臺灣高等法院 臺南分院95年度上訴字第923號

• 裁判案由: 違反政府採購法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 95 年 12 月 05 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 95年度上訴字第923號上　訴　人
即　被　告　大吉旺股份有限公司
上訴人即被
告兼代表人　甲○○
上一人
選任辯護人　李家鳳律師
上　訴　人
即　被　告　丙○○
上　訴　人
即　被　告　乙○○
上三人共同
選任辯護人　蔡雪苓律師
上　訴　人
即　被　告　大太陽水電有限公司
上訴人即被
告兼代表人　丁○○
上二人
選任辯護人　李孟哲律師
上列上訴人因違反政府採購法案件，不服臺灣臺南地方法院94年度訴字第155號中華民國95年6月2日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺南地方法院檢察署93年度偵字第9547號、94年度偵字第1584號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於大吉旺股份有限公司、大太陽水電有限公司、甲○○、丙○○、乙○○、丁○○部分均撤銷。
大吉旺股份有限公司因其代表人，執行業務，意圖影響採購結果及獲取不當利益，而借用他人名義投標，科罰金新台幣參拾萬元。
大太陽水電有限公司因其代表人，執行業務，意圖影響採購結果，而容許他人借用本人名義參加投標，科罰金新台幣貳拾萬元。甲○○、丙○○、乙○○共同意圖影響採購結果及獲取不當利益，而借用他人名義投標，甲○○處有期徒刑伍月，丙○○處有期徒刑肆月，乙○○處有期徒刑參月，如易科罰金，均以參佰元折算壹日。
丁○○意圖影響採購結果，而容許他人借用本人名義參加投標，處有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○係大吉旺股份有限公司（下稱大吉旺公司）之代表人，丙○○係大吉旺公司之特販部經理，負責大吉旺公司對外工程之標案業務，乙○○係大吉旺公司臺南分公司業務副理，丁○○係乙○○之岳父，並為大太陽水電有限公司（下稱大太陽公司）代表人，張淵程則係大吉旺公司下游包商即祥安工程水電行（下稱祥安水電行）之負責人（業經原審判決無罪確定）。
二、緣民國92年8月間，甲○○、丙○○、乙○○等人因知悉臺
灣電力股份有限公司臺南區營業處（下稱臺電臺南營業處），辦理「低壓單相電表校修」採購招標案（下稱台電招標案），甲○○、丙○○、乙○○等人因知悉不知情之祥安水電行有意投標台電招標案，大吉旺公司之前曾得標承辦上開工程，且因須有3家公司以上投標方能開標決標，為避免因參
與競標之廠商不足3家而流標，甲○○、丙○○及彭志浩三
人竟基於意圖影響採購結果及獲取不當利益之共同犯意聯絡，由身為大吉旺公司台南分公司業務副理之乙○○向其岳父丁○○借用大太陽公司名義及證件，丁○○則意圖影響採購結果而容許大吉旺公司借用大太陽公司之名義及證件參予投標台電招標案，而後即由大吉旺公司、大太陽公司及祥安水電行三家廠商出具名義，符合競標之外觀，由大吉旺公司提供前述三家廠商投標所需之押標金各十萬元，而由大吉旺公司於92年8月18日分別向華南銀行南都分行申請支票號碼為
AB0000000（大太陽公司）、AB0000000（祥安水電行）之支票，及中國國際商業銀行東台南分行號碼為EH0000000（大
吉旺公司）之支票各一紙，以供投標，並約定如祥安水電行得標則依得標金額之百分之10至百分之15，給付大吉旺公司出借押標金之報酬。嗣於同年8月20日臺電臺南營業處開標
時，因發現有押標金支票連號之情形予以廢標後，始得知上情。
三、案經法務部調查局臺南市調查站移送台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告甲○○（兼大吉旺公司代表人）、丙○○、乙○○、丁○○（兼大太陽公司代表人）等人均矢口否認有上開犯行，被告甲○○辯稱：丁○○是大吉旺的客戶，客戶要向我借押標金，我都會借給他們，也都不會問他們要標什麼工程等情；被告丙○○辯稱：乙○○投標的事我並不知情等情；被告乙○○辯稱：我是想幫岳父丁○○標這個案子，而押標金是向董事長甲○○借的等情；被告丁○○辯稱：是我同意我女婿乙○○用大太陽公司的名義去標，並不是借牌等情。二、經查，本件台電招標案於92年8月20日開標時，共有四家廠
商投標（另一家廠商係豐鴻水電工程行），其中大太陽公司之投標金額735000元最高，豐鴻水電行投標金額633759元最低，祥安水電行投標金額68萬元次低，大吉旺公司投標金額693000元再次低，因發現押標金支票連號而廢標等情，有其投標單四紙可稽（偵查卷第126頁、第123頁、第121頁及第124頁），並經證人李進順即台電臺南營業處人員於偵查中證述屬實（偵查卷第118至120頁），另其中大太陽公司、祥安水電行、大吉旺公司此三家公司之押標金支票之金額相同（十萬元），均係同一日簽發（92年8月18日），受款人也都
是「台灣電力公司南區營業處」，在大吉旺公司自己的「轉帳傳票」上亦均載明會計科目為「借方」之「存出保證金押標金」，摘要亦均註明「台電台南」，大太陽公司及祥安水電行所持之押標金支票之支票號碼為「連號」，此三張押標金支票均係由大吉旺公司所提供等，亦為被告等所不爭執，從而大太陽公司係由大吉旺公司提供台電招標案之押標金一節堪以認定。
三、被告丁○○、乙○○以大太陽公司之名義投標之部份：
⑴被告丁○○於檢察官偵查中問及：你女婿（乙○○）於九十二年八月份向你（丁○○）【借牌】？被告丁○○則否認之，陳稱：【那不是借牌】，我女婿說有一個工程【要替我標】，我就說讓他去處理等情（偵查卷第88頁），顯然仍是被告丁○○自己要標此案，惟檢察官進而訊問：標那一個工程？被告丁○○供稱：他（乙○○）好像說是台電的。但對於是何工程？工程價值？工程地點？所需人力及設備為何？被告丁○○竟均答稱【不知道】，並辯稱：我有的時候是【盲目標的】，我【信任我女婿】，真的是【我想要標的】等情（偵查卷第88頁及第89頁）。乃被告丁○○對自己想要標的工程內容，一問三不知，反而完全信任由被告乙○○一人決定，則被告丁○○對本件標案，就得標後如何處理？施作後是否有利潤？毫無盤算計畫，顯違常情；又被告乙○○則於偵查中先則陳稱：「（你要堅持說替他標？）是。（你只是替他標？）是，我只是替他處理這個標案。」（見偵查卷第91頁），復另稱「（你在調查站及本署之筆錄內說你本人有意願要做這個案子？）是。」（見偵查卷第92頁），則被告乙○○供述為大太陽投標之動機前後不符，綜上，由被告丁○○及乙○○之供稱可知，關於大太陽公司參予此標案之動機已屬不明。
⑵關於投標之過程：
①大太陽公司之押標金十萬元部份，是由被告乙○○所處理
，區區十萬元之金額，並非被告丁○○所不能負擔，已據
其供承無誤，然被告丁○○竟陳稱：「我女須說他自己處
理，因為我女婿說他要標，是我女婿要標的，我同意他去
標」等情（偵查卷第89頁），其偵查中之用語雖仍堅持使
用「我同意我女婿去標」，然依其供述內容：因為我女婿
說他要標，是我女婿要標的等情，又押標金也不是被告乙
○○自己的錢，實際上還是由被告乙○○任職的大吉旺公
司所支出，為當事人所不爭執事項，並經證人（即大吉旺
公司會計）王雪如於偵查中結證屬實（偵查卷第132頁），且有押標金支票二張（偵查卷第73頁）、華南銀行取款憑
條二紙（偵查卷第70、72頁）、華南銀行轉帳收入傳票二
紙（偵查卷第69、71頁）及大吉旺公司進出帳傳票影本二
紙（原審卷第248、249頁）在卷可稽，則押標金為何係由
在本件標案中互有競爭關係之大吉旺公司所提出，顯與一
般公司均自行提出押標金之常情有所未符。
②參以本件標案係大吉旺公司助理「郭美娟」所提供，標單
也是由「郭美娟」領回的，並請大吉旺公司台南分公司業
務「黃福賞」填寫標單及投標，並向大吉旺公司會計「王
雪如」拿取十萬元押標金支票等情，已經證人乙○○於原
審具結證述無誤，且與證人郭美娟及王雪如於偵查時結證
之內容均屬相符（偵查卷第132至134頁）；經查，領取標
單之助理郭美娟就是大吉旺公司特販部經理（即被告丙○
○）之助理，而被告丙○○當時任大吉旺公司特販部經理
，本件工程就是由特販部領標承攬等情，亦經證人郭美娟
及被告丙○○證述屬實，衡情被告乙○○若果真僅有意持
大太陽公司之牌照「代為」參與競標，如何可能請競爭對
手大吉旺公司的人員領標，甚至還請大吉旺的業務人員製
作標單，而將自己投標之金額告訴大吉旺公司的業務人員
，此與一般常情，真正參與工程投標者，基於商業競爭，
均會對投標金額加以保密顯有不同，抑且於投標時竟委由
大吉旺公司業務人員前往投標現場，則由被告乙○○於本
件標案中既未自行填載標單又由人代墊押標金，復未於開
標時到場，此一投標方式顯與事理有違。
⑶綜上所述，被告丁○○身為大太陽公司之負責人，對公司投標此案，竟然毫無所悉，所辯：信任被告乙○○，完全授權其處理云云，不符常情；被告乙○○以大太陽公司之名義投標，押標金卻由其任職之大吉旺公司所支出，並由大吉旺公司職員領取標單、填寫標單，甚至投標，對於本次標案競標之對手（即大吉旺公司），被告乙○○毫不避嫌，又漫不經心，所辯其為大太陽公司投標等情，與常情有違，足認被告丁○○（大太陽公司）、乙○○並無參與本件投標之真意，應是為大吉旺公司而借牌投標無誤。
四、被告甲○○（大吉旺公司）、丙○○有無向大太陽公司借牌（即借用他人名義）投標？
⑴
①被告甲○○於偵查中陳稱：「（問：這兩個押標金商借有
經過你同意？）是的，只要是我們交易的客戶，我就會借
他，（問：乙○○有跟你報告？）他跟我說要借押標金，
說大太陽要借。」（偵查卷第106頁），而被告乙○○於
偵查中即供稱：「（問：押標金何來？）我向公司借的，
（問：跟誰借的？）向董事長甲○○借的，（問：利息多
少？）沒有利息，你董事長沒有向你說，他也要標？）【
我有向他（指被告甲○○）說要標這個案子】，（問：他
沒有跟你說你好大膽子竟跟公司競爭？）沒有」等情（偵
查卷第92頁），即被告乙○○「親自」向被告甲○○報告
，以大太陽公司名義向大吉旺公司「借」十萬元之押標金
等情，為被告乙○○及甲○○兩人所是認，足認被告甲○
○「知道」被告乙○○係為大太陽公司「借」押標金，又
由被告乙○○於偵查中回答檢察官詢問時，已明白供稱：
其有向被告甲○○說要標這個案子等情，並經檢察官再次
以相關問題詢問，其回答並無誤解或答錯的跡象，被告乙
○○於偵查中之供述可信性很高，雖被告乙○○於原審另
具結證稱：【本件是大太陽公司要投標】，我提供訊息。
沒有與任何人討論過該招標案內容，有向董事長（被告甲
○○）說大太陽公司要標案子，要借押標金，【但沒有說
是那個案子】，也不知道大吉旺公司要標此案也沒有向被
告丙○○提過大太陽公司要投此標案等語（原審卷第118至120頁），顯為事後迴護之詞，顯無足採。
②又被告甲○○於偵查中陳述：（問：你只知道借錢的事？
）是，（問：這兩個押標金商借有經過你同意？）是的，
只要是我們交易的客戶，我就會借他，（問：顏經理有向
你報告？）【他有向我說這個標案，我讓他去斟酌】等情
（偵查卷第106頁），此部分檢察官應係順勢確認被告丙○○有無向其報告借資金的事宜，但是被告甲○○卻回答：
他有向我說這個標案，【我讓他去斟酌】等語，此與被告
甲○○前稱：【已同意商借押標金】，且只要是我們交易
的客戶，我就會借他的情形，相互矛盾，顯然被告甲○○
回答之真義應為：被告丙○○有向其說本件標案，而被告
甲○○要被告丙○○去【斟酌】之意，換言之，被告丙○
○確實可以決定本件標案之實際投標金額，但是已事先向
被告甲○○報告本件之投標案件，並徵得其同意。雖證人
丙○○於原審證稱：本案投標沒有事先告訴董事長（被告
甲○○）等情（原審卷第126頁），甲○○亦於原審證稱：其事先不知道本件標案，被告丙○○事先沒有向其報告此
標案，也沒有向其報告本件標案押標金之事等情顯係卸責
之辭無足採信。
⑵
①又據證人王雪如即大吉旺公司之會計於偵查中結證「負責
開此三張押標金支票，大吉旺公本身要一張、被告乙○○
要一張、被告丙○○要一張，而大吉旺公司要用的一張支
票，是公司助理郭美娟要其切的（簽發）」，「公司要的
支票是助理郭美娟要其簽發的，且由被告甲○○之妻張桂
蘭指示其三張支票分兩個銀行切票」（偵查卷第132至133
頁）等情，可見會計王雪如的上級對於本件三張押標金支
票的支出與簽發均有所指示，並非任由承辦會計人員自行
決定；參以如前述被告乙○○「親自」向被告甲○○報告
，以大太陽公司名義向大吉旺公司「借」十萬元之押標金
等情，為被告乙○○及甲○○兩人所是認，足認被告甲○
○「知道」被告乙○○係為大太陽公司「借」押標金，然
十萬元之數目不多，又只是用於押標金，有特定之受款人
，而非一般用途，幾乎不能隨便挪為它用，竟還須親自向
董事長之被告甲○○報告，得其首肯，綜上可知大吉旺公
司的資金管制甚嚴，並非分層負責。
②復由此三張押標金支票之金額均為相同之10萬元，且票載
發票日均係92年8月18日，受款人也都是「台灣電力公司南區營業處」，在大吉旺公司自己的「轉帳傳票」上亦均載
明會計科目為「借方」之「存出保證金押標金」，摘要亦
均註明「台電台南」，大太陽公司及祥安水電行所持之押
標金支票之支票號碼又是「連號」，顯然可以看出此三張
押標金支票除均係由大吉旺公司所提供外，也都是要用於
「押標金」（投標工程之用），投標對象都是「台灣電力
公司南區營業處」，押標之金額又相同，發票日一致，任
何人從形式外觀上看，對所要投標之工程極有可能相同，
恐怕都會起疑，查被告丙○○當時任大吉旺公司特販部經
理，本件工程就是由特販部領標承攬，又為被告乙○○領
取標單之助理郭美娟就是大吉旺公司特販部經理（即被告
丙○○）之助理等情，以被告丙○○係大吉旺公司負責對
外辦理標案的專業人員，平日對於競爭激烈的各項標案應
有最起碼的職業敏感度，證人郭美娟亦證稱：切票時被告
丙○○知道大吉旺公司要標此案等情（偵查卷第134頁），衡情丙○○當時知道對於本件標案之內容無疑，復由前述
可見大吉旺公司之會計王雪如及特販部助理郭美娟兩人都
知道被告乙○○、被告丙○○要向台電公司投標此案，以
公司之承辦事務人員都能得知上開情事，其上級人員之間
卻不知道，依一般社會經驗及本案大吉旺公司業務運作之
實況而言，顯無可能。衡情有業務經驗的大吉旺公司會計
及主管人員應無置之不理之情。綜上所述，可知被告甲○
○應知本件標案中大吉旺公司及大太陽公司均參與競標甚
明，被告丙○○既為特販部經理對於本件標案中大吉旺公
司及大太陽公司均領標一節，均有知悉，辯稱並不知兩公
司同時參予競標云云顯屬卸責飾詞，不足採信。
⑶又如前述此3張支票於內部作帳時均係以存出保證金押標金
之「借方」科目名稱，有大吉旺公司之轉帳傳票2紙附卷可
參（見原審卷第248、249頁），則三張支票之科目相同，則顯然無從區別何者為借款，何者屬公司自用之押標金，且與一般會計係將借款列於「貸方」亦有未符，則被告辯稱係借出押標金云云，已有未合；又證人即張淵程於原審審理時即證稱其係大吉旺公司下游包商，承接大吉旺公司工作，向大吉旺公司借款時無須立借據，若因而得標，工程款的一成至一成五歸大吉旺公司，不另計息等情（原審卷第228、229頁），則由證人張淵程之證詞可知因雙方有借貸押標金關係，則有祥安水電行得標，須支付大吉旺公司相當之報酬金之約定，亦即大吉旺公司於本件投標縱令未得標，亦可由祥安水電行獲得相當之報酬金，從而被告另辯稱如係大吉旺公司向大太陽公司借牌而為投標，則依常情應由大吉旺公司得標云云，亦無足採；末按意圖影響採購結果或獲取不當利益，而「借用他人名義或證件投標」以及「容許他人借用本人名義或證件參加投標」，均係為維護政府採購程序正當性之立法，以避免有借牌投標之行為，且該罪係所謂「行為犯」而非「結果犯」，並不以該標案順利決標或確實已發生不正確之開標結果為必要。無論由文義解釋或由目的解釋，均應作此理解，並此敘明。
⑷本件被告甲○○係大吉旺公司負責人，與被告乙○○直接接洽此標案，亦知道三張押標金支票均由大吉旺公司所支出，更事先知道大吉旺公司也要投標此案，所辯不知被告乙○○及大吉旺公司均要投標此案等情，與事實不符，被告甲○○應知被告乙○○係為大吉旺公司向大太陽公司借牌投標本案。被告丙○○身為大吉旺公司特販部經理，負責大吉旺公司本件之投標事實，雖未與被告乙○○直接接觸，但是由其助理及會計承辦過程，不可能不知大太陽公司亦要投標，而被告甲○○既知大太陽公司只是借牌陪標，身為特販部經理，職司公司投標事務之被告丙○○更不可能不知情，所辯不知道大太陽公司亦要投標等情，與常情不合，委無足採，被告丙○○亦知向大太陽公司借牌投標本案無誤。綜上所述，本件事證已明，被告大吉旺公司、大太陽公司、甲○○、丙○○、乙○○及丁○○之犯行，均堪認定。
貳、論罪科刑部份：
一、查刑法第28條、第41條、第33條第5款等條文已於94年2月2
日修正公布，其中 (一)刑法第28條已由原先之「二人以上
共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」之規定，修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」。(二)其中第41條已由原先之「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」、「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同」之規定，修正為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」、「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之」；另罰金罰鍰提高標準條例第2條亦配合修正，將原先之「依刑法第四十一條易科
罰金或第四十二條第二項易服勞役者，均就其原定數額提高為一百倍折算一日；法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同」之規定，予以修正刪除。(三)第33條第5款由「罰金：一元以上」修正為「
罰金新台幣一千元以上，以百元計算之」，並均自95年7月1日起施行，則依上開規定，被告之行為，無論依新舊法之規定均屬正犯，而刑法第41條、第33條第5款之規定，則以舊
法有利於被告，比較新舊法結果，自以修正前之刑法第28
條、第41條、第33條第5款及罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定有利於行為人，依新修正刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時法即修正前刑法第28條、第41條、第33條第5款、及罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定。
二、核被告甲○○、丙○○、乙○○等人所為，均係犯政府採購法第87條第5項前段之借用他人名義投標罪；被告丁○○所
為，均係犯政府採購法第87條第5項後段之容許他人借用名
義參與投標罪。被告甲○○、乙○○、丙○○等人間，就上開犯行，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。又被告甲○○、丁○○分別任被告大吉旺公司、大太陽公司之代表人，被告甲○○、丁○○兩人因執行業務犯有上開之罪，依政府採購法第92條規定，對於被告大吉旺公司、大太陽公司，則應分別科以政府採購法第87第5項規定之罰金。
參、撤銷改判之理由：
一、原審依上開事證，予以論罪科刑，固非無據，然查：被告行為後，刑法業於94年1月7日修正、同年2月2日公布，並於95年7月1日施行，已如上述，原審未及比較新舊法之適用，容有未洽。
二、被告等上訴否認犯罪，並指摘原判決不當，雖非有理，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告部份撤銷改判，以期適法。爰審酌被告甲○○身為大吉旺公司負責人、被告丙○○係大吉旺公司特販部經理、被告乙○○只是大吉旺公司台南分公司業務副理，被告丁○○係大太陽公司負責人，彼等涉案程度不同，其犯罪之動機、目的、手段、所生之危害不大、犯罪後均未坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文第2項至第5項所示之刑，並就被告甲○○、丙○○、乙○○、丁○○均諭知易科罰金之折算標準，以示警惕。
肆、適用之法律：
一、刑事訴訟法第369條第一項前段、第364條、第299條第一項
前段。
二、政府採購法第87條第5項前段及後段、第92條。
三、新修正刑法第2條第1項前段、修正前刑法第11條前段、第28條、第41條第1項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　12　　月　　5 　　日刑事第四庭 審判長法　官 吳志誠
法　官 林勝木
法　官 羅心芳
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡振豐
中　　華　　民　　國　　95　　年　　12　　月　　7 　　日附錄：本判決論罪法條：
政府採購法第87條第5項
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
政府採購法第九十二條
廠商之代表人、代理人、受雇人或其他人從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。