臺灣高等法院 臺南分院95年度上訴字第869號

• 裁判案由: 殺人
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 96 年 01 月 09 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　 95年度上訴字第869號
上　訴　人
即　被　告　乙○○
選任辯護人　陳文忠　律師
蔡青芬　律師
上列上訴人因殺人案件，不服臺灣臺南地方法院94年度重訴字第10號中華民國95年6月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署93年度偵字第4626號），提起上訴，本院判決如下：主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○共同傷害人之身體，因而致人於死，處有期徒刑柒年。
手槍壹枝沒收。
事 實
一、乙○○於民國（下同）九十三年三月二十日下午四時許，自己一人駕駛車號３５２５－ＪＨ號自小客車，行經臺南縣六甲鄉龜港村龜仔港二八一巷六十四號及五十七號前之三岔路口時（附圖②之位置），與由沈明賢所駕駛後載黃章典車號ＵＤＷ－２１７號之輕機車差點發生擦撞，雙方因而發生口角，互相「嗆聲」，沈明賢揚言：「要輸贏就下車」等語，乙○○聞言欲停車理論時，沈明賢即轉頭自黃章典之腰際抽出一把不具殺傷力之玩具手槍，乙○○見狀誤以為係真槍，即駕車逃離，惟乙○○離開後不甘受辱，思欲報復，基於共同傷害沈明賢之犯意聯絡，遂以手機撥打適在附近飲酒之友人甲○○0000000000號之手機，告知上情，兩人
並約定在台一線省道往台南市方向之7-11超商前會合，甲○○因酒後得知大怒，竟升高犯意，單獨基於殺人之犯意，攜帶具殺傷力之手槍一枝（未扣案）及子彈，要求不知情的陳俊宏（另為無罪之諭知）駕駛車號８Ｒ－９０９２號之自小客車載其前往支援乙○○。
二、適沈明賢與黃章典跟乙○○爭吵後亦餘怒未歇，騎前述機車至台一省道龜子港段北上車道旁之「小妖姬檳榔攤」，由黃章典換開Ｎ６－４８６９號自小客車旁載沈明賢在附近搜尋乙○○，乙○○在台一線省道上發現黃章典等人，乃右轉離開台一線省道，嗣黃章典等在省道臺一線南下車道旁之「兔女郎檳榔攤」旁南側巷道交岔口處，發現乙○○駕駛前述汽車自巷道內竄出，並超越渠等駕駛之汽車，遂隨後緊追，因黃章典之汽車老舊無法追上乙○○之汽車，乙○○遂將汽車開得忽快忽慢，俾免黃章典之汽車跟丟，此間甲○○兩度以電話聯絡揚昇凱，互相告知其彼此現在之位置，當日（二十日）下午五時零五分許，乙○○在台一線省道往台南方向之7-11超商前（附圖⑤之位置），看見甲○○之汽車，遂撥電話告訴甲○○說黃章典等人之汽車在後緊追，甲○○則告訴乙○○說：「他準備要打他們」，要乙○○「將黃章典的車子引入偏僻之農路」，乙○○在台一線省道上做一百八十度迴轉向新營方向後，甲○○隨即要陳俊宏駕駛汽車緊跟在黃章典駕駛之汽車後方後，乙○○即將汽車往右彎往偏僻農路上開（附圖⑥之位置），並將黃章典所開之汽車誘往臺南縣六甲鄉龜港村八十巷二十之八號前之交岔路口後（附圖⑦之位置），是時已約下午五時十分約許，乙○○雖不知道甲○○攜帶何種武器，但在誤認黃章典等人擁有手槍的情事下，能預見甲○○可能具有相當火力，若與黃章典等人發生衝突，有可能發生死傷結果之可能性下，仍將汽車右轉後後緊急停住，使緊跟在後之黃章典之汽車因遭乙○○之汽車阻擋亦被迫停住，在後追蹤之甲○○隨即抽出預藏之手槍，朝黃章典之汽車射擊四槍（現場遺留彈殼四枚），其中一槍貫穿黃章典之右太陽穴，使黃章典當場死亡，乙○○及陳俊宏、甲○○等人則於案發後分頭駕車逃逸。
二、案經臺南縣警察局麻豆分局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之 4等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，並審酌作成時之情況，亦認為適當。上開傳聞證據應均具有證據能力。
二、本件證人沈明賢、郭卷柏均曾於警詢中或檢察官偵查中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟其未再於法院審理中為陳述，且查無符合同法第159條之1至之4 等前4 條之情形，其等所為之上開警詢筆錄（偵查筆錄）內容，經本院準備及審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告等人表示意見。當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，並經當事人於乙○○同意作為證據，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其於警詢、偵查中之證言自具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○固供承其於上開時地於案發現場之事實，然矢口否認有何傷害被害人黃章典致死之犯行。被告乙○○辯稱：於案發前固然與甲○○有多次通話聯繫，惟當時僅係告知遭被害人持槍恐嚇並遭其追逐之情事，並未唆使甲○○傷害或殺害被害人，亦即其與甲○○間並無任何殺人或傷害之犯意聯絡，自不能以嗣後發生甲○○槍殺被害人之結果推論其與甲○○有共同犯意聯絡云云。
二、經本院查：
（一）本件被告乙○○於前揭時地駕車與沈明賢、黃章典之機車，因車禍因而發生口角，互相「嗆聲」，沈明賢揚言：「要輸贏就下車」等語，被告乙○○聞言欲停車理論時，沈明賢即轉頭自黃章典之腰際抽出一把不具殺傷力之玩具手槍，被告乙○○見狀誤以為係真槍，即駕車逃離，惟被告乙○○離開後，以手機撥打適在附近飲酒之友人甲○○0
000000000號之手機，告知上情，適沈明賢與黃
章典亦換開汽車搜尋被告揚昇凱，嗣黃章典等發現乙○○駕駛前述汽車自巷道內竄出，遂隨後緊追，陳俊宏所駕駛之汽車跟在黃章典駕駛之汽車後方後，被告乙○○將汽車往偏僻農路上開，將汽車右轉後停下，在後之黃章典汽車亦停下，在後追蹤之甲○○隨即抽出手槍，朝黃章典之汽車射擊四槍（現場遺留彈殼四枚），其中一槍自後貫穿黃章典之右太陽穴，使黃章典當場死亡，乙○○及陳俊宏、甲○○等人則於分頭駕車離開之事實，為被告揚昇凱供承在卷，並經證人沈明賢於警訊時及偵查中、目擊證人郭卷柏於警詢中證述無誤，復有犯罪現場之照片六十二張及案發附近監視攝影器翻拍之當日陳俊宏所駕駛汽車之相片五張附卷可稽，及彈殼四顆、彈頭碎片一片、彈頭一顆、玩具手槍一支扣案可證。而四顆彈殼均係口徑9mm（9x19mm
）已擊發制式彈殼，彈頭碎片一片係彈頭之鉛心碎片，彈頭一顆係口徑9mm已擊發之銅包衣彈頭，黑色玩具手槍一
枝係仿半自動手槍外型製造之玩具手槍，已填充氣為發射動力，機械性能良好，其發射動能甚微，不具殺傷力，且彈殼四顆經比對結果，彈底特徵紋痕相吻合，係由「同一槍枝所擊發」等情，亦經內政部刑事警察局鑑定無誤，有該局九十三年三月三十日刑鑑字第０九三００六七七三三號槍彈鑑定書及所附槍彈照片可稽（相字卷第一０四頁）。另被害人黃章典身中頭部一槍，為「貫穿性遠距離槍傷」，槍傷路徑由「後向前」，右向左，上對下，死於頭部右側單一貫穿性遠距離槍傷之槍擊致死事實，亦經檢察官督同檢驗員到場相驗及法醫師鑑定屬實，有相驗筆錄、驗斷書、相驗屍體證明書及法務部法醫研究所93年法醫所醫鑑字第０四三九號鑑定書附卷足憑，可以認定。甲○○所持手槍雖未扣案，然其已連續擊發四槍，並使被害人黃章典中彈當場死亡，此事實已足證明該手槍及子彈四顆具有殺傷力無疑。
（二）本件甲○○僅聽到被告乙○○說其遭人持手槍威嚇，思欲報復，就立即攜帶有殺傷力之手槍、子彈，要不知情的陳俊宏開車支援被告乙○○，說「要打被害人等」等情，已據證人甲○○於本院審理中證述甚詳，又甲○○並要求被告乙○○「將被害人引入偏僻之農路」，而於被害人黃章典等人一停車，甲○○就立刻「射擊四槍」之多，其射擊方向竟以「後向前」、右向左、「上向下」，射擊黃章典的汽車後面，由現場照片顯示黃章典之汽車後玻璃上有一彈孔（警二卷第一九一頁），而被害人黃章典在駕駛座上，其「右後頭部中彈」貫穿當場死亡，可見甲○○生性凶狠，其隨身攜帶手槍，僅因替人出氣，在短短的「十八分鐘內」（即下午四時五十二分許接到電話至下午五時十分許開槍射擊，如附表所示），竟對素未謀面、毫無恩怨的被害人，以平行方向，開槍射擊有人在內的汽車，自是槍槍下手奪命無疑，可認定甲○○已具有「殺人之故意」無疑。就此而論，被告乙○○與被害人黃章典、沈明賢等人更有口角衝突，甚至遭沈明賢等人持槍威嚇過，似乎更有殺人之犯意？惟查，被告乙○○雖與被害人黃章典發生口角衝突，也遭被害人等持槍威嚇，不過，其間甲○○與被告乙○○雙方，雖一直有電話聯絡，但是並未見面，被告乙○○並不知道甲○○之確實狀況，兩人僅能以電話聯絡溝通，全部時間也只有十八分鐘，且被告乙○○與被害人發生口角之後，除第一通被告乙○○所撥下午四時五十二分電話之通話時間較長外，全程被告乙○○僅於五時零五分再度打一通電話給甲○○，而甲○○在開槍射擊前，共打四通電話給被告乙○○，顯然都是一直都是甲○○指示被告乙○○行動，被告乙○○在重回台一線省道前，曾一度離開省道逃避被害人黃章典之搜尋，等到甲○○跟上後，就聽從甲○○之指示開車，直至甲○○開槍射擊被害人，並無證據證明被告乙○○有與甲○○就如何打被害人有所謀議，雖證人甲○○於本院審理中亦證稱被告不知伊有帶槍等情，惟被告其曾遭被害人等持槍威嚇過，又依整個過程及相關事證，按常理觀之，實不能排除被告乙○○知悉證人甲○○有攜帶相當武器之合理可能性，惟在現有事證下，被告乙○○也未必預見甲○○之實際犯行為何，充其量只是可能預見若甲○○與被害人發生衝突，其最壞之結果可能不堪設想而已，既是如此，依罪疑唯輕原則，只能認定被告乙○○僅有「傷害」報復之意。接下來就是被告乙○○對於甲○○持槍射擊，使被害人黃章典中彈死亡之加重結果，是否亦應負責？此與被告揚昇凱當其時是否【可能預見】發生被害人黃章典死亡之結果相關，以及被害人黃章典死亡之結果與被告揚昇凱之「傷害行為」（實際上係甲○○之「殺人行為」），有無【相當因果關係】。
（三）按被告乙○○與被害人黃章典、沈明賢等人係素昧平生，雙方並不認識，僅因車禍發生口角衝突，本無深仇大恨可言，事因被害人沈明賢竟拿出酷似真槍的玩具手槍，使被告乙○○誤為真手槍所致。被告乙○○也隨即打電話給甲○○告知上情，而由當時被告揚昇凱之0000000000號及甲○○之0000000000號電話通聯紀錄顯示（警二卷第二一五頁以下），被告乙○○於當日下午四時五十二分打電話給甲○○，兩人通話時間達二分鐘零三秒之久，應該是被告乙○○開車離開與黃章典等人發生車禍之後，對照被告乙○○於警詢中供稱：「我買完檳榔有打一通，問他（甲○○）到那裡了，他說馬上到了，我被持槍威脅後，還沒有開到省道前，有停下來打給他，跟他說此事，這一通話時間比較長」等情（警二卷第十七頁），而被告乙○○於當日下午四時五十一分確實有打一通電話給甲○○，時間只有十三秒，應該就是在附圖之現場地圖所示①「秋蘭檳榔攤」詢問甲○○人在何處，至於被告乙○○停車打電話之處應在附圖車禍發生處②到台一線省道之出口處③。當日下午四時五十二分被告乙○○打電話給甲○○之後，甲○○分別於四時五十六分（時間二十一秒）、五時零二分（時間十五秒）打電話給被告乙○○，之後被告乙○○僅於五時零五分打電話給甲○○（時間十四秒），再都是甲○○打三通電話給被告乙○○（五時零八分、五時十分、五時十二分），參酌證人沈明賢證稱：槍擊發生於五時許，案發後五分鐘就報案等情（相字卷第二十四頁），目擊證人郭卷柏亦證稱：下午五時許發生本件之槍擊案等情（警二卷第一四二頁），可以確認甲○○開槍時間在下午五時零五分後（被告乙○○當日最後打給甲○○電話之時間）至五時十二分之間（甲○○當日打給被告最後一通電話時間），其間有有三通甲○○打給被告乙○○的電話（五時零八分、五時十分、五時十二分），平均每二分鐘打一通，而依附圖之現場地圖關於槍擊地點⑦及前後與省道接壤之進出口⑥、⑧之大約距離，應該可以確認當日五時零八分之電話（時間三十七秒），是甲○○由台一線省道右轉入巷道之⑥位置，而下午五時十分應是在槍擊地點⑦，以甲○○於停車後立即射擊四槍，不可能同時又在打電話，所以該通五時十分甲○○所打電話（通話時間僅有十一秒），應該是射擊後所為，因此，五時十二分甲○○打給被告乙○○之電話（十八秒），應是彼等開車逃離時所為。再看被告乙○○於【下午五時零五分】打電話給甲○○，而依被告乙○○警詢時供稱：於第三次（電話）是我迴轉北上車道（台一線省道）打的，我跟他說就是我後面跟著的那部拿槍給我比的（車），【他叫我往小條路跑】；往向南開到7--11前迴轉北上車道，此時我有看見「蔡朝明
」（應是甲○○）的車子在路旁等我，我沒有停繼續開，馬上打電話通知「蔡朝明」就是後面那部，他（甲○○）叫我把他（黃章典）引到沒人的地方，【他要打他們】，應該是【要揍對方吧】等情（警二卷的九頁至第十一頁、第十七頁及第十八頁），可以認定被告乙○○約於下午五時零五分至台線省道往南之7--11前（附圖⑤位置），此
時被告楊凱客觀上已可能預見甲○○要在前面偏僻之巷道「打」黃章典等人。以被告乙○○認知黃章點等人持有手槍，若無相當手段，是無法達成目的，雖證人甲○○於本院審理中亦證稱被告不知伊有帶槍等情，惟依整個過程及相關事證，按常理觀之，實不能排除被告乙○○知悉證人甲○○有相當武器之合理可能性，但是綜觀事發前後被告乙○○與甲○○兩人迄未見面，只是以電話聯絡，彼此也都是在開車行進中，此次糾紛又是臨時突發之狀況，被告乙○○雖遭沈明賢等人持槍威嚇，但是畢竟並未發生開槍射擊，全部過程亦僅約十八分鐘，最後甲○○停車後也立即開槍射擊，並無事證可以證明被告乙○○知道甲○○持槍，甚至開槍射擊，因為被告乙○○與甲○○並未見面，其電話也只有通聯紀錄，而並無實際通話內容，在現有之事證下，被害人黃章典等人【有槍】的狀況下，僅能推論被告乙○○【可能預見】被害人黃章典因與甲○○發生衝突，有產生死亡結果之可能，尚不能證明被告乙○○明知甲○○要開槍殺人，亦不能確信被告乙○○有此預見之本意存在。檢察官認被告乙○○事先苟不知甲○○身上有帶槍，何以敢電邀其前往助陣，豈不懼渠等反為被害人所持之手槍所害？足見被告乙○○電邀甲○○前往助陣時，必事先知悉甲○○有足以壓制或抗衡被害人等之火力，而以槍對陣足以造成傷亡，乃眾所週知之事，被告自不能諉為不知，認被告乙○○與甲○○顯有殺人之犯意聯絡。此論斷非常有理，也很有可能，惟因實際上被告乙○○與甲○○並非一開始就是蓄意尋仇，而是突然發生本件車禍及遭持槍威脅情事，一時間起意報復，既無深仇大恨在先，恐怕意欲奪人生命者少，被告乙○○所辯：其並不知道甲○○會持槍殺人等情，尚有合理之懷疑存在，從本件之事證尚無法得到確切之心證，依罪疑唯輕之原則，只得作對被告乙○○最有利之認定。
（四）被告乙○○雖然與被害人黃章典發生口角衝突，一直聽從甲○○指使，開車引誘被害人黃章典，並停車擋住被害人（有證人沈明賢、郭卷柏證述屬實），但未必預見甲○○之犯行，只能認定有傷害報復之意，不過被告乙○○由被害人黃章典持槍追尋之勢，可預見發生被害人死亡之加重結果，而被害人黃章典發生死亡的結果，雖然甲○○開槍射殺被害人之犯行，已超過被告乙○○之傷害犯意，當時狀況可能不可收拾，被告乙○○可能預見，則被害人黃章典死亡之結果，與其傷害之犯行，亦有相當因果關係，被告乙○○之傷害致死犯行事證已明，堪以認定。
（五）被告乙○○及辯護意旨所為辯稱之詞不可採之理由如下：①辯護意旨謂：被告乙○○之目的僅在要求甲○○為其出面調解，並非為殺人或傷害報復被害人之意思云云。惟按平常人在遭受他人持槍恐嚇後，通常的反應會加速逃離現場，然依本案現場位置圖（警二卷第一六九頁）可知，被告乙○○於車禍口角現場附近逗留許久未離去，縱其辯稱係在找尋甲○○等人喝酒處，但其與甲○○電話聯繫多通後仍未前往該喝酒處所，反而係甲○○離開喝酒處所前往支援，若非被告乙○○要求甲○○為其出頭，按常理言，喝酒之人理應不會主動離開享樂之處所，實係應朋友之要求而離開，且被告乙○○及甲○○均為臺南人，對當地之路況應為熟悉，若果真如被告乙○○事後翻供所辯稱找不到甲○○喝酒處而相約7-11，豈非多此一舉？兩人通話頻繁已可於電話中告知位置即可，被告乙○○應無找不到該喝酒處而繼續於附近亂繞之理，故此部分所辯顯與常理不符合，不足採信。
②又被告乙○○辯稱係與甲○○相約7-11見面，但卻又未停車，若真係欲甲○○出面調解，按常理，此時雙方人馬相當，其應即刻停車好好調解才是，然被告乙○○反而立即迴轉讓被害人之車輛被包夾於其與甲○○等人之車中間，此時情勢已對被告乙○○較為有利，但被告乙○○非但未停車，且曾自白其依甲○○之指示誘使被害人等駛向小路，其亦曾自白甲○○於電話中說要修理被害人，客觀上依現場勘驗照片（警一卷第五五至六一頁、警二卷第一七０至一七六頁）顯示，被告乙○○之車輛停放處的確位於小路之轉角，且被告乙○○亦於警詢中自承有停車（警卷第二九頁），迫使被害人之車輛需停止於該巷尾（因無法右轉過去），後方則由甲○○之車輛所阻擋進退兩難，故可推論被告乙○○對於誘使被害人跟蹤進入小路欲使甲○○為其修理被害人之事實部分確實有共同之犯意聯絡。且被害人之朋友沈明賢指述（警一卷第一０八頁及一二二頁、警二卷第一０三、一０八、一一八頁）及甲○○之駕駛陳俊宏證稱（原審審判卷第一一五頁），被害人之車輛老舊無法開快，被告乙○○有故意開的忽快忽慢讓被害人得以跟上之事實，被告乙○○亦於審判中自承：於省道上時速為6-70公里，彎進小路後時速為3-40公里（原審審判卷第七五頁），警訊中亦供稱：「他叫我把他們引到沒人的地方，他要打他們」（警一卷第九一頁、警二卷第十一頁），足茲證明被告乙○○乃抓準被害人等之性格以挑釁之手法引誘被害人車輛落入其與甲○○共同策劃之陷阱中，且該轉角並無建築物，被告乙○○辯稱不知被害人車輛在後之詞不可採。故此部分應可認定：被告乙○○確實對於甲○○可能傷害被害人之情形有「知」及「欲」，即行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意，係符合刑法第13條第2項間接故意之情形。故就傷
害罪部分被告乙○○與甲○○應具有犯意聯絡，及行為分擔。
③查證人甲○○於本院固證稱被告並不知其持有槍枝，按被告乙○○對於被害人所持之槍枝是否真正雖無認識，僅知悉被害人等持有槍械，然若未擁有相當火力或手段，是無法與之抗衡，故可推論出被告乙○○於打電話向甲○○求援時，理應對於甲○○之火力或相關實力縱無確切之認識亦有概括之認識，以致於被告乙○○認為向其求援能達到目的，此部分應無疑義。被告乙○○所辯稱之害怕被害人傷害被告進而向甲○○要求出面調解，應為事後脫罪狡辯之詞，實為欲行報復之情事。然被告乙○○雖與甲○○於短時間內以電話多次聯繫（警一卷第四九至五三頁、警二卷第二一四至二二二頁、相驗卷第一六八至一六九頁）共謀對於被害人進行誘使其進入偏僻小路以利報復，但依卷內被告乙○○之供詞（原審審判卷第一五九至一六０頁）及證人陳俊宏之相關證述（原審審判卷第一六０至一六二頁），無法證明被告乙○○對於甲○○槍殺被害人有犯意之聯絡，因電話中僅謂「修理」，未提及甲○○欲如何修理，雖然被告乙○○對於甲○○之火力應有相當之認識及可預見性，但對於甲○○從後槍擊被害人之車輛導致被害人死亡之結果應屬於無可預見。因甲○○之槍擊行為縱係針對被害人所為，然依經驗法則及論理法則觀之，本案被告所理解者應為：「甲○○之行為乃警告意味濃厚，非有心致被害人於死地」。按常理而言，朝他人車後開槍示警，未必即包括有殺害他人之意，且依現場勘驗槍擊狀況（警二卷第一八六至二０四頁），甲○○係朝被害人車後總共開了四槍，僅其中一槍擊中被害人之車後玻璃，且甲○○於開槍射擊後並未下車檢查被害人之狀況，若欲致被害人於死地，應會開車上前檢查被害人之狀況或開車上前從近距離處開槍，以確保達成被害人死亡之目的，因此可推論出甲○○之本意縱認存有殺害被害人之間接故意，但依客觀通常情形，被告乙○○對於甲○○殺害被害人亦屬於無可預見性，僅可謂被告乙○○對於甲○○傷害被害人導致死亡之結果有可預見性，故被告乙○○非可論為殺人罪之共同正犯，僅可論處以傷害致死罪之共同正犯。
三、按刑法上殺人與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，被害人所受傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人下手之情形如何，於審究方面，仍不失為重要參考資料，最高法院二十年非字一○四號判例可資參照。查被告乙○○對於被害人並未可證明有殺害之意，且對於甲○○有攜槍之事實是否知情亦無法證明，證人陳俊宏證稱對於甲○○有攜槍之事實不知情，更遑論只有電話聯繫之被告乙○○可推論出其得以確定甲○○有攜帶槍械之事實，且甲○○加害之手法並無法認定其對於被害人有無殺意已如上述，足見本件係屬偶發事件，被告乙○○或甲○○與被害人間並無深仇大恨，衡情亦無僅因車輛擦撞事故即萌生殺意之理，亦證被告乙○○與甲○○之犯意聯絡及行為分擔僅係基於傷害故意，並非基於殺人之故意，已如前述，故論處被告乙○○為傷害致死之共同正犯。
四、原審以被告罪證已臻明確，因予論罪科刑，固非無見。但查原審對於本案相關爭執點未於理由中詳加敘述，且被告事後已與被害人家屬於原審判決後達成和解賠償損害，已據被害人家屬於本院上訴時陳明在卷（見本院上訴卷第六四頁）並有和解書一份附卷為憑（見本院上訴卷第五七頁），原審未及審酌，尚有未恰。被告上訴否認犯罪，而以前開情詞指摘原判決不當，固無理由，但原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告與被害人間因行車發生糾紛，本案係先由被害人持槍恐嚇被告乙○○所引起，且造成被害人死亡之結果，亦非被告所願，並參酌其手段情節，及被告事後已與被害人家屬於原審判決後達成和解賠償損害，取得被害人家屬之原諒，且被告尚無不良前科紀錄（有被告全國前科紀錄表在卷可憑）等一切情狀，從輕量處有期徒刑柒年。甲○○所持有之具殺傷力手槍一枝，雖未扣案，然係違禁物，應依法沒收之。至扣案之彈頭一顆及彈殼四顆，均已擊發，已無殺傷力，又非被告揚昇凱所有，自非違禁物，尚無必要沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第277條第2項、第38條第1項第1款
，判決如主文。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　1 　　月　　9 　　日刑事第三庭 審判長法　官 陳義仲
法　官 蘇清水
法　官 宋明蒼
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官 翁心欣
中　　華　　民　　國　　95　　年　　1　　月　 　9　　日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條(普通傷害罪)
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。