臺灣高等法院 臺南分院95年度上訴字第948號

• 裁判案由: 違反毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 95 年 09 月 21 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 95年度上訴字第948號上　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
現另案於臺南臺南監獄臺南分監執行中
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院95年度訴字第576號中華民國95年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度毒偵字第372、566號，及移送95年度毒偵字第910、1424號併辦），提起上訴及移送併
辦（案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度毒偵字第1689號），本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年伍月。扣案海洛因貳包（淨重壹點貳肆公克）均沒收銷燬；前開海洛因之空包裝袋貳只（重零點捌叁公克）及注射針筒貳支均沒收。
事 實
一、甲○○於民國九十二年間因施用毒品案件，經送強治戒治，並經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官起訴，由原審法院判處有期徒刑十月，另因竊盜罪經同法院判處有期徒刑七月，二罪定執行刑為有期徒刑一年四月，於九十四年九月四日執行完畢。詎甲○○猶未戒除施用毒品之習性，明知海洛因係毒品危害防制條例所明定之第一級毒品，不得持有及施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十四年十月中旬間某日起至九十五年四月十七日下午七時許，分別在臺南縣安定鄉港南村港口一一九號、十二號住處、臺南巿安南區○○路朝興宮廁所內、臺南縣歸仁鄉圓環旁某小廟廁所或臺南巿實踐街實踐公園等地點，以海洛因摻水稀釋再以針筒注射之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次。其中①於九十四年十一月二十三日下午一時五十八分許，甲○○騎乘機車搭載王俊凱行經臺南巿北安路與怡安路口為警查獲，當場扣得甲○○所有使用過之注射針筒二支及王凱持有含袋重4.3
公克之第一級毒品海洛因一包 (王俊凱部分由檢察官另案偵辦)，並經甲○○同意採其尿液檢驗；②於九十五年一月廿
五日下午一時十分許，甲○○騎乘機車搭載蔡遠志行經台南縣永康巿復興路高速公路涵洞旁時為警查獲，當場扣得甲○○持有之第一級毒品海洛因二小包 (經法務部調查局鑑定後，淨重1.24公克、空包裝二只重0.83公克)，並經甲○○同
意採其尿液檢驗；③於九十五年二月十八日上午十時三十分許，甲○○在臺南巿實踐街實踐公園因行路可疑，為警盤查，並經甲○○同意採其尿液檢驗；④於九十五年三月十五日下午一時四十五分許，甲○○因另案傷害經臺灣臺南地方法院檢察署通緝，經警於臺南巿實踐街實踐公園將其逮捕，承認前一日下午十時許在其自宅施用第一級毒品海洛因，經甲○○同意採其尿液檢驗；⑤於九十五年四月十八日凌晨二時許在台南縣善化鎮胡厝寮二二四號竊盜時為警查獲。
二、案經臺南巿警察局第六分局、第二分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及臺南巿警察局第二分局、第一分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官送請併案；臺南縣警察局善化分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官送請併案。
理 由
一、上揭犯罪事實，迭據被告於警詢、原審偵審中坦承不諱，且其為警分別於如事實欄所載時間查獲所採集之尿液檢體，經送長榮大學毒物研究中心篩檢（酵素免疫分析法ＥＩＡ）及確認（氣象層析質普儀ＧＣ／ＭＳ）結果，呈現嗎啡陽性反應（按海洛因係由嗎啡經化學合成而製得，經注射進入人體後，海洛因代謝分解又生成嗎啡、可待因，因此施用海洛因後，由尿液檢驗結果，即為嗎啡、可待因陽性反應），有尿液送驗對照表、長榮大學確認報告等紙在卷可稽（見臺南地檢署95年度毒偵字第566號卷第9頁、95年度毒偵字卷第30頁、臺南巿警察局第二分局95年度刑案號警卷 (承辦人陳建順、顏嘉潁)第3、5頁、同分局00000000000號警卷第5-6頁）
、臺南縣警察局善化分局0000000000號警卷第5-6頁)，又被告所持有第一級毒品海洛因二小包，經法務部調查局鑑定後，其淨重合計1.24公克、空包裝二只重0.83公克，有該局鑑定通知書在卷可證 (見95年度毒偵字第372號卷第28頁)，此外復有被告所有已使用過之注射針筒二支可證。
二、按海洛因經注射入人體後，約百分之八十於二十四小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射六毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為二十六小時，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局分別於八十一年九月八日、二月八日以（81）藥檢壹字第8114885、001156號函述明此旨綦詳。揆
諸上開說明，被告為警查獲後，經警分別於上開查獲時間採集被告尿液檢體送驗，則本於上開被告為警採集尿液檢體送驗結果，呈現嗎啡陽性反應之檢驗報告，可徵被告上開為警採集尿液檢體送驗，往前回溯之二十六小時內某時點，確有施用第一級毒品海洛因之犯行，應堪認定。是被告上開自白，核與事實相符，事證明確，被告之犯行洵可認定。
三、查海洛因依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，已為毒品危害防制條例第二條第二項第一款列為第一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪。又被告施用前非法持有第一級毒品海洛因之低度行為，已分別為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪，先後多次施用毒品犯意概括、構成要件相同，依連續犯之規定以一罪論。另被告被起訴以外之犯行（即臺灣臺南地方法院檢察署95年度毒偵字第910、1424、1698號移送併辦部分），
雖未據公訴人提起公訴，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，效力及於全部，本件施用第一級毒品犯行未起訴部分與起訴部分有連續犯關係，已如前述，本院自得一併加以審判。被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，則被告之犯行，於刑法修正公布施行後，應併合處罰，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但已影響行為人刑罰之法律效果，為法律有變更，依刑法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，修正後之規定於被告不利，自仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。又被告有如事實欄所述之前案科刑及執行紀錄，此有刑案資料查註紀錄表、刑案人犯在監所最新資料報表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各一件在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法累犯之規定，加重其刑。查被告係受徒刑之執行完畢五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依修正前刑法第四十七條及修正後該條第一項均成立累犯，兩者規定，於被告並無有利不利之情事，依刑法第二條第一項規定仍應適用被告行為時之法律即舊法論處。
四、原審認被告罪證明確因予論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，原判決未及依刑法第二條第一項規定比較新舊法，而逕適舊法論以連續犯，即有未當。㈡被告行為後，刑法第四十七條累犯之規定，業於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行，原判決亦未及依刑法第二條第一項規定比較新舊法，而逕適舊法論處，亦有未當。㈢被告已承認最後一次施用第一級毒品之時間為九十五年四月十七日下午七時許，在臺南縣安定鄉港南村港口一一九號其房間內施用，原判決竟載為同年月十七、十八日間某時在不詳地點，尚有未洽。㈣引用檢察官之起訴書為判決事實理由之附件者，應以事實理由相同者始宜引用，如檢察官起訴之事實理由尚有多處須予補充者，應自行重新整理製作判決書，本案既認為原起訴書尚有多處應予補充說明，且又有併辦部分，原判決仍逕引用起訴書為附件，再敘明何處應補充云云，尚非允洽。檢察官上訴主張原判不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品經送觀察、勒戒治療程序後，猶不思戒絕革除惡習，再有本案之犯行，顯然其意志力甚為薄弱，迄未能戒除毒癮，惟兼衡被告施用毒品犯行，在性質上乃屬對自我身心健康之自戕行為，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，及犯後坦承犯行，但一再被查獲仍不知悛改之態度等一切情狀，量處有期徒刑一年五月。扣案之毒品海洛因二包，合計淨重1.24公克，為毒品危害防制條例第二條第二項第一款之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之。而包裝前開海洛因使用之空包裝袋二只（重0.83公克），係用於包裹毒品，防止毒品漏逸、潮濕，以便於被告攜帶、持有、施用毒品，為被告所有供其施用毒品犯罪所用之物，並非毒品危害防制條例第二條所稱之第一級毒品，雖因係包裝上開第一級毒品海洛因而與之密切接觸，然既經鑑定機關就之與毒品分別鑑析其重量，有前開鑑定通知書一紙附卷可憑，即足證該空包裝袋與毒品，並無不可析離之關係，不能視為毒品之一部分，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。另扣案注射針筒共二支，為被告及第三人王俊凱共有，供被告犯本件施用毒品罪所用之物，業據被告於原審審理時供承不諱，亦依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第三十八條第一項第二款，修正前刑法第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　9 　　月　　21　　日刑事第一庭 審判長法　官 黃崑宗
法　官 蔡長林
法　官 王明宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官 黃全忠
中　　華　　民　　國　　95　　年　　9 　　月　　21　　日附錄法條：
毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。