臺灣高等法院 臺南分院95年度重上更(一)字第47號

• 裁判案由: 違反貪污治罪條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 97 年 01 月 03 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　95年度重上更(一)字第47號上　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　甲○○即胡伊文
樓之五
選任辯護人　賴鴻鳴　律師
黃俊達　律師
莊信泰　律師
被　　　告　丙○○
六號
選任辯護人　賴玉山　律師
邱佩芳　律師
楊翰濤　律師
被　　　告　乙○○
選任辯護人　鄭慶海　律師
上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺南地方法院91年度訴字第27號，中華民國93年6月30日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署89年度偵字第14219號、90
年度營偵字第454、461、1328號)，本院判決後，提起上訴，經
最高法院發回更審，本院判決如下:
主 文
原判決關於甲○○（即胡伊文）、丙○○部分均撤銷。
【甲○○】共同連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂，處有期徒刑捌年，褫奪公權陸年，共同犯罪所得新臺幣壹佰參拾捌萬柒仟參佰元，應予追繳沒收（其中壹拾捌萬柒仟玖佰柒拾肆元應與丙○○連帶追繳沒收），如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。又依據法令從事公務之人員，行使偽造公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑貳年，褫奪公權貳年；減為有期徒刑壹年，褫奪公權壹年。應執行有期徒刑捌年陸月，褫奪公權陸年，犯罪所得新臺幣壹佰參拾捌萬柒仟參佰元，應予追繳沒收（其中壹拾捌萬柒仟玖佰柒拾肆元應與丙○○連帶追繳沒收），如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
【丙○○】連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂，處有期徒刑參年，褫奪公權貳年；減為有期徒刑壹年陸月，褫奪公權壹年。又與共同連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂，處有期徒刑陸年，褫奪公權肆年，共同犯罪所得新台幣壹拾捌萬柒仟玖佰柒拾肆元應與甲○○連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑柒年，褫奪公權肆年，共同犯罪所得新台幣壹拾捌萬柒仟玖佰柒拾肆元應與甲○○連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回（即乙○○無罪部分）。
事 實
一、甲○○（即胡伊文）為台南縣政府前教育局體健課課員，任內負責監管經辦該局及縣內各國中、小學學校體育、健康預算之執行，為依據法令從事公務之人員。詎其自民國（下同）八十二年間起，利用辦理補助轄內各國中、小學改善飲用水設施工程經費之機會，違背應依法行政，秉公處理招標事宜，並杜絕圍標，竟違背職務與承包飲用水工程之廠商普健實業有限公司（下簡稱「普健公司」）之負責人丙○○勾結，共同基於不法之犯意聯絡，雙方達成協議，由甲○○利用職權出面向學校關說，讓丙○○得以其所有或投資之普健公司、佳健有限公司、正同開發股份有限公司，及由協力廠商精濾企業股份有限公司、世億水電工程有限公司、上盟水科技有限公司及吉喆工業有限公司（以下均簡稱公司之名稱）相互陪標、圍標，順利承攬台南縣內多數學校飲用水工程，對價則係丙○○須就其所標得之工程給予賄賂，倘工程如由其他廠商標得，則由甲○○或利用其編列預算之職權刪減該學校之預算，或故意限制規格，藉故刁難，使廠商或知難而退，或因被綁標、刁難無法完成合約，而被迫依得標金額再另補貼經費央求丙○○代為施工，以免受罰。丙○○獲甲○○違背職務幫忙，而順利標得台南縣多間學校之飲用水工程後，遂基於交付賄賂之概括故意，分別於八十二年六月十一日及八十二年十月十三日各交付現金新台幣（下同）五萬元、八十二年十一月十七日交付現金二十五萬元、八十二年十一月三十日交付現金五十九萬八千元；八十三年九月三十日交付現金十四萬元、八十四年五月三日交付現金六萬元、八十四年十月二十日交付現金二十三萬九千三百元，合計交付一百三十八萬七千三百元賄賂予甲○○收受。
二、其中於八十二年間，吉喆公司負責人丁○○（另經檢察官依證人保護法為不起訴處分）經由丙○○之仲介獲得甲○○之幫助，順利以吉喆公司名義承攬麻豆、港尾及竹埔等三所國小之改善飲用水設施之工程，其後丙○○竟基於與甲○○共同違背職務上之行為，收受賄賂之概括犯意聯絡，由丙○○出面向丁○○要求賄賂，丁○○為求他日能繼續承攬學校工程，遂依丙○○之要求，先後交付麻豆國小工程部分之九萬九千八百九十元、港尾國小工程之四萬八千一百六十二元及竹埔國小之三萬九千九百二十二元，合計十八萬七千九百七十四元，由丙○○轉交予甲○○（此部分之賄賂，包含於上開丙○○所交付予甲○○如犯罪事實欄一之賄賂中）。
三、又甲○○為台南縣政府前教育局體健課課員，任內負責監管經辦該局及縣內各國中、小學學校體育、健康預算之執行，為依據法令從事公務之人員。詎其又利用承辦八十九年度補助改善各學校自來水（非飲用水）設備工程費用之機會，並基於偽造公文書之犯意，明知該筆經費經縣長陳唐山決行，核定補助各學校之89府教體字104575號公文（稿）內容主旨部分原為：核定補助貴校「八十八下半年度及八十九年度改善民眾生活品質－改善學校自來水設施經費」若干元。竟私自擅改原縣長批准之各校分配金額，另將部分金額（因篡改公文後所節餘之經費）挪作飲用水養護費用，並偽造89府教體字104572號公文（該文號原係該縣政府地政局測量隊之文號，內容則係核定補助改善各校飲用水設備經費，與原決行公文內容－改善學校自來水設施經費，顯不相符）及89府教體字104575號公文，並持以行使，於八十九年七月五日同時將上開二函發文給原未核定補助款之學校（與丙○○訂有養護契約之學校），俾受補助之學校能憑以支付養護費予丙○○，足以生損害於原應獲補助，因此而未獲補助或補助款因而減少之學校及台南縣政府對於預算執行之正確性，幸經縣府及早發現上述不實情事，始緊急通知各校暫緩實施。
四、案經台南縣政府函請法務部調查局台南縣調查站移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、關於被告甲○○收受賄賂及行使偽造公文書，丙○○行賄及收受賄賂部分。
Ⅰ、程序方面：
一、按「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」刑事訟訴法第一五六條第一項定有明文。訊據被告丙○○辯稱：其於調查站之自白係為求交保而配合調查人員取供，並非事實，其並未交付回扣予被告甲○○（即被告胡伊文），該自白不具證據能力云云。惟查：
㈠、被告丙○○於原審供稱：「（對調查員在看守所訊問所言胡伊文經他的上司的指示，與你接洽回扣事宜，有無此事？）調查員將我與胡伊文分開訊問，調查員告訴我胡伊文已經承認，我才承認」、「（當時知否胡伊文承認何事？）調查員有拿我公司的資料給我看，要我承認，我不知道胡伊文承認何事」等語（見原審卷一第七七、七九頁）。苟被告丙○○所辯係為求交保而配合調查人員要求自白等情屬實，豈會在不知道被告甲○○自白之內容下，仍做出與被告甲○○相同之供述？且就行賄之金額、地點及圍標之細節等供述一致？㈡、況被告丙○○於九十年一月十二日在看守所之調查筆錄內容，經本院上訴審勘驗當日全部錄音帶之結果，並無發現被告丙○○在接受訊問時有出於強暴脅迫等其他不正方法情事，足見其供述係出於任意性無訛（見上訴卷㈠第一七一頁）。雖被告丙○○上開九十年一月十二日之調查筆錄錄音帶第一卷Ａ面最後約有一分四十五秒空白沒有錄音，在之前約五十秒錄音機有開機但是沒有對話的錄音（見上訴卷㈠第一九五頁勘驗筆錄），惟上開錄音帶沒有錄音之時間為A面最後一
分四十五秒，已屆錄音帶用盡而須更換Ｂ面續錄，至之前五十秒鐘有錄音但沒有對話，顯足以證明該時間在場人員並未交談對話，被告丙○○辯稱斯時即是調查站人員與其交換條件加以利誘等語，顯不可信。
㈢、證人即為被告甲○○、丙○○製作上揭筆錄之調查局人員蔡崇樂、翁國華於上訴審審理時證稱：當日製作筆錄有全程錄音，在休息時間或協商過程雖有暫停錄音，但問話製作筆錄之過程一定有錄音，且被告二人當天製作筆錄均有選任辯護人在場陪同，不可能對被告威脅利誘，況且交保與否並非渠等之權限，自不可能跟被告說自白後可以交保回家過年這樣的話等語（見上訴卷㈡九十四年二月二日審判筆錄）。參以證人即陪同被告丙○○製作上開調查站筆錄之辯護律師謝依良於上訴審審理時亦證稱：【（丙○○在調查站接受訊問時所為之供述是不是出於自由意志？有沒有強暴脅迫的手段？）有我們律師在場調查員沒有強暴脅迫的手段，但在問話的口氣有些部分比較大聲】（見上訴卷㈡九十四年六月八日審判筆錄）。
㈣、由上所述，足見上開筆錄之製作過程均有錄音而可確保係在被告丙○○自由意志下所為之陳述，並無強暴脅迫之情事，是被告丙○○上開於調查站之自白既係出於任意性，應有證據能力而可為本院認定本件犯罪事實之證據，自無疑義。
二、被告甲○○辯稱：其調查站之自白係因調查人員告知可以證人保護法保護使其交保，故配合供述，該自白與事實不符，不具證據能力云云。然查：
㈠、證人保護法第十四條第一項規定「第二條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。」固係為鼓勵刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，使其勇於出面檢舉作證，以利犯罪之易於或擴大偵查，得以追訴該案之其他共犯，乃設有「就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑」之寬典。然是否適用證人保護法係以經檢察官事先同意者為限，且因此而使檢察官得以追訴該案之其他共犯，始得依該法減輕或免除其刑。惟本件並無檢察官事先同意，且被告於審理中復否認犯罪，而其所述之共犯乙○○部分，亦經判處無罪在案，是被告所稱得以適用證人保護法部分尚非可採。
㈡、又按「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」刑事訟訴法第一五六條第一項定有明文。
１、被告甲○○於調查站在看守所訊問時之自白筆錄時，有律師莊信泰在場陪同（見偵一四二一九號卷第六五至七○頁），復無該辯護人就偵查中程序有何違反自由意思之表達提出異議。
２、證人即為被告甲○○、丙○○製作上揭筆錄之調查局人員蔡崇樂、翁國華於本院上訴審審理時證稱：當日製作筆錄有全程錄音，在休息時間或協商過程雖有暫停錄音，但問話製作筆錄之過程一定有錄音，且被告二人當天製作筆錄均有選任辯護人在場陪同，不可能對被告威脅利誘，況且交保與否並非渠等之權限，自不可能跟被告說自白後可以交保回家過年這樣的話等語（見上訴卷㈡九十四年二月二日審判筆錄）。３、由上所述，足見上開筆錄之製作過程均有錄音而可確保係在被告甲○○自由意志下所為之陳述，並無強暴脅迫或利誘之情事，是被告甲○○於調查站之自白既係出於任意性，應有證據能力，而可作為本院認定本件犯罪事實之證據，自無疑義。
三、又按：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訟訴法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二分別定有明文。
㈠、本件共同被告丙○○對被告甲○○於審判外有關本案之陳述；被告甲○○對被告丙○○於審判外有關本案之陳述；均屬被告以外之人在審判外之陳述，無證據能力，自仍應踐行證人詰問程序，惟如有例外規定，如前後不一致之陳述，經審酌彼等所述，如認其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。本件於審理中經就被告甲○○犯罪部分以丙○○為證人，丙○○犯罪部分以甲○○為證人，彼等所證均與偵查中不符。
㈡、按：所謂「具有較可信之特別情況」（即學理上所稱之「特信性」），係指其陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言。例如被告以外之人出於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之。蓋被告以外之人在類此特別情況下所為之陳述，就通常而言，其虛偽之可能性偏低，可信之程度較高，若該項陳述為證明犯罪事實存否所必要，依上開規定，自得構成傳聞法則之例外，而承認其證據能力。上開規定所指「具有較可信之特別情況」，係屬傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，與一般供述證據必須具備任意性之證據能力要件有別，二者不可混為一談。故被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為與審判中不符之陳述，縱係出於自由意思，然仍必須具備「具有較為可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」之要件，始能採為證據。不能僅以被告以外之人在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為與審判中不符之陳述係出於其自由意思，即謂具有特別可信之情況，而採為犯罪之證據（九十四年台上字第五四九○號判決酌參）。
㈢、本件被告丙○○、甲○○於調查中之陳述，除關於就對方犯罪部分外，亦係自己犯罪之自白，通常一般人指證他人犯罪者多，惟其牽涉自己亦犯罪者少，而本件被告丙○○、甲○○於審判外之陳述均自白己罪，而牽涉他人亦犯罪，並非指證他人犯罪而使自己脫免於罪責，且互核彼等所供亦相符合，是彼等所述顯具有較為可信之特別情況；又犯有關貪污罪者，此即犯罪統計學上犯罪黑數最高者，蓋其乃因犯此罪者多為白領階級，且少涉及他人，通常均在極隱密之情況下所為，而不為外人所知，且難以從相關事證或金錢流向即可斷定，是其證據取得不易，苟行賄者與收賄者自白之內容相符，且經其他證據調查結果亦足以支持上開自白之真實性者，縱被告事後否認自白，仍非不得以之為不利被告之認定。查本件被告丙○○、被告甲○○就如何相互掛勾綁標圖利並收取回扣之詳情，業於調查站中自白不諱，比對渠二人上開自白，就賄款金額、年度，及被告甲○○退還予被告丙○○之金額、原因等細節，渠等供述之內容均屬一致，雖渠等嗣後翻供否認上開自白之真實性，惟上開自白既經本院前審勘驗錄音帶後確認其係出於任意性所為，而被告彼此間之自白乃為證明犯罪事實所必要，是彼等於審判外之陳述，與審判中所證前後不符，本院茲斟酌上開情由，認應以審判外所述為可採，而有傳聞法則例外之適用，而認渠等審判外陳述有證據能力。
Ⅱ、實體方面：
壹、甲○○違背職務收受賄賂有罪部分：
一、訊據被告甲○○矢口否認前揭犯罪事實，辯稱：其調查站之自白係因調查人員告知可以證人保護法保護使其交保，故配合供述，該自白與事實不符，其並未收取賄賂云云。惟查：㈠、上揭被告【甲○○】如何違背職務收受賄賂之詳情，業據被告丙○○於八十九年十二月十三日在台南縣調查站供稱：【我透過關係取得學校飲用水設備之預算，再由我或業務員向校長或總務主任推銷，經過學校同意後，普健公司再幫其規劃並製作預算書，之後我再以普健、佳健、正同公司或由協力廠商精濾公司、世億公司、吉喆公司相互陪標。投標前通常我們會以電腦製作該學校之飲用水設備預算價及參與投標之廠商名單及預備投標金額，並事先規劃由原先向學校接洽之廠商得標，即以該家廠商名義以最低價參與投標，其他廠商則以較高價陪標】、【（胡伊文{即甲○○}在你承攬學校飲用水工程時，曾對你有那些協助？）胡伊文曾對於我承攬學校飲用水工程時，指導我製作填寫驗收單表格及決算明細表之表格及催放工程款，後期胡伊文也曾提供我各學校飲用水設備預算供我至學校進行招攬飲用水設備工程】。
㈡、於九十年一月十二日在台南縣調查站證述：【在八十二、八十三年間胡伊文因業務上關係幫助我讓我可以順利承攬學校飲用水設施工程，胡伊文有主動開口要求收取每件工程工程款百分之十（即一成）之回扣，該些回扣胡伊文表示除了他之外，他的上司也要朋分，所以他的上司要他找我談給一成回扣的事情，我因為需要胡伊文等人之幫忙，《所以原則上我同意照胡伊文之要求給予每件工程款一成之回扣，但是有些工程經費不足承做可能虧錢，因此該些可能虧錢之工程款就不給回扣》，但八十四年以後，縣政府給學校之補助經費縮小，因此就不再給胡伊文回扣，只是胡伊文有時缺錢，便向我借，我沒有向他收取利息】、【致送胡伊文回扣，都由我親自以現金交付給胡伊文，交付地點有時約定胡伊文下班後至本公司拿取，也曾約在新營市某家西餐廳（餐廳名字我忘了）我致送之回扣金額詳如貴站所查扣之普健公司扣押物編號07-11佣金資料如該扣押物第五頁記載，八十二年度我
共支付胡伊文（包含甲○○所稱要給其上司之回扣）九十四萬八千元，正確時間及金額分別為八十二年六月十一日ＫＢ（Ａ）五萬元，八十二年十月十三日ＫＢ（Ａ）五萬元，八十二年十一月十七日ＫＢ（Ａ）二十五萬元，八十二年十一月三十日ＫＢ（Ａ）五十九萬八千元，第六頁記載八十三年度我支付胡伊文回扣金額計四十三萬九千三百元，正確日期及金額如該扣押物第六頁記載，八十三年九月三十日ＫＢ（Ａ）十四萬元，八十四年五月三日ＫＢ（Ａ）六萬元，八十四年十月二十日ＫＢ（Ａ）二十三萬九千三百元，該些回扣均包括追加預算之回扣金額。】、【我知道另有吉喆公司負責人丁○○也曾經致送工程回扣給胡伊文，因為在八十二年間我和丁○○曾共同合作並靠胡伊文幫忙而順利取得麻豆、港尾、竹埔等三所國小之飲用水工程，事後我和丁○○結算工程利潤時，我有當場扣除每件工程一成回扣，分別為麻豆國小九萬九千八百九十元、港尾國小四萬八千一百六十二元、竹埔國小三萬九千九百二十二元，該回扣因胡伊文不相信丁○○，所以由我經手後轉交給胡伊文】、【（你前前後後承攬台南縣學校飲用水設施工程，有無以借牌圍標手法取得工程？計借用哪些公司牌照陪標？）該些學校工程都是公開招標，因此必須要有二家以上才能開標，我為了順利承攬工程，所以除了以我所有或投資之普健、佳健、正同公司相互陪標外，還分別使用吉喆、精濾、世億水電工程公司、上盟水科技有限公司等牌照聯合圍標順利取得該些工程】（見偵查卷第五七頁）各等語綦詳。
㈢、被告【甲○○】於九十年一月十二日在台南縣調查站自白：【民國八十二、八十三年度各學校飲用水設備之預算經費，仍由國教課分配，我負責執行預算使用時，的確曾向丙○○收受伊所得標承作ＲＯ逆滲透學校飲水設備款項一成回扣，其中八十二年度（八十二年七月一日至八十三年六月三十日）共收受九十四萬餘元，八十三年度（八十三年七月一日至八十四年六月三十日）共收受四十三萬餘元，惟八十四年度以後，因預算較少我並沒有向丙○○收受工程回扣，…】、【教育部為了改善台南縣各中小學飲用水之設備，於八十二年度核撥六千多萬元補助款，當時我負責各學校飲用水設備預算書之審查工作，我有權利刪減該預算書之金額，當時轄內各ＲＯ逆滲透等飲水設備廠商均全力與各學校接洽，以國教課所分配之預算額度，幫忙規劃設計預算書，且預算書均已送達到我手中待審，其中丙○○所規劃設計之預算書佔大多數，約於八十二年六月間某日（詳細時間我已忘了）體健課長乙○○（當時任台南縣教育局副局長）交付一張丙○○之名片予我，要我找丙○○洽談收受回扣事宜，並表示有縣議員在幫忙丙○○爭取該飲用水採購案暗示我與丙○○配合，盡量讓丙○○取得學校飲用水採購案，嗣我即以電話約丙○○至新營市○○路巴洛曼西餐廳洽談有關配合及回扣事宜，並取得丙○○同意按渠所得標工程價款百分之十給我們課（體健課）裡回扣，當時我並向丙○○明白表示，百分之十回扣是要拿回去給乙○○，再朋分給我及相關人員，所以才會有如前述丙○○交付回扣之事實。】（見偵查卷第六五頁）等語。除關於被告乙○○部分為不實外（按該賄款應係甲○○一人獨吞，查無賄款轉交乙○○之證據，詳如後述），其餘情節核與被告丙○○自白內容大致相符。
㈣、又證人【丁○○】於①八十七年九月二十九日在台南縣調查站證稱：【八十二年間我同業普健公司負責人丙○○向我表示，渠與縣教育局關係很好，若想承攬各學校工程，必須跟渠合作，合作的方式是得標後，必須用渠部分的材料，當時我以吉喆公司名義與渠合作，並且標得麻豆國小、港尾國小、竹埔國小之飲水設備改善工程，大部分材料均由普健公司提供，完工結算時，丙○○向我表示必須給予總工程款百分之十的回扣予縣教育局體健課胡伊文，我在不得已情況下，只好照付】、【事前丙○○有無與胡伊文約定我不清楚，但事後我知道胡伊文是承辦該年度台南縣國中、小學飲水設備改善工程經費分配，事先由胡伊文向各學校要求由普健公司規劃設計，發包時再由丙○○另行設立之正同公司、佳健公司配合圍標，順利承攬該工程，如果事先無法讓學校同意由普健公司規劃設計之飲水工程，則以吉喆、精濾公司以非常低之價格搶標，讓規劃設計之廠商無法順利得標，開始時我以為丙○○在照顧我，事實上事後我知道丙○○係與我合作之名義作搶標之用，以達到未跟丙○○合作之廠商無法順利承攬學校之工程，所以胡伊文已事先向學校取得由丙○○負責規劃工程規劃、設計承攬，所以丙○○要給予胡伊文回扣，包括以我公司名義正常程序方式得標之工程，也要給予百分之十的回扣。】、【（胡伊文從你承攬之工程共取得多少回扣？）麻豆國小是九萬九千八百九十元，港尾國小是四萬八千一百六十二元，竹埔國小三萬九千九百二十二元】、【（胡伊文與丙○○之勾結手法為何？）胡伊文要求要搶標之工程，以二家工程公司各投一標，標封上郵票以倒貼或貼於後面做記號，投標價一高一低，低標者故意留有瑕疵，開標時將該二標留到最後開標，倘若其他廠商之標價均高於丙○○所投標二標中較高價之標單時，則將較低價之標單中事先預留之瑕疵，挑出而宣布無效標，而由較高價之標單得標，若有低於高價標單者，則隱匿低價標單之瑕疵，由較低價之標單得標，再將剩餘款作追加預算，另其他廠商若標得普健公司規劃設計的工程，未使用普健公司之材料者，在驗收時會給予刁難。】、【（有哪些廠商曾承攬由普健公司規劃設計之飲水設備採購工程而被刁難？）據我瞭解，菁寮國小飲水設備工程由普健公司規劃設計，結果由楊六同之美昱公司得標，結果無法順利施工，由丙○○出面施工，且楊六同還要賠償所得標與核定底價之差額給予丙○○（約十萬元）】等語。②於八十九年十二月二十六日調查站證稱：【前述我配合丙○○圍標順利取得之麻豆國小等學校工程，於工程結算完工後，與丙○○結算工程款時（因使用該公司材料）丙○○才表示該些工程都是靠教育局體健課承辦人胡伊文幫忙，才能順利取得工程，因此必須給予胡伊文每件工程款百分之十的回扣，所以丙○○與我結帳時，親筆計算成本及應得利潤，並將該結算表交付給我】、【（提示前述結算表，該些內容及英文「ＫＢ」代表意義為何？）英文「ＫＢ」就是回扣之意思，因為丙○○表示不能直接寫回扣，擔心不小心洩漏出去會出事情，而「ＫＢ」就是取日文回扣「扣米送」(co-mi-soun譯音）之前後音，因此就以「ＫＢ」代表回扣
兩字，這是丙○○想出來的代號。另外該些工程款扣除本公司及普健公司材料及人工成本，剩下之利潤再扣除應繳稅金、及「ＫＢ」（回扣），剩下之純利潤，再由我和丙○○平分各一半】、【（為何要給胡伊文回扣？）當初丙○○找我合作時，一直吹噓教育局官員（胡伊文）幫忙，一定可以順利取得工程，我當時仍半信半疑，但後來丙○○找我到普健公司，我驚訝發現幾乎所有台南縣內國中、小學之有關飲水設施工程之預算書及將補助各校經費之名單，都置放在普健辦公室內，因此我才相信丙○○的本事，因為該些預算書代表若非與普健公司配合之廠商所規劃設計者，胡伊文都有權利刪減，當時丙○○也一再表示若不跟他配合將不能限制廠牌及規格（即綁標），因為報到教育局胡伊文那邊將不能過關，不能限制規格，就不能達到限制他廠商參與競標目的，以及所編列預算，若非配合廠商胡女可利用職權刪減。而更可怕的是竟然準備補助各學校之經費，丙○○因胡女幫忙已搶先取得，如此在學校尚未收到公文前，可搶得先機主動到學校搶生意，再配合胡女故意綁標，當然非合作之廠商不可能參與競標，也就無法生存了】等語 (見偵字第一四二一九號卷第二四頁背面），並提出利潤概算表附卷可稽，其中項目「ＫＢ」表示係證人丁○○交予被告甲○○之回扣，分別為麻豆九萬九千八百九十元、港尾四萬八千一百六十二元、竹埔三萬九千九百二十二元，共計十八萬七千九百七十四元，亦核與上開被告丙○○所供金額相符。③證人丁○○繼於原審亦證稱：【（之前提到有標得麻豆、港尾、竹埔的飲用水工程，丙○○向你要求回扣，是否實在？）是。丙○○說驗收的人要打通關，那個人就是胡伊文】、【（何時向你要求回扣？）工作完工，錢也領到，在結算時，丙○○說有一筆回扣我要付給他，我不知道為何要收回扣】、【ＫＢ就是丙○○說要給的回扣】、【（是否胡伊文與丙○○勾結而找丙○○一起合作？）丙○○跟很多人說都是胡伊文驗收，全台南縣都知道】、【（在調查局時提到丙○○找你合作時，都說有胡伊文幫忙，你認為他是吹牛，後來有一次在普健公司見到所有台南縣內國中、小學有關飲用水設施工程之預算書及將補助各校經費之名單，都置放在普健辦公室內，是否實在？）我確實有看見，那時我覺得丙○○很有力】（見原審卷一第一五○至一五五頁）等語。④其後於本院前審及本次更審均證述丙○○確有拿走一成款項計十八萬七千九百七十四元給甲○○之事實（見前審卷二第一二○至一二三頁，本院卷一第三一六至三一八頁）。
㈤、此外，復有於普健公司查獲之相關帳冊及台南縣內各國中小學之學校資料及飲用水設備養護檢驗費用及補助費用一覽表等資料扣案可稽。事證明確，被告甲○○違背職務收受賄賂之犯行可堪認定。
貳、丙○○對於依法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂，及與依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂有罪部分。
一、訊據被告丙○○矢口否認有行賄及收受賄賂犯行，辯稱：其於調查站之自白係為求交保而配合調查人員取供，並非事實，其並未交付回扣予被告甲○○等語。然查：
㈠、前揭事實業據被告【丙○○】於八十九年十二月十三日在台南縣調查站自白：【我透過關係取得學校飲用水設備之預算，再由我或業務員向校長或總務主任推銷，經過學校同意後，普健公司再幫其規劃並製作預算書，之後我再以普健、佳健、正同公司或由協力廠商精濾公司、世億公司、吉喆公司相互陪標。投標前通常我們會以電腦製作該學校之飲用水設備預算價及參與投標之廠商名單及預備投標金額，並事先規劃由原先向學校接洽之廠商得標，即以該家廠商名義以最低價參與投標，其他廠商則以較高價陪標】。復於九十年一月十二日在台南縣調查站自白：【在八十二、八十三年間胡伊文因業務上關係幫助我讓我可以順利承攬學校飲用水設施工程，胡伊文有主動開口要求收取每件工程工程款百分之十（即一成）之回扣，該些回扣胡伊文表示除了他之外，他的上司也要朋分，所以他的上司要他找我談給一成回扣的事情，我因為需要胡伊文等人之幫忙，所以原則上我同意照胡伊文之要求給予每件工程款一成之回扣，但是有些工程經費不足承做可能虧錢，因此該些可能虧錢之工程款就不給回扣，但八十四年以後，縣政府給學校之補助經費縮小，因此就不再給胡伊文回扣，只是胡伊文有時缺錢，便向我借，我沒有向他收取利息】、【（除了八十二、八十三年間你因為胡伊文開口要求給每件工程百分之十之回扣外，有無再給予回扣？）有的，我記得我還曾經跟胡伊文約定有關學校飲用水設施工程，若縣府補助經費仍有剩餘款胡伊文能利用職務將該些工程剩餘款以追加預算方式補助給答應讓我承攬該工程之學校，我每件工程答應給胡伊文追加預算經費百分之十之代價，另外在八十七、八十八年間有如仙草國小等多家學校（詳細數目我記不清楚）原先由他廠商或本公司承作飲用水設施工程，但因設備損壞需要換新，我為了搶生意做，答應先將設備提供給該些學校，事後再透過胡伊文幫忙，設法編列預算經費給該些學校，讓我可以順利領取養護契約費用，我為了答謝胡伊文幫忙同意按胡伊文要求每所學校不分大小固定給予一萬五千元回扣】、【致送胡伊文回扣，都由我親自以現金交付給胡伊文，交付地點有時約定胡伊文下班後至本公司拿取，也曾約在新營市某家西餐廳（餐廳名字我忘了）我致送之回扣金額詳如貴站所查扣之普健公司扣押物編號07-
11佣金資料如該扣押物第五頁記載，八十二年度我共支付胡伊文（包含甲○○所稱要給其上司之回扣）九十四萬八千元，正確時間及金額分別為八十二年六月十一日ＫＢ（Ａ）五萬元，八十二年十月十三日ＫＢ（Ａ）五萬元，八十二年十一月十七日ＫＢ（Ａ）二十五萬元，八十二年十一月三十日ＫＢ（Ａ）五十九萬八千元，第六頁記載八十三年度我支付胡伊文回扣金額計四十三萬九千三百元，正確日期及金額如該扣押物第六頁記載，八十三年九月三十日ＫＢ（Ａ）十四萬元，八十四年五月三日ＫＢ（Ａ）六萬元，八十四年十月二十日ＫＢ（Ａ）二十三萬九千三百元，該些回扣均包括追加預算之回扣金額，…】、【我知道另有吉喆公司負責人丁○○也曾經致送工程回扣給胡伊文，因為在八十二年間我和丁○○曾共同合作並靠胡伊文幫忙而順利取得麻豆、港尾、竹埔等三所國小之飲用水工程，事後我和丁○○結算工程利潤時，我有當場扣除每件工程一成回扣，分別為麻豆國小九萬九千八百九十元、港尾國小四萬八千一百六十二元、竹埔國小三萬九千九百二十二元，該回扣因胡伊文不相信丁○○，所以由我經手後轉交給胡伊文】、【（你前前後後承攬台南縣學校飲用水設施工程，有無以借牌圍標手法取得工程？計借用哪些公司牌照陪標？）該些學校工程都是公開招標，因此必須要有二家以上才能開標，我為了順利承攬工程，所以除了以我所有或投資之普健、佳健、正同公司相互陪標外，還分別使用吉喆、精濾、世億公司、上盟公司等牌照聯合圍標順利取得該些工程】（見偵查卷第五七頁）各等語綦詳。
㈡、另被告【甲○○】於九十年一月十二日在台南縣調查站證稱：「民國八十二、八十三年度各學校飲用水設備之預算經費，仍由國教課分配，我負責執行預算使用時，的確曾向丙○○收受伊所得標承作ＲＯ逆滲透學校飲水設備款項一成回扣，其中八十二年度（八十二年七月一日至八十三年六月三十日）共收受九十四萬餘元，八十三年度（八十三年七月一日至八十四年六月三十日）共收受四十三萬餘元，惟八十四年度以後，因預算較少我並沒有向丙○○收受工程回扣，…】、【我以電話約丙○○至新營市○○路巴洛曼西餐廳洽談有關配合及回扣事宜，並取得丙○○同意按渠所得標工程價款百分之十給我們課（體健課）裡回扣，當時我並向丙○○明白表示，百分之十回扣是要拿回去給乙○○，再朋分給我及相關人員，所以才會有如前述丙○○交付回扣之事實。」（見偵查卷第六五頁）等語，除關於被告乙○○部分為不實外（按賄款係甲○○一人獨吞，查無賄款轉交乙○○之證據，詳如後述），其餘情節核與被告丙○○自白內容大致相符。㈢、又證人【丁○○】於①八十七年九月二十九日在台南縣調查站證稱：【八十二年間我同業普健公司負責人丙○○向我表示，渠與縣教育局關係很好，若想承攬各學校工程，必須跟渠合作，合作的方式是得標後，必須用渠部分的材料，當時我以吉喆公司名義與渠合作，並且標得麻豆國小、港尾國小、竹埔國小之飲水設備改善工程，大部分材料均由普健公司提供，完工結算時，丙○○向我表示必須給予總工程款百分之十的回扣予縣教育局體健課胡伊文，我在不得已情況下，只好照付】、【丙○○要給予胡伊文回扣，包括以我公司名義正常程序方式得標之工程，也要給予百分之十的回扣。】、【（胡伊文從你承攬之工程共取得多少回扣？）麻豆國小是九萬九千八百九十元，港尾國小是四萬八千一百六十二元，竹埔國小三萬九千九百二十二元】、【（胡伊文與丙○○之勾結手法為何？）胡伊文要求要搶標之工程，以二家工程公司各投一標，標封上郵票以倒貼或貼於後面做記號，投標價一高一低，低標者故意留有瑕疵，開標時將該二標留到最後開標，倘若其他廠商之標價均高於丙○○所投標二標中較高價之標單時，則將較低價之標單中事先預留之瑕疵，挑出而宣布無效標，而由較高價之標單得標，若有低於高價標單者，則隱匿低價標單之瑕疵，由較低價之標單得標，再將剩餘款作追加預算，另其他廠商若標得普健公司規劃設計的工程，未使用普健公司之材料者，在驗收時會給予刁難。】、【（有哪些廠商曾承攬由普健公司規劃設計之給飲水設備採購工程而被刁難？）據我瞭解，菁寮國小飲水設備工程由普健公司規劃設計，結果由楊六同之美昱公司得標，結果無法順利施工，由丙○○出面施工，且楊六同還要賠償所得標與核定底價之差額給予丙○○（約十萬元）】等語。②於八十九年十二月二十六日調查站證稱：【（提示前述結算表，該些內容及英文「ＫＢ」代表意義為何？）英文「ＫＢ」就是回扣之意思，因為丙○○表示不能直接寫回扣，擔心不小心洩漏出去會出事情，而「ＫＢ」就是取日文回扣「扣米送」(co-mi-soun譯音）之前後音，因此就以「ＫＢ」代表回扣
兩字，這是丙○○想出來的代號。另外該些工程款扣除本公司及普健公司材料及人工成本，剩下之利潤再扣除應繳稅金、及「ＫＢ」（回扣），剩下之純利潤，再由我和丙○○平分各一半】、【（為何要給胡伊文回扣？）當初丙○○找我合作時，一直吹噓教育局官員（胡伊文）幫忙，一定可以順利取得工程，我當時仍半信半疑，但後來丙○○找我到普健公司，我驚訝發現幾乎所有台南縣內國中、小學之有關飲水設施工程之預算書及將補助各校經費之名單，都置放在普健辦公室內，因此我才相信丙○○的本事，因為該些預算書代表若非與普健公司配合之廠商所規劃設計者，胡伊文都有權利刪減，當時丙○○也一再表示若不跟他配合將不能限制廠牌及規格（即綁標），因為報到教育局胡伊文那邊將不能過關，不能限制規格，就不能達到限制他廠商參與競標目的，以及所編列預算，若非配合廠商胡女可利用職權刪減。而更可怕的是竟然準備補助各學校之經費，丙○○因胡女幫忙已搶先取得，如此在學校尚未收到公文前，可搶得先機主動到學校搶生意，再配合胡女故意綁標，當然非合作之廠商不可能參與競標，也就無法生存了】等語 (見偵字第一四二一九號卷第二四頁背面），並提出利潤概算表附卷可稽，其中項目「ＫＢ」表示係證人丁○○交予被告甲○○之回扣，分別為麻豆九萬九千八百九十元、港尾四萬八千一百六十二元、竹埔三萬九千九百二十二元，共計十八萬七千九百七十四元，亦核與上開被告丙○○所自白之金額相符。③證人丁○○繼於原審亦證稱：【（之前提到有標得麻豆、港尾、竹埔的飲用水工程，丙○○向你要求回扣，是否實在？）是。丙○○說驗收的人要打通關，那個人就是胡伊文】、【（何時向你要求回扣？）工作完工，錢也領到，在結算時，丙○○說有一筆回扣我要付給他，我不知道為何要收回扣】、【ＫＢ就是丙○○說要給的回扣】、【（是否胡伊文與丙○○勾結而找丙○○一起合作？）丙○○跟很多人說都是胡伊文驗收，全台南縣都知道】（見原審卷一第一五○至一五五頁）等語。④其後於本院前審及本次更審中均證述丙○○確有拿走一成款項計十八萬七千九百七十四元給甲○○之事實（見前審卷二第一二○至一二三頁，本院卷一第三一六至三一八頁）。足見被告丙○○確實有向證人丁○○拿取賄賂後再交給被告甲○○無訛，
㈣、參以證人【楊六同】於八十七年十月一日在調查站亦證稱：【菁寮國小飲用水改善計畫工程是由丙○○規劃設計，因該國小是我念小學之母校，又逢該校總務主任蕭珠清通知我前往投標，我是抱持回饋母校之心態參與投標而得標，但得標後丙○○向我表示該工程要讓渠做，否則其他學校飲用水工程我就別想承攬，因為菁寮國小是我承攬學校飲用水工程的第二件工程，我怕如堅持承做的話，屆時驗收會發生困難，及以後無法順利承攬學校飲用水工程，所以我將菁寮國小飲用水工程再補貼五萬元予丙○○承做。】、【（既然讓丙○○承做，為何你還要補貼五萬元？）丙○○當時係以普健公司、佳健公司名義投標，佳健公司標價五十九萬八千五百元，如果美昱公司不參與投標的話，則由佳健公司將以前述價格得標，所以丙○○要求我補貼美昱公司得標價與佳健公司投標價五萬元之差額。】等語。其於原審審理中亦到庭證稱：【菁寮國小的改善飲用水工程由美昱公司得標，原本應該由美昱公司施工，但因為該工程由丙○○公司設計，須有微電腦控制系統，但我們公司沒有微電腦控制設備，所以交給丙○○公司施工。】、【我標下來時，才發現有些技術問題需要克服，原本有信心可以克服，但擔心施工期限會耽誤，而此時丙○○來找我。】、【（你與丙○○如何計算工程款？）照他設計的價位給他做。】、【（工程款超出五十四萬八千零十四元之得標價？）有。】、【在調查局時說再補貼五萬元給丙○○，是因為丙○○說這是他以佳健、普健競標的金額五十九萬八千多元，你要補他差價？）是，除了差價之外，飲用水工程是他設計的。】等語（見原審卷一第二一○至二一二頁）。足以證明被告丙○○利用被告甲○○之協助取得大部分台南縣內各國中、小學之飲用水設備工程設計規格，要求欲承包之廠商與其合作，並交付回扣，對未與其合作之廠商，則處處刁難等情屬實。
㈤、又關於有無故意限制規格使其他廠商無法承做飲用水設施工程一節，業據被告【丙○○】於八十九年十二月十三日於調查站亦自白：【（你與精濾公司、吉喆公司是否有進行不競價之協議？）在八十三年間，我曾經找精濾公司負責人柯玉潤及吉喆公司負責人丁○○等在精濾公司辦公室進行協議，由我提供普健所有之ＣＰＵ（電腦微處理系統）供渠等向學校招攬，再由普健出面規劃設計，由招攬公司負責承攬，其他公司負責陪標，而普健願意提供相關器材及技術支援保證】、【（你為前述學校規劃設計時，採用何種規格？）我係根據學校之需要及我的系統來進行規劃設計】、【（菁寮國小之飲用水設備係由美昱股份有限公司（以下簡稱美昱公司）得標，為何由普健公司來施工？）因為該國小之引用水設備係由我所規劃，所以在美昱公司得標後，該公司與我談妥價錢即轉由我施工】、【（美昱公司係以五十八萬四千四百一十四元得標，為何要補貼五萬元轉由你施工？）因為我係以微電腦處理器的系統進行設計，所以美昱公司沒有能力施工】等語。參以證人【丁○○】於原審證稱：【他設計的規格上寫ＣＰＵ（中央微處理器），他用ＣＰＵ綁標，誰標到就要拿出ＣＰＵ的裝置去施工，無論廠商拿出什麼規格的設備，連拿日本的三菱公司ＰＬＣ飲水設備，他都說不是ＣＰＵ，只要廠商能拿出普健公司或正同公司或凌瑪斯公司的出貨單就是他所要求的ＣＰＵ，普健公司並沒有製造ＣＰＵ】、【我在調查局所言實在。只有普健公司的出貨單才是丙○○要求的ＣＰＵ，才能通過驗收】、【（廠商要買ＣＰＵ是否要向普健公司買？）是，我有買過，一片十萬元。我曾經在協進國小的飲用水改善工程跟他購買過，協進國小的飲用水改善工程，也是丙○○規劃的，該工程是我的協力廠商得標的，工程進行中，我是用日本三菱公司的ＣＰＵ，驗收時丙○○說不行，一定要向普健公司購買ＣＰＵ】（見原審卷一第155、156頁）等語，及證人【楊六同】於原審之證述其所得標之菁寮國小的改善飲用水工程，因為該工程由丙○○公司設計，須有微電腦控制系統，標下來時，才發現有些技術問題無法克服，此時丙○○即出現，故照他設計的價位即按得標價再補貼五萬元給他做等語（見上揭㈣所述）。亦足見被告丙○○利用為各學校規劃設計飲用水設備工程，以ＣＰＵ限制規格，致使其他非合作之廠商得標後因規格不符或技術上無法承做而求助被告丙○○，被告丙○○則從中獲利，或收取賄賂予被告甲○○，是丙○○、甲○○二人有收取賄賂及丙○○有行賄之犯行至為明確。
參、被告甲○○偽造文書罪部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有行使偽造公文書犯行，並辯稱：係行政疏失，伊無偽造文書之故意云云（見本院卷一第八○頁），惟查：
㈠、被告甲○○有行使偽造公文書之犯行，業據被告甲○○於八十九年十二月十三日在調查站自白：【（八十八年下半年度及八十九年度各學校飲用水補助款妳私自擅改分配款之狀況為何？）該些年度省政府係以補助辦理改善自來水設備名義撥下，其金額為新台幣一千一百三十萬元，原我於八十九年六月二十六日簽奉縣長核准各學校分配補助款在案，並於當年七月三日擬妥函稿，本應據以按照原核准分配金額函發給各學校辦理改善自來水設施，但我卻私自擅改原縣長批准之各校分配金額，並同時將《改善學校自來水設施》改為《改善學校飲用水設備》，重新分配款項，同時於七月五日以「89府教體字第104572號」及「89府教體字第104575號」發函各學校，辦理發包採購撥款事宜，後來被發現擅改分配款及偽造「89府教體字第104572號」（本府地政局測量隊發文字號）才被記過調職】、【我確實擅改分配金額及用途並發文給各學校，且確未依規定再簽呈或擬稿由長官們核判，我也未徵詢各校長之意見，即以自認各學校需求私自改變補助款分配，並將部分原自來水設施用途改為飲用水設備】等語不諱，於原審亦供述一致。
㈡、復有甲○○擅自更改原核定補助十五所學校之補助款明細表（原件及更改後之函文，詳如第一審判決書之附件），及相關偽造之公文書之附件在卷可稽，其自白與事證相符，被告甲○○嗣後於本院辯稱：伊無偽造文書之故意且無圖利他人之意思云云。然按刑法偽造文書罪並非意圖犯，不以行為人須出於特定不法意圖為構成要件，被告甲○○既自白有偽造公文書犯行，並足以生損害於公眾及他人，本院經核其自白與事實相符，自得採為證據，從而此部分事證明確，被告甲○○偽造文書之犯行，應可認定。
肆、新舊法適用說明：按九十五年七月一日修正施行之刑法第二條第一項規定：行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。係以適用行為時之法律為原則，而以適用行為後之法律為例外，並以最有利於行為人之法律，為其選擇適用之標準（即從舊從輕主義）。
一、刑法於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行。刑法第十條第二項關於公務員之定義，由「依法令從事於公務之人員」，修正為「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」及「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。貪污治罪條例第二條雖亦將「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」之規定，修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」。被告甲○○違背職務收受賄賂行為，雖在修正前所為，惟不論修正前、後，其均為刑法第十條第二項及貪污治罪條例第二條所謂公務員，上開修正，對被告甲○○均不生影響，並未較有利於被告，應整體適用修正前（即民國八十一年七月十七日修正公布）規定，先予說明。
二、被告行為後，貪污治罪條例業於八十五年十月二十三日修正公布，於同年月二十五日生效，行為時同法第四條第一項第五款法定最重本刑為無期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金，修正公布之裁判時法，最重法定本刑為無期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金，經比較新舊法結果，以修正前之規定（即八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例）有利於被告，自應適用修正前法律，附此敘明。
三、又八十五年十月二十三日修正公布之貪污治罪條例第十一條第一項、第三項交付賄賂罪，乃將八十一年七月十七日公布修正，將其條文號次由第十條第一項、第二項修正為第十一條第一項、第二項，且將修正前之法定刑度「一年以上七年以下有期徒刑，得併科三十萬元以下罰金」，修正為「一年以上七年以下有期徒刑，得併科三百萬元以下罰金」，再於九十二年二月六日公布修正，將其條文號碼由第十一條第一項、第二項修正為第十一第一項、第三項，法定刑度則未修正；上開法條修正前之法定刑度均較修正後之法定刑度為輕，以適用修正前（即八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例）之規定較有利於被告丙○○。又按被告丙○○非依據法令從事公務之人員，亦非受公務機關委託承辦公務之人，其對於被告甲○○違背職務交付賄賂之行為，係自八十二年間連續至八十四年間止，應適用八十五年修正前（即八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例）之規定較有利於被告丙○○。
四、刑法第二十八條「共同正犯」定義修正之法律適用：
修正前刑法第二十八條規定關於「實施」一語，依實務見解認係涵蓋陰謀、預備、著手、實行概念在內（司法院三十一年院字第二四０號解釋），即承認陰謀共同正犯、預備共同正犯，非僅侷限於直接從事構成犯罪事實之行為，故解釋上包括「共謀共同正犯」，基於近代刑法之個人責任原則及法治國人權保障之思想，應以不承認「陰謀共同正犯」與「預備共同正犯」為當，新法為杜爭議，而將「實施」一語，修正為「實行」；且修正後，並無礙於「共謀共同正犯」之存在」。故依新舊法均成立共同正犯（實施正犯或共謀共同正犯），因其成立要件及刑罰效果均未變更，自無新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用現行刑法第二十八條（最高法院九十五年台上字第五五九九、五六六九號、九十六年台上字第八二九號判決參照）。
五、刑法第三十三條第五款罰金刑之適用：
被告行為後，刑法關於罰金刑之規定業經修正布，舊法第三十三條第五款「罰金：一元以上」之規定，修正公布為新法第三十三條第五款「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。比較新舊法結果，刑法法定本刑中列有罰金刑者，舊法顯然較有利於行為人，被告本件犯罪關於法定罰金刑部分，以行為時之舊法第三十三條第五款定其罰金部分之法定刑，對被告較為有利（最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議，臺灣高等法院暨所屬法院九十五年法律座談會刑事類第一、二號提案研討結論採此見解）。
六、刑法第三十七條第二項褫奪公權之適用：
關於褫奪公權部分，被告行為時之修正前刑法第三十七條第二項規定「宣告六月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權一年以上十年以下。」，而新法修正規定為：「宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權。」，雖有修正，惟八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第十六條已明定「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，具特別法性質，應優先適用，且褫奪公權部分為從刑，依「主從不可分之法則」，自應依主刑適用之法律，而本件主刑既用八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例處斷，則褫奪公權即應依該規定適用。七、刑法第五十一條第五款「定執行刑」修正之法律適用：
刑法第五十一條第五款原規定多數有期徒刑合併應執行之刑不得逾二十年，刑法九十五年七月一日修正施行後，提高合併應執行之最高度刑期為三十年，又定執行刑為科刑事項，影響及行為人刑罰法律效果，自有就新舊法比較必要（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照），比較結果，以被告行為時之舊法有利，應依新法第二條第一項前段規定，適用最有利於行為人之法律，即行為時之舊法。
八、刑法第五十六條連續犯刪除後之比較適用：
按行為後法律修正，致行為時與裁判時之法律規定不同，而有刑法第二條第一項行為後法律變更之情形者，應比較新舊法，依「從舊從輕」之法則，適用最有利於行為人之法律，又所稱「法律變更」應係指刑罰法律變更，即犯罪構成要件或處罰之內容變更，或「罪」「刑」雖未變更，但因法條修正結果，使刑罰之實質內容發生變動而輕重之別者而言。被告行為後，九十五年七月一日修正施行之新刑法，已刪除第五十六條連續犯之規定，原屬連續犯之數個犯罪行為，依新法應論以數罪，併合處罰之，而依修正前之刑法第五十六條規定，則論以裁判上一罪，顯然罪刑之處罰內容發生變動，此部份之修正，自屬法律變更，應有新舊法之比較適用，經比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，依刑法第二條第一項前段規定，應依修正前刑法第五十六條連續犯規定，論以一罪，併加重其刑（最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議參照）。
伍、
一、按貪污治罪條例所稱「職務上之行為」，係指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之行為而言。亦即指其權限範圍內之事項，而不違背其義務責任者是也。反之，若在其職權範圍內，不應為而為之，或應為而不為，或不正當為之，而與其職務上之義務責任有所違背者，則應屬同條例第四條第一項第五款所謂之「違背職務之行為」。因此，若公務員受賄之原因，係為其職務上應為或得為之行為者，則受賄人應成立同條例第五條第一項第三款之「對於職務上之行為收受賄賂或其他不正利益罪」。反之，若受賄之原因，係為其職務上所不應為，或應為而不為，或以不正當方式為之，而違背其職責者，則應成立同條例第四條第一項第五款之「對於違背職務之行為收受賄賂或其他不正利益罪」，兩者之要件迥不相同（九十四年台上字第二四四四號判決酌參）。
二、查被告甲○○當時為台南縣政府前教育局體健課課員，任內負責監管經辦該局及縣內各國中、小學學校體育、健康預算之執行，為依據法令從事公務之人員，其利用辦理補助轄內各國中、小學改善飲用水設施工程經費之機會，與承包飲用水工程之廠商普健公司之負責人丙○○勾結，由甲○○利用職權違背職務出面向學校關說，讓丙○○得以其所有或投資之公司及協力廠商相互陪標、圍標，順利承攬台南縣內多數學校飲用水工程，對價則係丙○○須給付賄賂，倘工程如由其他廠商標得，則由甲○○或利用其編列預算之職權刪減該學校之預算，或故意限制規格，藉故刁難，使廠商或知難而退，或因被綁標、刁難無法完成合約，違背公務員應行政中立，且依法行政之理念，其此行徑，核非公務員職務所當為，應認係違背職務行為。
三、核被告甲○○所為係犯八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為，收受賄賂罪。其中三次經由丙○○向丁○○收取賄款部分，與被告丙○○具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；又被告多次收取賄款，所為數行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，應依修正前刑法第五十六條之規定論以連續犯一罪，並加重其刑。起訴法條認被告所犯為貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程收取回扣罪，尚有未妥，惟此已於本院審理中經公訴檢察官陳明變更起訴法條在案（見本院卷一第一六二頁）。又其於偵查中自白，依該條例第八條後段規定減輕其刑。並先加後減。再其行使偽造公文書，係犯刑法第二百十六條、第二百十一條之罪，其偽造公文書犯行，無法確定其時間，應係基於單一犯意之數個舉動接續而為，為接續犯。其偽造該二紙公文書後，復同時於八十九年七月五日持以行使，其偽造之低度行為為行使之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認被告係連續偽造公文書亦有未洽。被告所犯同時行使二紙偽造公文書罪係一行為觸犯二罪名，屬同種想像競合犯，仍從一行使偽造公文書罪處斷。又其為臺南縣政府教育局體健課課員，當時任內負責監管經辦該局及縣內各國中、小學學校體育、健康預算之執行，為依據法令從事公務之人員。詎利用其職務上的機會，行使偽造公文書，應依刑法第一百三十四條之規定，加重其刑。
四、被告丙○○賄賂甲○○所為，係犯八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第十條第二項之不具第二條人員之身分而犯對於第二條人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪。起訴法條認係犯貪污治罪條例第十一條第一項交付賄賂罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。又被告丙○○於偵查中就行賄部分自白，依八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第十條第三項規定減輕其刑。另其出面向丁○○索取賄款交付被告甲○○部分，顯已參與甲○○關於違背職務之行為，收受賄賂犯行，其此部分與被告甲○○所為，係犯八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為，收受賄賂罪。被告丙○○雖不具公務員身分，惟就收取丁○○賄賂十八萬七千九百七十四元部分(即麻豆國小工程部分之九萬九千八百九十元、港尾國小
工程之四萬八千一百六十二元及竹埔國小工程之三萬九千九百二十二元)，與被告甲○○具有犯意聯絡及行為分擔，依
刑法第三十一條第一項規定，均為共同正犯；依八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第三條規定，亦依該條例第四條第一項第五款處斷。又被告丙○○三次向丁○○收取賄賂之犯行（分別為麻豆國小、港尾國小及竹埔國小飲用水設備工程之賄賂），及被告丙○○多次行賄被告甲○○之犯行，均時間緊接，所犯係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條規定加重其刑。所犯行賄罪有加重及減輕，應先加後減。又其所犯收受賄賂罪在偵查中自白，依貪污治罪條例第八條後段減輕其刑，刑並先加後減。再其犯交付賄賂及收受賄賂罪，均犯意各別，應依刑法第五十條數罪併罰之。
五、原審未予詳查，遽就被告丙○○、甲○○違反貪污治罪條例部分為無罪判決之諭知，顯有未洽；檢察官上訴執此指摘原判決對被告丙○○、甲○○就貪污治罪條例部分諭知無罪不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告甲○○、丙○○違反貪污治罪條例部分均撤銷改判。
六、至被告甲○○有關行使偽造公文書部分原審予以論罪科刑，並量處有期徒刑伍年，褫奪公權肆年，固非無見。惟查：㈠被告甲○○有關行使偽造公文書部分，係於八十九年七月五日同日發文，係想像競合犯，原審認係連續犯，尚有可議；㈡又其所犯係刑法第二百十六條、第二百十一條之罪，惟原審據上論斷欄卻載為刑法第二百十六條、第二百十條，即有未洽。被告甲○○此部分上訴意旨猶執前詞，否認犯罪，雖不足採，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決就此部分亦撤銷改判。
七、爰審酌被告【甲○○】當時職司教育局體健課，本應奉公守法，竟為圖謀一己之利，勾結廠商綁標收取回扣，對未合作之廠商則藉故刁難，嚴重危害政府機關施工品質及人民對政府機關之信賴，【竟向丙○○收取賄賂並稱其上司即乙○○也要分取，在偵查中亦供稱乙○○也有分取賄款，其實由甲○○私自獨吞，嚴重損壞其上司之名譽】，其此種以假藉其上司要賄款而收取賄賂之行徑實不可原諒，及被告甲○○身為公務員，本應敬謹從事，嚴守本分，竟擅自篡改縣長決行之公文，任意增刪修改各國中小自來水補助工程之補助金額，目無法紀。並參酌其偽造公文書之金額、收取賄賂之金額、其偽造公文書與假藉上司收取賄賂惡性均非輕，均不宜從輕量刑及其於偵查中自白，而於審理中否認犯罪之態度等一切情狀，爰對被告甲○○分別量處如主文第二項所示之刑；而被告【丙○○】為謀私利，竟向甲○○行賄，使甲○○惡意限制規格壟斷市場之違背職務之行為，另又參與出面向丁○○收取賄賂之犯行，被告丙○○雖於審理中否認犯行，惟於調查站已自白犯罪等一切情狀，爰對被告丙○○分別量處如主文第三項所示之刑。又本件被告二人之犯罪時間在九十六年四月二十四日以前，被告甲○○所犯行使偽造公文書罪部分；被告丙○○所犯交付賄賂罪部分，依九十六年七月四日公布之中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款規定合於減刑條件，爰依減刑條例規定，就被告二人上開所犯之宣告刑減其有期徒刑二分之一如主文所示。並於減刑後分別定其應執行刑。再因渠等均係宣告有期徒刑以上之刑，故依八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第十六條之規定，對被告【甲○○】所犯上開收受賄賂罪宣告褫奪公權六年；行使偽造公文書部分依刑法第三十七條宣告褫奪公權二年（嗣依減刑條例減為一年）；及對被告【丙○○】所犯上開二罪則分別宣告褫奪公權二年（交付賄賂部分，嗣減為一年）、褫奪公權四年（收受賄賂部分），並依法定其執行刑。被告甲○○、丙○○所宣告上開二個褫奪公權，依法均各僅就最長之褫奪公權期間執行之。
八、又被告甲○○向被告丙○○收取之賄賂合計為一百三十八萬七千三百元（其中包括由丙○○向丁○○共同收取之回扣計十八萬七千九百七十四元）及丙○○共同向丁○○收取之賄賂十八萬七千九百七十四元，係被告甲○○與丙○○分別犯貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務之行為，收受賄賂而所得之財物，各應依八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第九條規定，分別應予追繳，如全部或一部無法追繳時，均應以其財產抵償之。又上開丁○○所交付之賄款十八萬七千九百七十四元部分，應諭知就被告二人連帶追繳，如全部或一部無法追繳時，均應以其財產抵償之。又上開款項屬不法之財物，均不得發還丁○○、被告丙○○。至扣案之圍標資料六十六本、圍標證件八本、合約書五十九本、飲用水設備養護契約十四冊、帳簿十七冊、學校資料五本、佣金資料十本、財務報表六本、營運資料十二本、驗收證明書一本，存摺十六本、支票存根六本、印章五枚、四枚、估價單五冊、雜記紙一冊、飲用水補助款資料二冊、經費支出用登記簿一冊、鹽水國小飲用水設備工程資料一冊、總分類帳三本、資產負債表二本、普健公司工作傳票一件，均非供犯罪所用之物，爰不另宣告沒收，併此敘明。
九、另公訴意旨以：八十七年度起台南縣政府開始編列預算補助各國中、小學飲用水設備養護費用，甲○○復與丙○○謀議，由甲○○利用其職權以追加預算之方式，補助丙○○先前所取得飲用水工程之多所學校，俾該等學校有足夠經費支付丙○○之養護費用，丙○○則承前交付賄賂之犯意，回報以每所學校交付一萬五千元回扣予甲○○，總計甲○○在八十七年度共收受獲補助之二十所學校之三十萬元之回扣，八十八年度則收受十四所獲補助學校二十萬元之回扣（因丙○○要求貼補百分之五之營業稅，故只收取二十萬元），其後因丙○○表示當年度經營不佳，甲○○遂退還十萬元予丙○○，總計八十七年及八十八年間，甲○○共收受丙○○交付之回扣四十萬元。認被告甲○○此部分亦涉犯收受賄賂罪；丙○○涉犯交付賄賂罪云云。並提出被告等於偵查中之自白及以扣案編號○七－二第八、九二頁之核算表為證。惟查：
㈠、據臺南縣政府九十一年九月十日府教體字第○九一○一三四六七六號函略以：「八十七、八十八年度飲用水設備養護費部分，由本府編列預算補助各校辦理，並無辦理任何相關追加預算」等語（見原審卷一第一二九頁）。是既無追加預算，何來由甲○○利用其職權以追加預算之方式，補助丙○○先前所取得飲用水工程之多所學校，俾該等學校有足夠經費支付丙○○之養護費用，而收取丙○○以每所學校交付一萬五千元之賄賂？
㈡、再扣案編號○七－二第八、九頁之核算表，雖有記載各校之發包金額及總價，中間一欄有英文字ＲＡＮＧＥ，其下註明Ｈ、Ｌ，另備註欄於編號二九至三四有記追加，而所載金額亦與起訴事實賄賂不符，是被告甲○○、丙○○於偵查中有關此部分之自白與卷證不符，尚難為可採。
㈢、此外，復無其他證據足以證明渠等此部分犯行，惟公訴人此部分起訴事實認與前揭被告甲○○收受賄賂、丙○○交付賄賂之犯行分別有裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
乙、被告【乙○○】無罪部分：
一、公訴意旨略以：
㈠、乙○○為台南縣政府前教育局主任督學兼體健課課長（現為國中校長），任內負責監督經辦該局及縣內各國中、小學體育、健康預算之執行，為依據法令從事於公務之人員，自八十二年間起，利用辦理補助轄內各國中、小學改善飲用水設施工程經費之機會，與承包飲用水工程之廠商普健公司之負責人丙○○，共同基於不法之犯意聯絡，由乙○○授意甲○○出面與丙○○洽商，雙方達成協議，由乙○○默許甲○○利用職權出面向學校關說，讓丙○○得以其所有或投資之普健公司、佳健公司、正同公司，及由協力廠商精濾公司、世億公司、上盟公司及吉喆公司相互陪標、圍標，順利承攬台南縣內多數學校飲用水工程，對價則係丙○○須依其所標得之工程，每件給予工程費一成之回扣，由渠等朋分，倘工程如由其他廠商標得，則由甲○○或利用其編列預算之職權刪減該學校之預算，或故意限制規格，或利用參與開標、審標及工程完工驗收之機會，藉故刁難，使廠商或知難而退，或因被綁標、刁難無法完成合約，而被迫依得標金額再另補貼經費央求丙○○代為施工。丙○○獲渠等幫忙順利標得台南縣多間學校之飲用水工程後，遂基於交付賄賂之概括故意，如約支付回扣予乙○○及甲○○，而甲○○分別於八十二年底及八十四年底交付五十九萬八千元及二十三萬九千元之回扣給乙○○，再自其中分別朋分獲得十九萬八千元及五萬元回扣款項（合計乙○○朋分取得回扣五十八萬九千元）。因認被告乙○○此部分涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款經辦公用工程收取回扣罪嫌，嗣於本院審理中經公訴檢察官變更起訴法條為貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務之行為，收受賄賂罪嫌。
㈡、八十二年間，台南市廠商林上群（已歿，業經原審法院另為不受理判決）與梁進利與黃英惠（梁、黃二人另由檢察官為不起訴處分）等人為爭取台南縣學校飲用水設施工程共同投資成立之「今多貝環境工程股份有限公司」（以下簡稱今多貝公司），惟林上群私下仍自行經營恩飲川業股份有限公司（以下簡稱恩飲公司），其為求他日能以自身經營之恩飲公司承包學校飲水工程，遂思利用籌組今多貝公司之機會拉攏與乙○○、甲○○之關係，俾他日能順利得標工程，竟基於交付賄賂之故意，於八十二年間某日赴乙○○家中，將一包十萬元之現金交付乙○○，乙○○亦明知林上群之用意，仍基於收受賄賂之故意將之收受。因認被告乙○○此部分涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務之行為收受賄賂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又被告或共犯之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項亦定有明文。
三、本件公訴人認被告乙○○涉有經辦公用工程收取回扣罪嫌，無非以上揭事實，業據被告甲○○、丙○○於九十年一月十五日在法務部調查局台南縣調查站調查員詢問、檢察官於九十年一月十五日及九十年十一月十三日之偵訊，及原審九十年二月二十三日（聲請延長羈押案）之訊問筆錄中坦承不諱，且就被告甲○○收受被告丙○○交付回扣部分：有查扣之普健公司扣押物編號０七─０一相關佣金帳目可稽，並有丙○○之妻徐碧珠匯款華南銀行活期儲蓄存款明細，更與丁○○、柯玉潤、楊六同於調查局詢問及檢察官偵訊中所述情節相符，另有監聽譯文、丁○○之利潤計算表等可稽。訊之被告乙○○對証人林上群、梁進利、黃英惠等三人審判外陳述，同意有証據能力，但堅詞否認前揭犯行，辯稱未收取回扣，曾因甲○○冒領加班費而加以斥責，本件係甲○○挾怨報復云云。
四、經查：
㈠、公訴人認乙○○收受甲○○交付的回扣，主要依據甲○○在調查筆錄及偵訊中的供述，然查：
１、甲○○在九十年一月十二日於調查中供稱：「乙○○向伊表示有縣議員在幫丙○○爭取該用水採購案」，核與丙○○在偵查中所述：「我非臺南人，我確未委託議員去談」等語（見九十年三月十五日偵訊筆錄）不符，縱乙○○確有向甲○○講過有關縣議員在幫丙○○爭取該用水採購案問題，亦不能證明乙○○有不法情事。
２、甲○○在九十年一月十二日調查中先供稱：「乙○○七十萬元（八十二年底）中朋分二十萬元給我，二十萬元（八十三年）其中五萬元朋分給我」。惟於三日後（即同年一月十五日）在檢察官偵訊時就交付予乙○○的金額及乙○○朋分予伊之回扣卻答稱：「八十二年及八十三年各一次，共八十多萬元，而八十二年約五十近六十萬元，八十三年二十萬元。因第一次之前八十二年數筆小款我未給付給課長，直至後來此筆近六十萬元的部分，他後來才分給我十二、三萬元，第二次他完全沒給我，因我說劉已另給我了」（見偵字第一四二一九號卷第五四頁），亦不相合。而檢察官於九十年十一月十三日就上開金額不合之矛盾處再訊問甲○○，甲○○陳稱：係因調查員說寫個整數，才分別記為七十萬元、二十萬元，而朋分予我的（回扣數額），經我努力回想確為五萬元等語（見同上偵卷第一六六頁背面）。衡諸被告甲○○既能在九十年一月十二日在調查中就交付予乙○○回扣的金額、次數、時間及乙○○再朋分予伊之金額陳述如此詳細清楚，實無理由在三日後再接受檢察官偵訊時，就同一件事情，在交付予乙○○之金額、自己朋分所得之金額，有如此大的差異（關於交付予乙○○的回扣，十二日在調查站答稱第一次七十萬元，十五日於偵查中卻改為第一次五十萬近六十萬元；乙○○朋分予甲○○的金額，十二日答稱第一次二十萬元，第二次五萬元，十五日卻答稱第一次十二、三萬元，第二次完全沒有）。又參以一月十二日調查站筆錄製作在前，一月十五日偵查中偵訊筆錄製作在後，二次筆錄製作當時甲○○均在押，也未提示任何資料，均由甲○○憑自己記憶所及作答，甲○○在事隔十個月後經檢察官再次訊問時，關於第一次交付予乙○○之回扣的說法，於調查筆錄中記載為七十萬元，與其於十個月後改稱係五十九萬八千元，二者相差十萬二千元，縱如甲○○所稱「調查員說寫個整數」，如此差距，恐亦超出一般人概括記載法的「整數」範圍，謂甲○○於九十年一月十二日調查筆錄中所記載的七十萬元，即係其於同年十一月十三日在偵查筆錄中所稱五十九萬八千元，實難令人採信。況起訴書證據並所犯法條欄第二項謂「第一次交付者係帳冊八十二年十一月三十日五十九萬八千元之該筆回扣，而被告乙○○朋分予伊則係整數綑綁之一疊，另未綑綁之一疊之回扣應係該筆款之尾數（十九萬八千元，亦即乙○○收取四十萬元）」，惟參諸被告甲○○前揭關於此部分的供述，並未提及其交付乙○○的款項有多少錢整數綑綁為一疊的陳述，為何在九十年十一月十三日會冒出「綑綁一疊」的說法，且第二次甲○○從乙○○處取得的款項，為何會有「五萬元」（九十年一月十二日）、「完全沒有」 (九十年一月十五日）、「確實是五萬元」（九十年十一月十三日）的差異，除甲○○一再更改的說詞外，並無具體證據可供採憑，此部分說詞的反覆，無法證明甲○○交付予乙○○回扣屬實，反適足以認為甲○○於九十年一月十二日自白關於乙○○收取回扣尚非可信。可見甲○○收取回扣是事實，但甲○○為了混淆其犯罪事實，使得本案無法確認究係何人取得回扣，才將回扣之事轉移到其上司即被告乙○○。
３、又被告甲○○就關於八十二年底交付乙○○回扣的地點，於九十年一月十二日調查筆錄中固供稱：「（前述你交付回扣款七十萬元及二十萬元給乙○○有無具體事證？）因乙○○是將軍鄉苓仔寮人，很喜歡出差至附近海線國小視導，記得八十二年底交付第一筆七十萬元回扣，我事先將現金回扣以牛皮紙公文封袋裝妥，利用我隨同至該海線某國小（詳細校名我記不清楚）出差視導時，在該國小大門進去之穿堂親自交付予乙○○收受，當時四下無人，交付時並向課長表示是丙○○所致送的，乙○○當場收受，並於日後再朋分其中二十萬元現金給我，當時我心裡還慶幸我事先有暗槓。第二次二十萬元回扣，我係以小信封袋裝妥現金交付予乙○○收受，交付地點是在縣政府教育局走廊，事後渠如何朋分五萬元給我，我已忘記了，但我確定我有給渠二十萬元」等語。惟經證人即八十年至八十七年在臺南縣教育局辦理體育業務，並兼充乙○○出差時司機之【許銘鐘】於原審到庭證稱：【（你有無與乙○○、胡伊文三人一起去臺南縣海線的國小視察？）印象中沒有三個人到海線的某學校視察】、【（你與乙○○出去國中小視察的目的？）看學校的體育教學與營養午餐】、【（其他業務是否也是你陪同乙○○一起去視察？）是】、【（其他業務為何不是承辦人員陪同乙○○視察，而是找你？）當時體健課裡面只有我一個男生】、【（為何由你擔任司機工作？）沒有特別原因，課長說要去某個學校，就叫我一起去，當時沒有想那麼多】等語（見原審卷一第一四二至一四六頁），是被告甲○○所供交付回扣地點在海線某國小云云，核與證人即那段期間擔任乙○○司機的許銘鐘到庭證述內容不符。復經本院就被告甲○○、乙○○二人於八十二年十月至十二月間曾否至海線之國民小學視導乙情，函縣政府查詢，據縣府來函稱：有關之「差假勤惰」資料已逾保存期限，已銷毀，無法提供等語（見本院卷一第一五六頁）。益見被告甲○○所為此部分關於被告乙○○不利之自白不足以証明。
４、又被告甲○○就上開指述被告乙○○收取回扣之內容，經本院前審再訊問其詳情，則證稱：【（你在九十年一月十二日筆錄有坦承有將賄款七十萬元及二十萬元交給乙○○，乙○○拿其中五萬元給你，這個事實你講得很明確，為何後來又否認？）我沒有收丙○○的錢我怎麼有錢交給乙○○，可是調查站的長官跟我說證人保護法要供出後面是什麼人指使我這樣做的，跟我關係、業務最近的是課長，所以要我說我有拿錢給課長這樣才能適用證人保護法】、【（你送錢給乙○○的事情地點及時間都很明確，為何又否認？）調查員說要有時間及地點，可是我根本想不出來，因為沒有這回事，所以我只好說可能是出差到海邊的學校，他問我是哪間學校我也說不出來】（見上訴卷一第一九八、一九九頁）。被告甲○○關於乙○○收取回扣再朋分予伊之說詞，除甲○○前後說詞反覆外，並無證據可供認定。雖被告甲○○於本院前審及本院審理中均以未收取回扣為由當然未送給乙○○來混淆其犯罪事實，但甲○○有假藉其上司乙○○收取回扣之犯行已如上所述，由此足證乙○○未收取回扣，仍不表示甲○○未向丙○○收取回扣。
５、是本院綜合上開證據調查所得，對於被告甲○○自白所稱乙○○透過伊收取回扣，伊將款項交付予乙○○後，乙○○再朋分予伊等情，應係被告甲○○為了收取回扣向丙○○表示尚有其直屬長官亦要分配，其實係私自向丙○○收取回扣後獨吞未拿給乙○○，於偵查中為了卸責，始推稱係受乙○○之指示所為。至於被告丙○○上開自白被告甲○○告知其上司乙○○也要收取回扣一節，係被告丙○○聽信甲○○所言而認為係真實，始在調查站為上開之自白，但此亦不足以採為認定被告乙○○有收取上開賄賂犯行之依據。
㈡、另公訴人認被告乙○○涉有違背職務收受賂賄罪嫌，無非以林上群於調查筆錄及偵訊時之指述為據，且乙○○就此部分經測謊結果呈現不實反應等資為依據。惟查：
１、證人林上群於九十年二月十二日在調查站亦證稱：【八十二年間（八十二年七月一日該學年度預算發包前，詳細時間我已忘記），台南縣教育局體健課課長乙○○及承辦人胡伊文確曾主動前往恩飲公司（當時公司設在台南市○○路○段一二０巷）找我洽商合作承攬台南縣轄中小學飲用水發包工程事宜，當時我因與他們不熟，所以不敢貿然承諾任何合作條件，事後我雖確有親自致送十萬元現金給乙○○收受，但與乙○○等人勾結承攬該縣轄學校飲用水工程的是今多貝有限公司（址設台南市○○路○段，實際負責人為黃英惠，目前該公司改為興貿公司），並不是恩飲公司】、【前述乙○○及胡伊文主動找我後，約過一個月後，我發現他們並無進一步表示，即主動到新營找胡伊文，約在民治路巴洛曼西餐廳洽談勾結合作條件，當時我表示若經由渠等幫忙取得相關學校飲用水工程，我願私下支給渠等得標工程百分之二點五工程回扣，但胡伊文嫌太低而未果，我只好放棄，之後因黃英惠拿十萬元賄款要我前去致送給乙○○，才會有我送錢而今多貝公司在勾結承做工程之情事發生】、【（前述你致送十萬元現金給乙○○收受之詳情為何？）在黃英惠行賄搶食台南縣學校飲用水設備工程後，八十二年間某日（詳細時間我已忘記）黃英惠拿十萬元現金給我代替伊出面找乙○○行賄洽談勾結事宜，當晚我即電話聯絡乙○○，將前述十萬元千元鈔事先以報紙包妥，並獨自駕車前往乙○○在將軍鄉苓和村某巷內住處，並在樓下將賄款現鈔親交予乙○○收受，不久隨即離去】等語。固對於交付的地點及金額固陳述甚詳，惟其所陳交付賄款的目的係在【洽談勾結事宜】，關於與乙○○間如何勾結，交付十萬元賄款當晚，乙○○究竟給與林上群何種口頭承諾？以什麼方式便利今多貝公司標得哪些學校的飲用水工程？今多貝公司要配合那些事項？乙○○要求取得何種利益？該利益以何種方式交付？等重要事項，林上群為求取該工程利益投資五十萬元參與今多貝公司，又身為交付賄款之人，實無不知之理？林上群在同日的筆錄內中卻又陳稱【至於黃英惠如何與乙○○等相關公務人員勾結，我不清楚】，顯見林上群於調查筆錄的陳述的真實性即存有瑕疵。而黃英惠於九十年二月十四日在調查筆錄中就此點則陳稱：【事實上我是從事有關環境工程業務，飲用水工程非我本業，而林上群之前已成立恩飲川業股份有限公司，專門經營有關飲用水之設備買賣，因此有關飲用水工程，渠比我還了解。因業務關係林上群與乙○○也較認識及較有往來，且雖然林上群與我們合資成立今多貝公司，但實際上仍暗中以恩飲公司名義承作臺南縣學校飲用水設施工程，因此林上群送錢給乙○○，應該是林上群自己以恩飲公司名義贈送，而非由我決定才贈送，因此我不記得林上群有向我提及送錢給乙○○一事】，其說詞顯與林上群所述不同；又證人梁進利於九十年二月十二日調查筆錄證稱：【…至於乙○○部分，我跟他只見過一、兩次面，彼此並不熟悉，所以向乙○○行賄部分並非我負責，我只是曾經聽到公司其他股東林上群、黃英惠等人曾經提到送錢給乙○○之事宜，但該過程我並未參與，所以我不知道究竟送了多少錢】，亦無法直接證明林上群行賄乙○○之事實，是林上群上開交付賄款之情，既無具體的十萬元賄款現金扣案，唯一指證之林上群上開證詞復無積極證據可供認定。況黃英惠及梁進利涉及本件的部分，復經檢察官以【林上群的指證是否屬實，已堪存疑，嗣林上群於本署偵訊，復翻異其詞指其所交付乙○○者，並非現金而係茶具，先後供述不一，而對於被告黃英惠交付伊十萬元一節，又不能提出任何證據供查證】，認為罪嫌不足，為不起訴處分，有臺灣台南地方法院檢察署九十年度營偵字第四五一、四六一號不起訴處分書在卷可稽，益見檢察官對於林上群是否確曾交付十萬元現金予乙○○一事，亦認為證據不足。
２、又最高法院九十二年台上字第二二八二號、第三八二二號及九十三年台上字第一八六五號等裁判，均採取相同見解，其要旨為：「測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器 (測謊機)紀錄受測者對各個
質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀，至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第二０八條第一項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：㈠經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。㈡測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。㈢測謊儀器品質良好且運作正常。㈣受測人身心及意識狀態正常。㈤測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力，非謂機關之鑑定報告書當然有證據能力；具上述形式之證據能力者，始予以實質之價值判斷，必符合待證事實需求者，始有證明力；刑事訴訟法就證據之證明力，採自由心證主義，由法院本於確信自由判斷，惟法院之自由判斷，亦非漫無限制，仍不得違背經驗法則及論理法則；測謊檢查之受測者可能因人格特性或對於測謊質問之問題無法真正瞭解，致出現不應有之情緒波動反應，此時若過於相信測謊結果，反而有害於正當之事實認定。又測謊檢查之時間過遲，攸關受測者情緒得否平復，與鑑定之精確性非無影響，此時間因素，事實審法院於取捨時不得不予考量；惟一般而言，受測者否認犯罪之供述呈現不實之情緒波動反應，不得採為有罪判決之唯一證據」。查被告乙○○於九十年二月十三日於臺南縣調查站接受測謊，乙○○就林上群未送十萬元給伊一節，研判有說謊。然查被告乙○○係由檢察官在測謊前一個月之九十年一月十七日訊問時問其是否願意接受測謊，在接受測謊之前，並經相關人員告知其得拒絕測謊之記載，且簽有測謊同意書，已符合形式要件。其測謊結果，於證據價值之證明力，仍須受經驗法則、論理法則之拘束。次查，本件實施測謊的鑑定通知書就鑑定方法均僅記載「控制問題法」及「混合問題法」，就實施測謊的儀器品質是否正常？並未呈現。雖依所附相關資料，該紙鑑定通知書認為該次測謊已符合最高法院一再揭示的測謊形式上的基本程式要件（見本院卷一第一三三至一五一頁）。惟就經驗法則及論理法則言，本件尚難認乙○○有指示甲○○收受賄款，該次實施測謊結果，仍難採為本件認定被告乙○○收賄之補強證據。
五、綜上所述，本件關於被告乙○○被訴經辦公用工程收取回扣及收賄部分，除被告甲○○前後反覆不一之瑕疵指述，及證人林上群於調查站所為疑點重重之證述外，別無其他積極證據足以證明被告乙○○有與甲○○共同收取回扣及收賄之罪嫌，是此部分尚難認被告乙○○有公訴人所指上開犯行，原審本此見解，為被告乙○○無罪判決之諭知，核無不合，檢察官上訴猶執前詞指摘原審判決被告乙○○無罪為不當，為無理由，此部分上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，第三百條，八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第三條、第四條第一項第五款、第十條第二項、第三項、第十七條，刑法第二條第一項前段、第十一條、第二百十六條、第二百十一條、第三十一條第一項、第二十八條、第五十六條（修正前）、第五十一條第五款、第八款（修正前）、第三十七條第二項（修正前），中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條第一項，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　1 　　月　　3 　　日刑事第一庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 蔡長林
法 官 夏金郎
以上正本證明與原本無異。
被告乙○○不得上訴。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官 劉岳文
中　　華　　民　　國　　97　　年　　1 　　月　　9 　　日附錄本案論罪科刑法條全文
民國81年7月17日修正公布之貪污治罪條例：
第4條：有左列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，
得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品、浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五、對於違背職務之行為，要求期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第一款至第四款之未遂犯罰之。
第10條：
對於第二條人員，關於違背職務之行為，行求期約或交付賄賂或其他不正利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
不具第二條人員之身分而犯前項之罪者亦同。
犯前二項之罪，於犯罪後六個月內自首者，免除其刑；逾六個月者，減輕或免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕其刑。
刑法
刑法第210條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有
期徒刑。
刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。