95年度上訴字第467號｜刑事：違反期貨交易法｜裁判日期：95 年 07 月 28 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 95年度上訴字第467號上　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　庚○○ 上　訴　人即　被　告　子○○ 共　同　選任　辯護人　蔡進欽　律師蘇正信　律師蔡弘琳　律師被　　　告　壬○○ 選任辯護人　蔡進欽　律師蘇正信　律師蔡弘琳　律師上列上訴人因被告違反期貨交易法案件，不服臺灣臺南地方法院93 年度訴字第658號中華民國95年2月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署93年度偵字第518號。移送併辦案號：93年度偵字第9290號及94年度偵字第9707號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於庚○○、子○○部分撤銷。庚○○共同未經許可，擅自經營期貨顧問事業及期貨交易輔助業務，處有期徒刑壹年。附表所示之文件沒收。子○○共同未經許可，擅自經營期貨顧問事業及期貨交易輔助業務，處有期徒刑拾月，緩刑參年。附表編號一至十之文件沒收。其他上訴駁回。事實一、庚○○係臺南市○○路○段六十六號三樓「鋐星國際有限公司」（下稱鋐星公司）負責人，子○○為該公司行政主任。二人明知鋐星公司登記之營業項目為：投資顧問業、企業經營管理顧問業、創業投資事業管理顧問業、工商徵信服務業、資訊軟體服務業、資料處理服務業、電子資訊供應服務業、仲介服務業、其他顧問服務業、國際貿易業等業務，並不包括經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業。且明知經營期貨顧問及期貨交易輔助業務，須經主管機關財政部證券暨期貨管理委員會（已於民國九十三年七月一日更名為證券期貨局，並改隸屬於行政院金融監督管理委員會）許可並發給許可證照。竟未取得許可證照，即夥同公司職員「許馥蘭」（英文名字ＣＡＮＤＹ，未據檢察官起訴）等人基於共同之犯意，自九十二年七月二十九日起，先於報章媒體刊登徵求文書人員、抄寫員及助理等廣告，誘使不知情之癸○○、乙○、辛○○及丁○○等人，前來應徵。待錄取後，即由子○○及ＣＡＮＤＹ在上址教導上開新進人員有關「外匯保證金交易」之相關資訊，並教導如何看盤、下單買賣操作技巧，再加以遊說新進人員成為公司客戶後，居間引介客戶與澳門「第一集團國際商業投資有限公司」（下稱第一集團）簽訂名為買賣現貨金融商品，實為外匯保證金交易之契約，客戶並須匯入指定金額以上之外幣保證金至第一集團於香港匯豐銀行第00000000000號帳戶內。再利用鋐星公司提供之電腦看盤資訊、下單專線電話等設備，並參考該公司每日提供之操作策略，委託第一集團下單，從事日圓、瑞士法郎、歐元、英鎊等四種外匯保證金之交易。此種以保證金之交易不須實際交割，一般都在當日或到期日前以反方向交易軋平，且僅每日結算買賣差價。如差價超過保證金一定成數時，第一集團有權要求客戶在價差範圍內補足不足之保證金，如客戶不立即補足，第一集團有權將客戶該筆交易予以平倉。每次交易完成，第一集團在客戶平倉口數中，每一口數給付鋐星公司四十美元之酬佣。嗣法務部調查局臺南市調查站人員接獲檢舉，於九十二年十一月十三日搜索查獲，並查扣庚○○所有附表編號一至十，從事上開交易所用之文件。二、詎庚○○猶不知悔改，仍續以鋐星公司名義於報章媒體刊登徵求文書人員、抄寫員及助理等廣告，誘使不知情之戊○○前來應徵錄取後，並僱請同有犯意聯絡之林雅婷任行政部職員、高富中任報表人員（均另由檢察官偵辦），在上址教導上開新進人員有關「外匯保證金交易」之相關資訊，及教導如何看盤、下單買賣操作技巧，再加以遊說新進人員成為公司客戶後，居間引介客戶與第一集團或「華基利商業投資有限公司」（下稱華基利公司）簽訂名為買賣現貨金融商品，實為外匯保證金交易之契約，客戶並須匯入指定金額以上之外幣保證金至第一集團於香港匯豐銀行第00000000 000號帳戶內，或華基利公司於香港匯豐銀行開設之00 00000000000000號帳戶內，再利用鋐星公司提供之電腦看盤資訊等設備，及下單專線電話，委託第一集團或華基利公司下單，從事日圓、瑞士法郎、歐元、英鎊等四種外匯保證金之交易。第一集團及華基利公司於每次交易完成，均須在客戶平倉口數中，按口數給付鋐星公司佣金。嗣法務部調查局臺南市調查站人員接獲檢舉，於九十三年八月十六日搜索查獲。並查扣附表編號十一屬於庚○○所有而供上開交易所用之華基利商業投資貨幣交易表。三、案經法務部調查局臺南市調查站移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併辦。理由壹、被告庚○○、子○○部分：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條第一項定有明文。證人己○○於調查站之供述，為審判外之陳述，被告之選任辯護人於本院質疑其證據能力，依上所述，自無證據能力。又本案所查扣之每日投資策略、市場術語、損益表、交易明細、應徵員工廣告、課程資料及業績進度追蹤表、交易教材、公司制度規章、買賣資料單、鋐星公司業績進度追蹤表、華基利商業投資貨幣交易表、賣匯水單、代理協議書、日結單、匯出匯款證明書、對鎖平倉通知書、開戶交易表、交易驗證報告、委任協議書、外匯收支及交易申報書及模擬單等文件，雖亦係被告以外之人在審判外之書面陳述，但檢察官及被告於本院準備程序均已同意作為證據使用，本院審酌上開文件俱係在被告庚○○所營之鋐星公司查獲，為該公司平日經營業務所用文件，具有相當之可信性，且與本件犯罪事實具有關連性，而認為適當，自均具有證據能力。二、訊據上訴人即被告庚○○、子○○固坦承分別為鋐星公司負責人及行政主任，被告庚○○並坦承引介癸○○等人與第一集團及引介蘇惠珍等不特定客戶與華基利公司簽訂合約，而向第一級團或華基利公司收取佣金。惟均矢口否認有經營期貨顧問及期貨交易輔助業務，除均辯稱公司未提供資訊設備供客戶下單外，於原審及本院辯稱：（一）渠等未與客戶簽訂「委任契約」，亦未對期貨交易有關事業提供研究分析意見或建議、發行有關交易之出版品、舉辦有關期貨交易之講習等，不構成「擅自經營期貨顧問事業」。且亦無提供期貨資訊行為之證據，不構成「擅自經營其他期貨服務事業」。（二）依司法院八十七年三月間所召開第三十八期司法業務研究會研究結果如下：1、從事外幣保證金交易之仲介、經理、顧問等業務，不適用期貨交易法第八十二條有關期貨服務事業之規定，自不成立同法第一百十二條第五款之罪。2、提供相關資訊、設備、電話等，供客戶於交易時間，透過國內公司向外國就不同外幣下單買賣，每成交一口，收取外國公司交付之佣金，不成立期貨交易法等罪。3、未經許可代客操作、提供電傳資訊設備供客戶從事外幣保證金交易，或引介國人至國外金融機構從事外幣保證金交易，不成立期貨交易法等罪。鋐星公司僅引介客戶與第一集團簽訂投資協議書而已，客戶簽約匯款後，即由第一集團以客戶代理人身分，在國際金融市場執行客戶發出買賣外幣「現貨」之指令，鋐星公司絕無代理簽約、代客操作或提供期貨資訊之行為，依上述研究結果，自與期貨交易法規定之情形有間。（三）期貨交易與現貨交易有下列不同：1、現貨係與國外銀行或經紀商進行交易；期貨交易應在我國期貨交易所進行。2、現貨交易契約無須經我國主管機關核准；期貨交易非經主管機關核准，不得在我國期貨交易所交易。3、現貨交易客戶與外國公司簽訂客戶協議書開立投資帳戶之資格並無限制。4、現貨交易外國公司與客戶並無實際交割行為，亦無須在我國期貨結算機構進行結算與交割程序。期貨或槓桿保證金交易須履行交割義務，並須在我國期貨結算機構進行結算及交割程序。5、現貨因無實際交割行為，故無特定期間之約定。期貨因有結算及交割程序，故須約定於未來特定期間內為之。6、現貨交易外國公司無須與我國期貨交易所訂立使用期貨集中交易市場契約，亦無須繳存營業保證金。期貨交易：我國期貨商與期貨交易所訂立使用期貨集中交易市場契約，並需向主管機關指定之金融機構繳存營業保證金。是以引介客戶在國外地區投資「現貨」國際金融商品或外幣保證金交易，而從事仲介、經理、顧問及其他服務事業，本無須依期貨交易法第八十二條規定，獲得許可並發給許可證始得營業，鋐星公司之行為自與期貨交易法第一百十二條第五款規定有間。（四）被告子○○另辯稱：期貨交易法第一百十二條第五款所處罰之對象，係未經許可擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業及期貨顧問事業或其他期貨服務事業。所謂「經營」當指就該事業之經管、營運具有決策權力之人。否則如謂係全體所有參與該事實，不問上、下及有無經管、營運決策權，咸認為共犯結構，施以刑罰，當非立法本旨，亦與人民對於法律之感情及認知有所違背。伊僅受僱於鋐星公司，依照負責人即被告庚○○之指示承辦業務。且庚○○於調查站亦陳稱伊係「代理」行政主任，足見伊接任該職位不久，伊僅上班約三月左右，每月薪資僅新台幣二萬元至二萬五千元。以伊在公司之工作內容及職位，並未參與公司之決策及分享公司利益分配，非居於經營、營運之地位，與期貨交易法第一百十二條第五款所指之「經營」之構成要件不符。三、經查：（一）上開犯罪事實一部分： 1、按鋐星公司之營業項目並不包括經營期貨交易，且未許可經營期貨業務，有原財政部證券暨期貨管理委員會九十二年十月二十四日台財證七字第０９２０１５０２２６號函及臺南市政府九十二年十月二十二日南市建商字第０９２０２８９９０９０號函所附之鋐星公司營利事業登記證可稽。而鋐星公司以僱用文書抄寫員等名義，誘使不特定人前來應徵，俟錄取後，由被告子○○及ＣＡＮＤＹ負責教導新進人員有關「外匯保證金交易」之相關資訊，並教導如何看盤、下單買賣操作技巧，再遊說新進人員成為公司客戶，居間引介客戶委任第一集團下單從事外匯保證金交易，而客戶即利用鋐星公司提供之電腦看盤、投資策略等設備下單等情，業據證人即鋐星公司客戶癸○○於調查站、原審（其在調查站之供述與其在原審之供述相同，原審之供述詳卷二第一八三頁以下）及證人辛○○ （卷二第一九０頁以下）、乙○於原審（卷二第二０九頁以下）證述綦詳。被告庚○○、子○○辯稱：公司未提供資訊設備供客戶下單，尚非可取。另鋐星公司副組長丁○○於調查站亦證述：「（你擔任鋐星公司係受雇何人？從事何種業務？．．．）我進入鋐星公司係由公司人事主任面談，一開始進入公司擔任報表人員，負責抄寫白板上之外幣價位資料．．．」、「（你進入鋐星公司，有無開戶？用途為何？）有，公司行政主任子○○有鼓吹我開戶，要求開美元存款帳戶，表示作美元存款利息較高，且可賺取買賣外幣價差，乃帶我至公司樓下上海商業銀行匯款新臺幣五萬元給香港上海匯豐銀行，匯款後公司己離職員工ＣＡＮＤＹ跟我簽一份與第一集團代理協議書，表示如此可在香港上海匯豐銀行設立個人帳戶。之前子○○ 曾教導我模擬買賣外匯（歐元、英鎊、日圓、瑞士法郎）下單流程，並告訴我如想賺取外幣價差，可打外匯保證金交易國際電話號碼下單．．．」、「（鋐星公司有無承作外匯保證金交易業務？若有，買賣之商品為何？如何操作？）我不清楚，公司行政主任蘇珮甯曾向我表示公司負責引介客戶給香港上海匯豐銀行總行，客戶透過銀行從事外匯保證金交易後，銀行從中抽取手續費，再提撥三分之一給公司。」「（鋐星公司提供哪些服務？）我只知道公司提供組員有關電腦資訊，顯示歐元、英鎊、日圓、瑞士法郎走勢，及子○○提供蔡顧問所寫之每日投資策略等，如同仁要下單，子○○指示自行用個人手機下單」等語明確。而上開在調查站之陳述均屬實情，復據丁○○於本院審理時具結證述在卷。 2、被告庚○○於調查站中自承：「（鋐星公司仲介客戶從事外匯保證金交易業務之詳情為何？與澳門第一集團關係為何？）鋐星公司係與澳門第一集團相互配合仲介客戶從事外匯保證金交易業務，客戶先於公司樓下上海商業銀行開戶，再以鋐星公司提供給客戶之國際電話，客戶可以用私人手機隨時向第一集團下單，從事外匯保證金交易」、「（鋐星公司仲介客戶與第一集團簽訂外匯保證金交易，鋐星公司如何與第一集團對帳抽佣？客戶及每日營業額若干？公司收入來源為何？）第一集團月底時會傳真對帳單至鋐星公司傳真機．．．，並將當月份本公司從事外匯保證金之營業總額之佣金直接匯入公司負責人庚○○帳戶．．．，公司收入來源為客戶買賣外匯保證金之佣金」、「（提示化名９２Ｄ００１，九十二年十月十七日檢舉筆錄，該筆錄證稱『．．．鋐星公司均會介紹教導如何買賣外匯及模擬外匯炒作，計算估渣單及損益表、四種貨幣：英鎊、歐元、日圓、瑞士法郎指數模擬演算，模擬操作之結果，均是贏多輸少，公司幹部即利用機會遊說彼等開戶，從事買賣外匯．．．』，該證詞是否確實？）（經檢視後作答）該證詞大部分為實在，經本公司職員介紹如何從事外匯買賣後，新進人員如願意開戶從事外匯買賣，本公司就會俟新進人員開戶後，引介給香港第一集團，從事外匯買賣，成為鋐星公司客戶」、「（提示：臺南市○○路○段六十六號三樓之二之扣押物編十四『買賣資料單』，該資料作何用途？是否即客戶下單外匯保證金買賣交易紀錄？）（經檢視後作答）該資料係提供鋐星公司員工，由新進人員操作買賣外匯，而由公司職員協助交易模擬單，並非客戶下單外匯保證金買賣交易紀錄」等語。於偵查中陳稱：「（公司有無抽佣金？）是第一集團給我們佣金，他們每下一口平倉後，我們就抽佣美金四十元」等語（偵查卷第十三頁），堪認證人鄭月媚、辛○○及乙○所證屬實。 3、且有於九十二年十一月十三日在鋐星公司搜索扣得之如附表編號一至十屬庚○○所有而供本案期貨交易所用之每日投資策略等文件及屬於客戶所有之上海銀行賣匯水單、第一集團代理協議書、匯出匯款證明書及對鎖平倉通知書可資參佐。足見被告庚○○所開設之鋐星公司，從事教導客戶有關以保證金買賣外匯之交易，及招攬客戶從事此項交易，並由子○○參與執行，事證明確。（二）上開犯罪事實二部分： 1、此部分業據被告庚○○於調查站坦承：「（華基利公司提供佣金給鋐星公司，佣金如何計算？）只要有客戶向華基利公司下單，華基利公司會傳真日結單給鋐星公司，日結單上會註明幾口，華基利公司再將已平倉後之口數佣金給鋐星公司，．．．」、「（鋐星公司收入來源為何？）即提供報表給華基利公司，及客戶下單已平倉後之口數抽佣」、「（鋐星公司如何提供資料給新進人員或客戶下單買賣外匯？）公司向霸才資訊公司租用線路及軟體，霸才資訊公司提供股市、貨幣等即時資訊及線型圖供新進人員或客戶下單買賣外匯，及每日投資交易策略、ＰＤＡ」等語不諱。 2、而上情並經證人戊○○於調查站及本院具結指證綦詳，且經證人即鋐星公司職員丙○○於調查站證述：「（鋐星公司何人教導操作『外匯保證金交易』？過程為何？作何用途？）鋐星公司係由高富中負責教導新進報表抄寫員如何操作外匯保證金交易及如何看盤，並要抄寫員模擬下單，以評估賺賠，及鼓勵員工簽約正式下單」、「（客戶開戶保證金若干？匯款至何處？如何下單買賣？）開戶時不需繳交保證金，但至少須匯款美金二萬元，匯款至華基利公司在香港匯豐銀行帳戶，．．．，匯款完成後即可從事外匯保證金交易下單操作．．．」、「（鋐星公司如何招攬客戶？）鋐星公司以應徵報表抄寫員名義，在報紙刊登廣告招收新進人員，並教授新進人員如何看盤及模擬下單操作，經過一段時間之模擬操作後，即要求新進人員簽約正式下單，成為客戶」等語。證人丙○○復於本院結證稱：鋐星公司鼓勵員工開戶，伊確曾匯二萬美元至華基利公司在香港匯豐銀行帳戶，從事外幣買賣。鋐星公司所收手續費由香港匯豐銀行自其所匯二萬元美金中直接扣取，伊以前在調查站所證均屬實無訛。 3、且有九十三年八月十六日搜索扣得之供本案期貨交易所用且屬庚○○所有如附表編號十一之華基利商業投資貨幣交易表及屬客戶所有之第一集團代理協議書，空白之公司開戶交易表、國際金融商品月份交易驗證報告、每日投資策略、委任協議書、彰化銀行匯款用外匯收支及交易申報書、每日投資交易策略、模擬單損益表、及戊○○提供之華南銀行賣匯水單等文件可資參佐，事證明確。四、按期貨交易法第三條第一項第四款規定「槓桿保證金交易」，係指當事人約定，一方支付價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定物之契約。而所謂「外匯保證金交易」，依卷附行政院金融監督管理委員會證券期貨局九十三年十月十八日證期七字第０９３０１４５７０６號函釋，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶請求，於保證金之數倍範圍內以自己名義為客戶計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易；此項交易不需實際交割，一般都在當日或到期日前以反方向交易軋平，而僅結算買賣差價。惟實務上客戶與銀行間簽訂外匯保證金契約，均約定客戶得將契約延續至下一銀行營業日，若此，則客戶由於契約延續所獲致之損益，經銀行確定後，即存入客戶外匯保證金帳戶或自其中扣除。故外匯保證金實際上並無到期日，具有約定於未來時間履行契約之性質。外匯保證金契約具有「以保證金交易」、「未來期間履約特性」、「每日結算損益」之期貨交易特有之結算制度，並於店頭市場交易，符合期貨交易法第三條第一項第四款規定「槓桿保證金契約」交易之要件，為期貨交易之一種，應受期貨交易法之規範。五、本案鋐星公司之客戶癸○○、辛○○、乙○、戊○○等所為之交易，依上開對鎖平倉通知書（為第一集團對客戶所為之通知）所載：「貴客戶所持有之未平倉合約，已因浮動虧損而造成保證金不足，本公司為保障客戶避免出現更大超虧情況，已在下列之價位將貴客戶全部或部分之未平倉合約對鎖或平倉」；及依賣匯水單上載匯款性質為：「２６５投資國外金融衍生商品」；及依客戶與第一集團簽訂之代理協議書中，就「結算及擔保金」雙方協議之內容為：「客戶在第一集團開新帳戶時，必須存入一筆符合第一集團規定之最低款項，在進行買賣前，客戶須確保該款項不低於所需擔保金之額度；於投資過程中，客戶需依第一集團指示，隨時追加擔保金，客戶若未依第一集團指示，於指定時間內，追加擔保金，第一集團有權將客戶持有之合約予以平倉或採取其他必要之行動．．．」等，顯見癸○○等人，係以保證金買賣外匯，且買賣當日並未立即交割，而係每日結算買賣差價，在差價超過一定成數時，第一集團會通知客戶追繳擔保金，如客戶未於指定時間為之，第一集團將主動將客戶持有之合約予以平倉。此種買賣完全符合前述期貨交易之特性。因此，最後僅須再探究被告庚○○、子○○所為一連串之教導看盤、下單買賣操作，進而仲介成為第一集團客戶，並從中抽佣之行為，是否屬期貨交易法第八十二條第一項規範之行為。六、按經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給執照，始得營業，期貨交易法第八十二條第一項定有明文。又所謂「期貨顧問事業」，依期貨顧問事業設置標準第二條規定「本標準所稱期貨顧問事業，指為獲取報酬，經營或提供期貨交易之分析、判斷建議者。前項所稱之報酬，包含直接或間接自委任人或第三人取得之任何利益」。另所謂「其他期貨服務事業」，依證券商經營期貨交易輔助業務管理規則第二條第一項規定「證券商經營期貨交易輔助業務者（以下簡稱期貨交易輔助人）為期貨服務事業，應經財政部證券暨期貨管理委員會（以下簡稱本會）之許可」。第三條第一項第一款規定「期貨交易輔助人係接受期貨商之委任，從事下列業務：招攬期貨交易人從事期貨交易」。被告庚○○、子○○教導新進人員有關外匯保證金交易之相關資訊，並教導如何看盤、下單買賣操作技巧，核與期貨顧問事業設置標準第二條規定之提供期貨交易之分析、判斷建議相符。而被告庚○○、子○○二人進而遊說新進人員成為公司客戶後，居間引介與第一集團簽約，委託第一集團下單買賣期貨之行為，核與證券商經營期貨交易輔助業務管理規則第三條第一項第一款規定之招攬期貨交易人從事期貨交易相符。且被告庚○○開設之鋐星公司收入來源即係第一集團交付之佣金，被告庚○○之行為，自屬「經營期貨顧問事業及期貨交易輔助業務」。被告子○○係鋐星公司行政主任，在公司內實際從事教導外匯保證金交易之相關資訊，及傳授如何看盤、下單買賣操作技巧，已如前述，應與被告庚○○負共同正犯之責。七、被告二人雖又辯稱：鋐星公司仲介予第一集團之客戶，均係委託第一集團買賣「現貨」，此由雙方簽訂之代理協議書即可證明云云。查卷附之代理協議書開宗明義固載明客戶委任第一集團代理買賣之標的為「現貨金融商品」。然如前所述，由代理協議書其他約定及卷附之對鎖平倉通知書、賣匯水單等實質觀之，在在均足以證明客戶委任買賣之商品為期貨，不得僅以形式上記載「現貨金融商品」，而認非經營期貨交易。另被告二人雖又辯稱：未與客戶辛○○等人簽訂「委任契約」云云，被告二人雖未單獨就提供期貨交易之分析、判斷建議部分，與辛○○等人簽訂委任契約，惟按期貨顧問事業管理規則第二條第一款固規定：「期貨顧問事業得經營下列業務：一、接受委任，對期貨交易有關事項提供研究分析意見或建議」，然並非指須簽訂委任契約，對期貨交易有關事項提供研究分析意見或建議者，始受期貨交易法之規範，而未簽訂契約而有此顧問行為並獲取報酬者，反不受規範。否則又如何貫徹母法即期貨交易法所揭諸「為健全發展期貨市場，維護期貨交易秩序」之立法目的。因此以被告二人自始即計劃以雇用抄寫員為餌，再教導受僱者有關期貨交易相關訊息及技巧，最後仲介受僱者與第一集團簽訂，並持續提供設備供客戶下單實際買賣期貨，再依買賣口數抽佣，此一連串行為均為達獲取報酬之目的，自係已構成違法經營「期貨顧問事業」及「期貨交易輔助事業」。被告二人雖又辯稱：依司法院第三十八期司法業務研究會討論結果，認擅自經營有關外匯保證金交易之仲介、經理、顧問等業務，僅違反公司法，尚不構成違反期貨交易法等語。然上開實務見解，僅為高等法院以下暨地方法院所為之法律座談會與會者多數人之見解，並非最高法院之判決或所作成之判例或決議，並無拘束之效力。觀諸期貨交易法第三條第二項係規定「非在期貨交易所進行之期貨交易，基於金融、貨幣、外匯、公債等政策考量，得經財政部於主管事項範圍內或中央銀行於掌理事項範圍內公告，不適用本法之規定」，而被告二人仲介辛○○等人予第一集團後，第一集團係代理客戶在外國期貨市場進行買賣，因此自仍應適用期貨交易法有關規定。況期貨交易之主管機關亦同此見解，認被告二人之行為，係屬違反期貨交易法第八十二第一項規定經營期貨交易輔助人及期貨顧問業務，有前述行政院金融監督管理委員會證券期貨局證期七字第０９３０１４５７０６號函在卷可參。八、綜上所述，被告二人所辯均不足採信，本案事證明確，被告庚○○、子○○犯行洵堪認定。核被告二人庚○○、子○○違反期貨交易法第八十二條第一項規定，應依同法第一百十二條第五款論處。上開犯罪事實一部分，被告二人與公司之職員「許馥蘭」等人，及犯罪事實二部分，被告庚○○與許雅婷、高富中等公司職員均各有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又期貨交易法第一百十二條第五款所稱擅自「經營」期貨顧問業或其他期貨服務業，就經營事業行為之性質而言，含有多次性與反覆性，故如行為人基於經營同一事業之目的，在同一時間內多次或反覆經營上述事業之行為，僅成立單純一罪（最高法院九十一年台上字第七二四一號判決參照），故被告二人均僅成立單純一罪。九、又被告等犯罪行為後，刑法總則有關條文於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行。第二十八條有關共同正犯之規定僅係文字之修正，將原條文「實施」，改為「實行」，其餘則無變動。再第十一條亦只將原條文「本法總則於其他法令有刑罰之規定者，亦適用之，但其他法令有特別規定者，不在此限」，增訂為「本法總則於其他法令有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之，但其他法令有特別規定者，不在此限」。揆之刑法第二條第一項前段規定：行為後法律有變更者適用行為時之法律，自仍應適用修正前刑法第二十八條及第十一條之規定，併予敘明。十、原審依法論科，固非無見。惟查：1、證人己○○在調查站之供述，為被告以外之人在審判外之陳述，依刑事訴訟法第一百五十八條第一項之規定，並無證據能力，原判決未說明其如何具有證據能力，即採為被告庚○○論罪之依據（第八頁）。2、附表編號二至十一之文件經本院核對結果均為被告庚○○所有供本案犯罪所用之物，原判決竟未予沒收。 3、原判決事實欄二認定被告庚○○僱請同有犯意聯絡之許雅婷任行政部職員，高富中任報表人員，於理由欄論罪科刑時，並未論以共犯。4、再原判決主文欄關於被告子○○部分，重複諭知處有期徒刑一年及有期徒刑十月而致模糊混淆，均有未當。檢察官上訴指原判決量刑過輕及被告二人上訴否認犯罪，固非有理。惟檢察官上訴另指原判決主文關於被告子○○之部分重復諭知徒刑不當，為有理由，而原判決另有上開之違誤，應由本院將原判決關於被告二人部分撤銷改判。爰審酌被告二人擅自經營期貨交易之顧問及服務業，規避主管機關之管理，破壞國家正常金融交易秩序，而被告庚○○係公司負責人，招募職員提供公司之資訊設備，於本案居於主導地位等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又被告子○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，其僅係以每月約新台幣二萬五千元之薪資受僱於被告庚○○（庚○○在調查站供稱被告子○○月薪只二萬二千元），受被告庚○○之指揮監督，而居於附從聽命之角色，而依其在本院之供述，前後又僅供職約三月，時間不長，犯罪情節較輕，處遇自應有所不同，而其歷經多次偵審程序及刑之宣告應已知所惕勵，應無再犯之虞，所受宣告之刑本院認以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑三年，以勵自新。又其犯罪雖在九十五年七月一日新刑法施行前，然於新刑法施行後，緩刑之宣告，應適用新刑法之規定（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。扣案如附表之文件，為被告庚○○所有，業據被告庚○○供明在卷，係供本案期貨交易之分析、判斷建議之用，其中編號一至十為供犯罪事實一所用之物。另編號十一為供犯罪事實二所用之物，均宣告沒收。其餘扣案文件，或屬客戶所有，或與本案犯罪無直接關係或僅係空白文件，爰不為沒收之諭知。十一、公訴意旨另以：（一）子○○與江凱立、吳家華，分別係設址臺南市○○區○○路一段二０五號三樓之一「宇名行」職員、組長、主任；李懷軍係設址於臺南市○○路○段三號三樓「巨登行」及「宇名行」負責人；黃俊傑為「巨登行」及「宇名行」前負責人；蔣聖仁為「宇名行」客服人員；蔡宗益為「巨登行」副理；林裕堂及王信中均為「巨登行」主任（以上均由檢察官另行起訴或併辦），均明知期貨經理事業、期貨信託事業、期貨顧問事業等，必須經主管機關許可後，始得經營。詎黃俊傑自九十三年十一月間起，李懷軍自九十四年四月初起，未經主管機關許可，即擅自在上開二址經營「宇名行」及「巨登行」，從事外匯保證金交易之期貨事業，並在報紙上刊載雇用報表抄寫員、作業員之廣告，俟錄取應徵者後，再與吳家華、高富中、江凱立、蔡宗益、王信中、蔣聖仁、林裕堂、子○○基於共同犯意聯絡，由吳家華、高富中、江凱立、蔡宗益、王信中、蔣聖仁、林裕堂等人擔任教導新進人員陳忠義、黃怡真、戴麗娟等人如何從事歐元、瑞士法郎、美金、英鎊及日圓等外匯下單交易，並由子○○向陳忠義等新進人員介紹從事外匯交易之經驗，致使新進人員電匯至少一千美元至「宇名行」提供「ＲＩＣＨ　ＣＨＡＲＭ　ＬＩＭＩＴＥＤ」（即富金登有限公司，係與「宇名行」合作）所指定之香港匯豐銀行000000000000000號帳戶內，始可從事外匯保證金交易買賣。「宇名行」及「巨登行」並提供電腦看盤系統外匯資訊及交易電話，供客戶下單使用。富金登有限公司事後依客戶下單成交數量，提供佣金予「宇名行」及「巨登行」，作為仲介客戶之收入費用。嗣於九十四年六月二十日及同年七月十四日，經法務部臺南市調查站在上址搜索查獲。因認被告子○○涉犯期貨交易法第一百十二條第五款之罪，且與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係。（二）公訴人認被告子○○涉有上開罪嫌，無非以黃俊傑、李懷軍於調查站、偵查中自承為「宇名行」前後任負責人。蔣聖仁於調查站、偵查及證人甲○○於調查站中供稱：「宇名行」有提供看盤資訊、操作技巧及仲介從事外匯保證金交易。且被告子○○有多次將從事外匯保證金交易之經驗與新進人員分享，及鼓吹加入交易。吳家華、江凱立於調查站供稱：「宇名行」有提供看盤資訊、操作技巧及仲介從事外匯保證金交易。證人梁凱銘、張莉菁於調查站中供稱：「宇名行」有提供看盤資訊、操作技巧及仲介從事外匯保證金交易。且「宇名行」職員會鼓吹新進人員加入交易。並有卷附行政院金融監督管理委員會函及「宇名行」、「巨登行」營利事業登記證、扣案之「巨登行」刊登應徵之簡報資料、新進人員資料表、客戶簽約資料、客戶開戶印鑑卡、國泰世華銀行匯出匯款申請書及約定書、提款授權書、「巨登行」新進人員授課教材及作業單、開戶數津貼等獎勵辦法、新進人員課程學習進度表、講習作業簿、「巨登行」客戶交易憑證資料、「巨登行」對鎖平倉通知書、客戶下單買賣外匯渣沽單、ＲＩＣＨＣＨＡＲＭＬＩＭＩＴＥＤ印章、交易程序資料、金融商品交易驗證報告影本、客戶協議書、行政部薪資表、交易細則資料、提款守則同意書、交易明細表、空白渣沽單及開戶訂金填表、筆記資料、交易作業表格、文宣剪報資料、教戰守則資料、筆記手冊、電腦螢幕、鍵盤、滑鼠、主機、網路及電腦螢幕分接器等資為論據。（三）訊據被告子○○堅詞否認上開犯行，辯稱：伊於九十四年一月間，經由報紙廣告到「宇名行」應徵，受訓二天後，因認為工作性質與鋐星公司類似，因唯恐又遭取締，僅任職二日即離職。伊有透過「宇名行」陳姓職員介紹說明，並由他拿出富金登公司合約書讓伊填寫後，寄回香港，伊再經由民族路上海銀行匯款八千元美金至富金登公司，下單從事外匯保證金買賣。伊僅為「宇名行」之客戶，「宇名行」陳姓職員曾表會帶朋友前往伊在臺南市○○街八十六號三樓之二，伊個人之工作室看盤，伊表示若伊未於美容院工作時，可以讓朋友前往看盤，因此該職員曾帶朋友二次到伊個人工作室過。又因為伊下單買賣後，要求富金登公司將資料寄到「宇名行」，伊再到宇名行領取，當伊到「宇名行」時，碰到其他職員，他們會問伊有關最近從事外匯買賣盈虧情形，伊多多少少會跟他們談及，至他們是否以此向新進人員吹噓，因此可能造成誤會等語。（四）經查： 1、黃俊傑、李懷軍固已自承其二人為「宇名行」前後任負責人。且依蔣聖仁、吳家華、江凱立，及證人王秀玉、梁凱銘、張莉菁之供稱或指證，雖可證明宇名行有藉徵求報表抄寫員，教導新進人員有關外匯保證金交易之資訊、操作技巧、仲介新進人員與富金登公司簽約，實際從事交易，「宇名行」再從中抽佣。另依證人甲○○於調查站指證：「三月三日公司主任安排一個叫『琳達』（珮琪）之新進人員，向我們介紹他投資外匯之經驗，說他從事外匯交易四年多，當初也是因家人反對，到今天不但賺了很多錢，而且開設一間工作室。另琳達、主任、蔣聖仁等，一再向我遊說，再籌錢從事外匯交易」等語。及蔣聖仁於調查站供稱：「．．．有一位『佩琪』（後改名為『琳達』）．．．，她會不定時到「宇名行」來，與新進人員交談或交換從事外匯買賣交易之心得與收穫，以便炒作氣氛，讓新進人員從事外匯買賣交易有信心，她與公司主任、副主任、組長等均互相熟識。．．．」等語，雖亦足證明被告子○○曾向「宇名行」其他新進人員談及或介紹從事外匯保證金交易之經驗。惟有關如何從事外匯保證金交易之分析及建議，並非不得告知他人或與之相互討論，必須再佐以行為人有藉此從中牟利，始足構成犯罪。因此，被告子○○有無從由上開行為中獲取報酬，或為使「宇名行」獲利，而分擔部分行為。 2、證人甲○○於原審證述：「（你有看過被告子○○？）有的」、「（在什麼地方看過她？）在他工作室看過她」、「（還有無其他地方看過被告子○○？）我剛進去上課，還沒有交易時，有在公司看過」、「（你知道被告子○○有無其他別稱或綽號？）有的，琳達或佩琪」、「（你在公司見到被告子○○時，有無與她講過話嗎？）沒有」、「（被告子○○來公司做什麼？）就是來公司拿日結單，然後被告子○○說他有賺到錢，有請大家喝飲料」、「（為何去被告蘇珮甯工作室？）因為主任吳家華說被告子○○這方面很厲害，就由蔣聖仁陪同我去，並要被告子○○教我」、「（總共去幾次？）蔣聖仁陪我兩次，我自己去一次」、「（你說蔣聖仁陪同你去兩次，第一次被告蘇珮甯在嗎？）在。被告子○○跟我談話之內容，大概是說這個行業很好」、「（被告子○○講話時，蔣聖仁有無陪同說話？）有的。講話內容都是一樣，都是有關交易之事情」、「（你第二次去目的是什麼？）我投資虧損，所以去問子○○意見」、「（她給你什麼意見？）她叫我再投入資金」等語。顯見不論證人甲○○第一次聽到被告子○○以客戶身分，至「宇名行」領回日結單時，提到有關投資外匯保證金交易獲利之情形，亦或係其他三次，被告與證人甲○○見面時，被告主動告知有關投入外匯保證金交易之好處，及應證人請求，提供操作意見等等。足見證人均未因此而支付報酬予被告子○○，亦無證據證明被告蘇珮甯從「宇名行」獲得利益。況且，證人甲○○及蔣聖仁於原審，均證述被告子○○僅為「宇名行」客戶，則被告子○○既非職員亦無股東或合夥人等身分，「宇名行」獲利來源與自己本無利害關係，衡諸常情，被告主觀上又有何理由為幫助「宇名行」獲取報酬，而參與經營期貨顧問及期貨交易輔助人業務之部分行為。不足以證明被告子○○此部分行為有違反期貨交易法第八十二條第一項規定，惟因公訴人認被告此部分犯行，與前揭論罪科刑，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。貳、被告壬○○部分：一、公訴意旨略以：被告壬○○為鋐星公司總顧問，明知該公司登記之營業項目不包括外國貨幣、票據及有價證券之買賣，竟自九十二年七月間起，未經主管機關許可並發給執照，即利用該公司設置電腦看盤資訊，擅自對外招徠不特定之客戶從事仲介外匯保證金交易之期貨事業。其方式係先於報章媒體刊登徵求文書人員、抄寫員、助理員等廣告，誘使不知情人前來應徵予以錄取後，即由壬○○或子○○教導新進人員外匯保證金交易之相關資訊並教導如何看盤、買賣之操作，而加　以遊說新進人員吸收成為公司客戶，要求新進人員匯款數千或數萬美元至與該公司有合作關係之香港匯豐銀行客戶「第一集團國際商業投資有限公司」000000000 000之帳號，而仲介客戶從事日圓、瑞士法郎、歐元、英鎊等四種外匯保證金交易，客戶以利用鋐星公司之設備和有關資訊及下單專線電話000000000000操作外幣保證金交易，鋐星公司所仲介之客戶其每日下單平倉後，第一集團國際商業投資有限公司在客戶平倉口數中，向下單客戶收取每口手續費五點（每點約美金十元）以作為鋐星公司之佣金。因認壬○○涉犯期貨交易法第一百十二條第五款之罪，與被告庚○○及子○○均為共同正犯。二、公訴人認被告壬○○犯罪，無非以證人癸○○於偵查中證述：被告壬○○是鋐星公司之總顧問，我知道他是訓練鋐星公司之幹部，子○○有說過找壬○○等於找公司之老板，他可以處理公司一切事情等語，及附卷財政部證券暨期貨管理委員會九十二年十月二十四日台財證七字第０９２０１５０２２６號函、臺南市政府九十二年十月二十二日南市建商字第０９２０２８９９０９０號函所附之鋐星公司營利事業登記證，及調查人員於九十二年十一月十三日在鋐星公司搜索扣得之每日投資策略、交易教材、上海銀行賣匯水單、第一集團代理協議書、交易明細表、匯出匯款證明書、買賣資料單、對鎖平倉通知書、鋐星公司學員基本資料卡等資為論據。三、訊據被告壬○○則堅詞否認犯行，辯稱：1、伊自九十年間開始擔任龍寶世紀企業有限公司（下稱龍寶公司）負責人，經營化妝品批發迄今，並未在鋐星公司任職，或擔任總顧問，也未參與該公司任何相關業務或經營。係因為龍寶公司要在臺南市○○路一四二號一樓設營業處，正在裝潢，並申請稅捐單位核准中，準備營業用之化妝品，須覓地點存放，因而於九十二年九、十月間，以每月三、五千元代價，向友人庚○○租借臺南市○○路○段一四五號九樓之二鋐星公司教育中心之部分房間，暫存放面膜、左璇Ｃ及潔面奶等化妝品。除存放化妝品之房間外，其餘房間仍歸鋐星公司使用，鋐星公司人員仍會出入該處，因此伊有時會碰到該公司員工。伊所寄放之化妝品於九十二年十一月十三日調查站人員搜索時仍存放於該址，案發後始僱人搬走。2、扣案之「鋐星公司學員基本資料卡」，是伊參加卡內基潛能開發課程訓練之報名表，伊填寫完後準備要向卡內基報名。而龍寶公司蔡毅川及鋐星公司職員許佩雯、宏承公司康坤鎮、宇盛公司梁淑秀等亦想報名參加，因此才會放在一起，於調查站搜索時一併遭查扣。其餘在東門路查扣之其餘物品，均為鋐星公司所有，與伊無關等語。四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別明文規定。經查：（一）證人癸○○於偵查中及本院固指證被告壬○○為鋐星公司總顧問，且於原審審理中證稱：「（在庭上之壬○○先生有無提供或是教妳任何建議？有無建議的資料？）有」、「（在哪一張？）在我九十四年四月二十二日所陳送資料第二份第四十四頁提款申請書上手寫之部分」、「就是提請申請書旁邊之文字，就是有七千五美金，過夜浮動，還有兩千六即市，兩口乘以一千，兩千加兩千等於四千，這些是壬○○親自手寫的。寫這些文字意思就是要叫我解單」、「（所提供的是幫你建議什麼情形？）在我第一次匯入五十萬元都已經虧損掉了以後，壬○○說如果我要把虧損賺回來，就要再匯款七千五百元美金到他們提供在香港匯豐銀行帳號，這只是三口之保證金，我就可以繼續操作，壬○○每天都會寫一張每日投資交易策略到鋐星國際有限公司，鋐星國際有限公司就會轉交給我，我就依照這個建議下去操作。結果還是全部保證金都虧掉了」等語。然證人癸○○同時又證述：「（你剛剛所提到投資交易策略是打字的，還是手寫的？）是打字的，但是鋐星國際有限公司主管子○○說這是壬○○所寫的，公司每月要付壬○○二十萬元薪水」等語。且鋐星公司另一客戶乙○於本院雖證稱：每日投資策略是由被告壬○○傳真到鋐星公司，我們都看到他在公司進進出出，與主管坐在一起等情。惟乙○於原審則證述：「（壬○○是什麼人？）因為我剛開始去上課時，子○○跟我說壬○○是公司總顧問，所以我有看過壬○○到公司過」、「（壬○○是公司總顧問，那他在公司負責什麼？）我是不知道，子○○說每日投資的策略表，是壬○○他負責做，然後傳真到公司給我們看」、「（你剛才提到你在鋐星國際有限公司看過壬○○一次是嗎？）是的」、「（那次你有無跟壬○○交談？）沒有」、「（你知道壬○○在公司做什麼？）那時候我們在上課，壬○○來鋐星國際有限公司，子○○就介紹他是鋐星國際有限公司總顧問」等語。顯見就鋐星公司每日提供予客戶之交易投資策略是否出自被告壬○○所寫，癸○○、乙○均並未親眼目睹，係由被告子○○轉述而來。而就證人癸○○及乙○之上開指證，子○○已否認屬實，並於原審證述：「（你們公司發給客戶之每日投資交易策略，是何人負責寫的？）我不清楚，我沒有寫」、「（你有無跟癸○○提過，壬○○在公司擔任何職務？）沒有」等語，因此僅依證人癸○○、乙○之證詞，自無法證明被告壬○○有替鋐星公司撰寫每日交易投資策略。（二）況證人庚○○及子○○於原審亦均證述：被告壬○○並未在鋐星公司擔任任何職務，且非股東，亦無支領薪水。另亦無以鋐星公司職員名義投保勞工或全民健康保險。證人即鋐星公司職員柯政輝、丁○○於偵查中亦分別證述：「（子○○及壬○○在公司做什麼在工作？）我只知道子○○跟我一樣，壬○○我不清楚」；「我只知道子○○是行政主任，壬○○我在公司看過好幾次，我不知道他在做什麼」等語，顯見依卷附之證據，亦無法證明被告壬○○與鋐星公司有任何僱傭或投資關係。（三）至於檢調人員於臺南市○○路鋐星公司教育中心搜索出之學員基本資料上中雖有被告壬○○之資料。然壬○○已以前詞置辯，核與證人蔡毅川所證：「（你與壬○○是什麼關係？）以前賣家電同業」、「（請求提示學員資料表，這是否你所填寫，填寫的用意為何？）這也沒什麼，這是我們一般激勵之課程，我們填寫這個表示要參加類似卡內基訓練課程，填這個表是要交給講師的，這是壬○○邀請我同去參加這個課程」、「（你知道壬○○從事何事？）我不知道，後來我們有一起從事化粧品事業，所以又再聯繫上，並一起參加卡內基的課程」、「（你剛才說因為要從事化粧品事業，所以你有無與壬○○一起做？）有的，但是沒有做幾個月」、「（營業地點？）崇德路，監理站附近」、「（你在崇德路營業之前，有在何處存放化妝品？）那是因為我們在大陸攜帶回來之化粧品，我們存放在東門路陸橋附近。但不是我上卡內基課程之地方」等語相符。另證人庚○○亦到庭證述：「（壬○○有無跟鋐星國際有限公司租借過臺南市○○路○段一百四十五號九樓二過？）壬○○說要借用放置化粧品，數量多少我不記得了」、「（你有無向壬○○收取租金？）本來說不用，但是後來壬○○硬拿給我，我就收下來了」、「（你是否記得調查人員在搜索東門路時候，有搜索到化粧品？）有的，但是有無扣押我不知道」等語。堪認被告壬○○此部分辯解尚非無據。五、此外，復無其他證據足資證明被告壬○○有公訴意旨所指之犯行，原審為被告壬○○無罪之諭知，尚無不合。上訴意旨仍以被告壬○○為鋐星公司之總顧問為由指摘原判決不當，依上所述，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、期貨交易法第一百十二條第五款，修正前刑法第十一條前段、第二十八條、刑法第七十四條第一項第一款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務中　　華　　民　　國　　95　　年　　7 　　月　　28　　日刑事第一庭審判長法官黃崑宗法官田平安法官蔡長林以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官戴淑敏中　　華　　民　　國　　95　　年　　7 　　月　　28　　日附表 ┌──┬─────────────┬───┬───┬──┐ │編號│沒收之文件 │數量 │單位 │備考│ ├──┼─────────────┼───┼───┼──┤ │一 │每日投資策略 │2 │頁 │ │ ├──┼─────────────┼───┼───┼──┤ │二 │市場術語 │2 │頁 │ │ ├──┼─────────────┼───┼───┼──┤ │三 │損益表 │2 │冊 │ │ ├──┼─────────────┼───┼───┼──┤ │四 │交易明細 │1 │冊 │ │ ├──┼─────────────┼───┼───┼──┤ │五 │應徵員工廣告 │4 │本 │ │ ├──┼─────────────┼───┼───┼──┤ │六 │課程資料及業績進度追蹤表 │1 │冊 │ │ ├──┼─────────────┼───┼───┼──┤ │七 │交易教材 │3 │張 │ │ ├──┼─────────────┼───┼───┼──┤ │八 │公司制度規章 │6 │頁 │ │ ├──┼─────────────┼───┼───┼──┤ │九 │買賣資料單 │20 │頁 │ │ ├──┼─────────────┼───┼───┼──┤ │十 │鋐星公司業績進度追蹤表 │14 │頁 │ │ ├──┼─────────────┼───┼───┼──┤ │十一│華基利商業投資貨幣交易表 │6 │頁 │ │ └──┴─────────────┴───┴───┴──┘ 附錄法條：期貨交易法第112條有下列情事之一者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金：五未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。

臺灣高等法院臺南分院95年度上訴字第467號

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