩漏機密，且未有將不實之資料登載於驗收記錄，令展園營造得以順利通過驗收之事實（詳如「被告庚○○、戊○○部分」所述），更足認當時擔任鄉長之被告己○○並未對上開工程加以護航，使其順利通過驗收之情形。 ⑶此外，臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官徵得被告己○○之同意後就其是否收取上開工程回扣乙情，送法務部調查局測謊，依該局九十三年十月一日調科南字第０九三００三七六一五０號測謊報告書之記載，己○○對於「南寮二寮坑工程其未向廠商拿回扣」、「南寮二寮坑工程其未從丁○○拿到錢」等問題，均無法獲致有效法之反應，無法判定有無說謊，有上開報告書附卷可參（見調查站卷Ａ第一頁）。是依現存之證據，並無法證明被告己○○有洩漏工程底價，及收取回扣之犯行。 ⑷又按貪污治罪條例第十一條第一項、第三項規定：「對於第二條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」、「不具第二條人員之身分而犯前二項之罪者，亦同。」，是行賄罪之成立以對於公務員，關於違背職務之行為，行求期約或交付賄賂或其他不正利益為其構成要件。而被告甲○○所交付之六十七萬六千五百款項，既不能證明被告己○○與丁○○（如同前述）有收取回扣，被告甲○○縱交付六十七萬六千五百元予丙○○使用，當不成立貪污治罪條例第十一條第三項、第一項之行賄罪。五、綜上各情，本件依公訴意旨所據積極證據所為之證明並未達到於通常之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，故不能遽為被告己○○、甲○○有罪之判斷。此外，復查無其他積極證據可資認定認被告涉有己○○、甲○○涉有犯行，自應諭知被告無罪。原審為被告無罪之判決，認事用法，自無違誤。檢察官上訴意旨稱原判決認定事實及適用法律違誤，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。戊、被告庚○○、戊○○無罪部分：一、公訴意旨略以：被告庚○○係大埔鄉公所財經課技士，主辦「南寮、二寮坑農路工程」之發包業務，被告戊○○為該所建設課技士，主辦上開工程驗收，均係依據法令從事公務之人員。上開工程竣工後，被告丙○○與被告辛○○為通過驗收以領取工程款，復託請被告丁○○向該工程主辦即被告庚○○、主驗即被告戊○○關說，囑其二人先行告知工程驗收鑽心取樣之位置。被告庚○○、戊○○二人均明知依該工程契約書附件「混凝土品質抽驗補充說明」所定：試體之鑽心取樣應防止掉包之旨，鑽心位置屬公務員應保密之事項，竟基於洩漏國防以外秘密之犯意聯絡，於九十一年三月七日下午，由被告庚○○以傳真圖面方式，預先將被告戊○○指定之鑽心取樣驗收位置洩漏予辛○○知悉，而由辛○○於驗收前，自行在驗收地點鑽心。嗣九十二年三月二十日辦驗收時，測量後發現第一工區距路面起點12.5公尺（0K＋012.5 ）取樣之試體厚度，較原設計厚度12公分不足0.5公分，竟仍基於公務員登載不實之犯意聯絡，於其職務上所掌之驗收紀錄公文書上，登載：『路面0K＋012.5鑽心一個厚12cm』、『抽驗部分表面尺寸相符』，准予合格驗收之不實事項，足以生損害於大埔鄉公所。因認被告涉有刑法第一百三十二條第一項之洩漏國防以外秘密罪及同法第二百十三條之公務員登載不實罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，有最高法院二十九年上字第三一０五號、五十三年台上字第二七五０號判例足資參照。復認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號判例亦可參照。再刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院九十二年台上字第一二八號著有判例可參。又按刑法第一百三十二條第一項所謂「應秘密」者，係指文書、圖畫、消息或物品等與國家政務或事務上具有利害影響而應守秘密者而言。再刑法第二百十三條不實登載公文書罪之成立，除客觀上公務員在其職務上所掌公文書，有為虛偽不實之登載行為，且足生損害於公眾或他人外，其在主觀上須明知為不實。三、公訴人認為被告庚○○、戊○○涉有上揭罪嫌，無非以：㈠證人丙○○證述曾交付六十七萬六千五百元賄款予丁○○請其協助上開工程之投標及驗收事宜，並請丁○○代為向大埔鄉公所承辦人員聯絡，先行告知鑽心取樣地點。㈡證人辛○○證述於驗收前接獲被告庚○○之傳真，告知鑽心取樣位置。㈢被告庚○○、戊○○之供述於九十二年三月七日預先傳真告知被告辛○○上開工程驗收時鑽心取樣位置，請其先行鑽心取樣。㈣證人丙○○與辛○○間之通訊監察譯文，談及請鄉公所內人原先提供鑽心位置以利驗收，辛○○提及驗收當日有一鑽心厚度不足０．五公分，經請求通融後主驗戊○○同意驗收通過等情。㈤上開工程契約書附件「混凝土品質抽驗補充說明」記載：試體之鑽心取樣應防止掉包；工程結算驗收書所附驗收記錄上載：第一工區鑽心一個厚度十二公分之旨，為其主要論據。訊據被告庚○○、戊○○二人固對被告庚○○曾於九十二年三月七日下午，徵得被告戊○○之同意後，以傳真圖面方式，預先將被告戊○○指定之鑽心取樣驗收位置傳真予被告辛○○知悉等情均不爭執。惟辯稱：鑽心取樣位置並非應保密事項，本案工程為混凝土路面，依該路面之性質，縱然先告知鑽心位置，承包廠商亦無法加鋪厚度，因為會造成分層凝結及強度不足之問題，且驗收記錄上登載之厚度，均是按驗收當日測得之厚度照實記載，並無厚度不足偽填十二公分之情形等語。四、經查：㈠程序方面：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。證人丙○○、辛○○調查站之證述及書證，檢察官、辯護人、被告並無不同意列為證據，且本院審理時，無於言詞辯論終結前聲明異議。而證人在調查所為之證述，係在自由意志下所為陳述，並親閱筆錄無訛後始簽名作成之情況，且該證言適為本案應審酌必要事項，自有證據能力，得為本案證據。㈡實體方面： ⑴關於鑽心取樣位置是否為應保密之事項，主驗人得否於驗收前告知承包商等情。業經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官向行政院公共工程委員會函詢，該會以九十三年八月二十六日工程企字第０九三００三二四三三０號函覆稱：「…所詢情形，如未違反契約規定之驗收程序者，尚無不可。惟應注意是否有將鑽心試體調包等作弊情形。」等語（見偵查卷一第二四七頁），再經原審向該會詢以是否驗收前告知承包商鑽心取樣位置，由承包商先行鑽孔後，再會同辦理驗收為常態？等情後，該會再以九十四年二月四工程企字第０九四０００四六四二０號函稱：「…政府採購法令無工程驗收單位不得將鑽心取樣位置於驗收前告知承包商之規定。故主驗人於驗收前告知承包商鑽心取樣位置，由承包商先行鑽孔後，再會同辦理驗收之程序，如符合本法第六條第一項原則，且不違反契約規定指，應非本法所規定之秘密事項；…一般工程澆置混凝土達一定量時，多於契約要求一定數量製作一組混凝土圓柱試體，進行混凝土強度抗壓測驗，以驗證其強度是否符合契約之設計要求…因鑽心取樣有時會造成結構強度受損，故抽查、查核或驗收時，不必然需對混凝土結構進行鑽心取樣。另查鑽心取樣之一般作法為：由上級機關、機關或監造單位，於現場採隨機抽驗方式或就混凝土結構可能有強度不符合規定處，指定一定範圍…進行鑽心取樣。…惟因鑽心取樣費時且若欲鑽到鋼筋或孔洞等情況有時可能會失敗，需重鑽。故有時上級機關、機關或監造單位於內部會商後，是先決定鑽心取樣地點及範圍，請承包商先行鑽心至規定長度時停止，待正式進行抽查、查核或驗收時再予敲斷取出並送驗以防試體調包。」等語（見原審卷第二宗第七至八頁），可知鑽心取樣之位置並非法令或契約上之秘密事項，且為驗收時爭取時效及避免鑽心失敗費時，發包機關可先告知承包商鑽心取樣位置，但應預防試體遭到調包。 ⑵再參酌，上開工程契約書附件「水土保持局主辦工程品質抽驗作業要點」之規定：「…七、抽驗作業（三）鑽心取樣試驗：1、鑽心取樣位置採取隨機取樣（由抽驗人員於圖面上指定抽驗樁號或至現場隨意指定抽驗位置之方法）或指定取樣（執行機關部分由科長以上人員指定抽驗位置，主辦機關部分由本局各主辦組股長以上指定抽驗位置。）…」等情（見調查站卷Ｂ第一六五頁）；及附件「工程品質抽驗作業注意事項」第四點規定：「鑽心試體必須由抽驗人員親自在場監督方能抽取並簽名，如委由鑽心公司鑽取時在現場將試體鋸好後由抽驗人員攜回試驗室做抗壓試驗，不得交由鑽心公司帶回處理後再抗壓試驗，以免有調包之虞。」等情（見調查站卷Ｂ第一七三頁）；均可見在驗收時，未必採取「隨機取樣」之方式在現場隨意指定鑽心位置；亦可能採取「指定取樣」之方式，於先指定抽驗位置進行鑽心後，待抽驗人員驗收時現場監督方得抽取鋸下，以防止調包。況依上開契約附件「混凝土品質抽驗補充說明」四、（二）五款更規定：「試體之鑽心取樣或委由商人鑽取者，應預防調包，其鑽心至抗壓試驗期間之過程，均應在甲方派員監督下處理」等語，可推知，鑽心取樣之位置並非不得先告知承包商委由其鑽取，惟在取出後至抗壓試驗期間之過程，應由驗收單位派員監督預防調包。 ⑶又證人高健洋即負責上開工程監造之弘統工程顧問公司監造工程師證稱：「（當天去現場，是否已經鑽好了？）是，但是水泥柱還沒有拔出。（通常鑽心是否需要很久時間？）需要，每一個約十分鐘，要架設機器。（是否正常驗收應該到場後，隨機取點鑽心？）鑽的點由驗收官指定。我們到現場只檢核位置是否正確。有些情形也會現場隨機指定。像這個工程比較長，可能會請他們先鑽心，但不能拿起來。」等語（見原審卷第三宗第五十八至六十四頁），故上開工程驗收時被告庚○○、戊○○雖先將鑽心取樣位置通知被告辛○○，但鑽心取樣位置並非法令或工程合約上應保密之事項，且依上開說明，只要預防鑽心試體遭到調包，縱然先告知鑽心取樣位置，讓承包商先行鑽心，對於驗收結果，不具有利害影響。被告庚○○、戊○○並無洩漏國防以外機密之情形，當可認定。 ⑷再者，公訴意旨指稱九十二年三月二十日辦驗收時，測量後發現第一工區距路面起點一二、五5公尺（0K＋012.5）取樣之試體較原設計厚度十二公分不足０．五公分云云；無非以丙○○與辛○○於九十二年三月二十日十六時三十分許之電話譯文上載：「…義卿：本來有一條路面，就是第一條驗的，我們作的和圖面差０．二五公分，是一邊有夠，一邊差０．五公分，主驗的本來是要我再鑽二個孔，最後全部看完後，其他的都沒有問題，所以我就跟他商量，拜託讓我們通過，陳振堂（應係指「庚○○」）本來不敢同意，後來問主驗的，主驗的說好才通過的…」等情（見偵查卷一第二十九頁）。然被告辛○○於本院審理時卻證稱：九十二年三月二十日監聽譯文中和丙○○聊到的那些話，是因為驗收結束後，要向丙○○邀工才故意說的等語（見原審卷第三宗第一六一頁）。是辛○○於監聽譯文內向被告丙○○提及原本一邊不足０．五公分厚度云云，是否真實，已令人存疑。況證人高健洋即負責上開工程監造之弘統工程顧問公司監造工程師證稱：「（是否從頭到尾都有參與？）施工時候就有參與，驗收時也有。（要幾公分才符合規定？）十二公分。（0+12.5Ｍ的厚度是誰去測量的？）正常情形驗收的人會去量，時間有點久我忘記了。（該處圓柱體如何測量？底部是否平整？）底部沒有完全平整。是用米尺測量（圓柱長度是否有左右兩邊不同長度的情形？）正常都有。我們會取兩邊做一個平均值。（此平均值多少？）應該十二公分。（驗收時，厚度是否有不足十二公分？）沒有。」等語（見原審卷第三宗第五十九至六十頁）。顯然依證人高健洋驗收當日在場所見情形，亦無『0+12.5Ｍ』鑽心試體厚度不足０．五公分之情形。 ⑸況於本案偵查中臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官會勘現場進行鑽心，其中公訴意旨認混凝土路面厚度登載不實之第一工區，經隨機抽驗後，測得路面厚度為一二、七公分，有會勘紀錄、會勘圖可參（見調查站卷Ｃ九十三至九十四頁），可見實際上第一工區並無厚度不足之情形；至於會勘之其他工區或有厚度不足，然此部分已非當初驗收時抽驗之鑽心位置，自難作為不利於被告庚○○、戊○○之證據。 ⑹再者依上開工程合約內附「抽驗要領及容許標準表」所載，檢查對象為「鋪設水泥路面」時，各點厚度容許誤差為三公分以內，平均容許誤差為一公分以內（見調查站卷Ｂ第一六九頁），又經本院針對驗收時容許誤差之範圍向行政院農委會水土保持局函詢，該局以九十四年一月十八日水保治字第０九四一八０一三一０號函覆稱：「…每處鑽孔三點，各點厚度三公分以內，每處平均厚度一公分以內」等情，並有附件「抽驗要領及容許標準表」之記載可參（見原審卷第一宗第一九一至二０六頁），均足見本件工程之平均容許誤差值應為一公分，若驗收當時鑽心取樣試體厚度不足０．五公分，亦屬容許誤差之範圍內，仍可予以驗收通過，被告庚○○、戊○○並無登載不實之必要，更可見上開電話譯文所述不足０．五公分，仍予驗收通過云云，並非事實。五、綜上各情，本件依公訴意旨所據積極證據所為之證明並未達到於通常之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，故不能遽為被告庚○○、戊○○有罪之判斷。此外，復查無其他積極證據可資認定認被告庚○○、戊○○涉有犯行，自應諭知被告無罪。原審為被告無罪之判決，認事用法，自無違誤。檢察官上訴意旨稱原判決認定事實及適用法律違誤，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。己、退回併案審理部分：一、移送併辦意旨另以：丙○○係天一有限公司負責人，辛○○係富總營造有限公司及勝輝工程行之實際負責人。被告丙○○、辛○○二人意圖獲取不當利益，有意承攬南投縣仁愛鄉公所「精英村平靜1號農路修復工程」、「精英村廬山段好望山莊旁駁坎改善工程」、「精英村馬赫坡農路改善工程」、「精英村泉南段駁坎改善工程」等4件限制性工程招標，乃經徵得展園營造業有限公司負責人甲○○之同意後，借得展園公司之牌照參加上開四件工程之比價，因認被告丙○○、辛○○此部分行為涉犯政府採購法第八十七條第五項前段意圖獲取不當利益，而借用他人名義投標罪嫌，被告甲○○此部分行為涉犯同法第八十七條第五項後段容許他人借用本人名義投標罪嫌。又被告丙○○、辛○○向林文生偽稱合作南投縣仁愛鄉工程，借得文生土木包工業投標資料後，未參與「精英村廬山段好望山莊旁駁坎改善工程」投標，另涉犯政府採購法第八十七條第四項罪嫌。及被告丙○○偽刻穎慶公司大小章，蓋用於「精英村廬山段好望山莊旁駁坎改善工程」、「精英村馬赫坡農路改善工程」、「精英村泉南段駁坎改善工程」契約書上之連帶保證人欄及保證書上，涉犯刑法第二百十六條、二百十條之行使偽造私文書罪嫌（併辦意旨書誤載為刑法第二百十五條、二百十六條、二百十七條罪嫌）云云。二、惟查：㈠被告丙○○、甲○○、辛○○均辯稱：上述工程確實是由展園公司出資承包，而被告辛○○係透過丙○○介紹之下包，由被告辛○○實際承做上開工程，展園公司與被告辛○○間為合作關係，並非借牌投標等情。㈡而上開南投縣仁愛鄉4件工程均由展園公司得標，有南投縣仁愛鄉公所開標/決標記錄、投標標價清單、工程契約書、工程估價單等資料附卷可參（見法務部調查局仁愛鄉公所證據卷（二））。調查局搜索展園公司時扣得上開工程之契約書正本，此由扣押物封條上展園公司會計郭燕琴簽名即可推知，若是被告辛○○、丙○○借用展園公司名義得標，何需將契約正本放置於該公司內？再參扣案之展園公司日記帳正本，關於上開工程收入、支出情形之記載，亦足認定展園公司乃實際承攬上開工程，並非僅是借牌投標。㈢又縱認被告丙○○、甲○○借得文生公司投標資料後，竟未持該公司資料前往投標，亦與政府採購法第八十七條第四款規定：「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者」之情形有間，實難認為成立此部分罪名。㈣再者穎慶公司投標資料乃被告辛○○自證人廖風貴處取得，已如上述，並無足夠之證據證明被告丙○○知悉穎慶公司大小章係偽刻。且被告丙○○已坦承南寮二寮坑農路工程投標時透過被告辛○○借用穎慶公司名義投標，卻表示不知道穎慶公司大小章係偽造，顯然並非卸責之詞，被告丙○○之供述應堪採信。㈤此外，復查無其他積極證據，足資證明被告丙○○、辛○○確有移送併辦意旨所指上開犯行，揆諸前述說明，不能證明被告丙○○、辛○○犯罪，自無從認定與前開有罪部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，本院當無從審究。又被告甲○○涉犯政府採購法第八十七條第五項後段部分，因被告甲○○本案關於行賄罪部分業經判決無罪，尚難認併案部分與本案有何連續犯或牽連犯之裁判上一罪關係，自均應退回檢察官另行偵辦，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條、第二百九十九條第一項前段，政府採購法第八十七條第五項前段，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第二十八條、第二百十六條、第二百十條、第二百十九條，修正前刑法第五十五條、第五十六條、第四十條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條第一項、第九條，判決如主文。本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　96　　年　　9 　　月　　20　　日刑事第三庭審判長法　官陳義仲法　官蔡勝雄法　官蘇清水以上正本證明與原本無異。檢察官及被告辛○○如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官陳嘉琍中　　華　　民　　國　　96　　年　　9 　　月　　20　　日附錄法條：刑法第二百十條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。政府採購法第八十七條意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，各得併科新臺幣三百萬元以下罰金。以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。第一項、第三項及第四項之未遂犯罰之。臺灣高等法院臺南分院95年度上訴字第1357號附件： ┌──┬──────────────────────────┐ │編號│ 沒收物品名稱 │ ├──┼──────────────────────────┤ │ 一│ 「穎慶營造有限公司」印章1個（即「大章」），「 │ │ │ 楊彬賢」印章1個（即「小章」）。 │ ├──┼──────────────────────────┤ │ 二│ 「南寮、二寮坑農路工程」工程標單、廠商投標證件 │ │ │ 審查表、投標廠商聲明書、工程投標廠商印模單、切 │ │ │ 結書上各1枚、退還押標金申請單各2枚、工程估價單 │ │ │ 上各6枚、單價分析表上各3枚之「穎慶營造有限公司 │ │ │ 」、「楊彬賢」印文。 │ ├──┼──────────────────────────┤ │ 三│ 「精英村廬山段好望山莊旁駁坎改善工程」契約書之 │ │ │ 連帶保證人欄上各1枚、保證書上各2枚之「穎慶營造 │ │ │ 有限公司」、「楊彬賢」印文。 │ ├──┼──────────────────────────┤ │ 四│ 「精英村馬赫坡農路改善工程」契約書之連帶保證人 │ │ │ 欄上各1枚、保證書上各2枚之「穎慶營造有限公司」 │ │ │ 、「楊彬賢」印文。 │ ├──┼──────────────────────────┤ │ 五│ 「精英村泉南段駁坎改善工程」契約書之連帶保證人 │ │ │ 欄上各1枚、保證書上各2枚之「穎慶營造有限公司」 │ │ │ 、「楊彬賢」印文。 │ │ │ │ └──┴──────────────────────────┘

臺灣高等法院 臺南分院95年度上訴字第1357號

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