臺灣高等法院 臺南分院95年度重上更(一)字第512號

• 裁判案由: 詐欺等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 96 年 06 月 26 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　 95年度重上更(一)字第512號上　訴　人
即　被　告　丁○○
五號
選任辯護人　黃如流律師
黃小舫律師
李文禎律師
上　訴　人
即　被　告　庚○○
九七號
選任辯護人　楊丕銘律師
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣雲林地方法院89年度訴字第66 號中華民國90年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林
地方法院檢察署88年度偵字第4530、4581、5347、5824號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於丁○○、庚○○部分撤銷。
丁○○破產人之法定代理人，共同連續在破產宣告前一年內，及在破產程序中，以損害債權人為目的而隱匿財產、為不利於債權人之處分，處有期徒刑壹年陸月。
庚○○與破產人之法定代理人及經理人共同連續在破產宣告前一年內，及在破產程序中，以損害債權人為目的而隱匿財產、為不利於債權人之處分，處有期徒刑壹年。緩刑參年。
事 實
一、丁○○係謙昌工程有限公司（下稱謙昌公司）負責人；丙○○自民國（下同）八十八年七月起擔任謙昌公司之協理，同年八月一日起升任執行總裁（經本院上訴審判處有期徒刑七月，緩刑三年，業已確定）；庚○○係該公司之會計（原為股東，於八十七年十一月十七日退股，由案外人葉光雄承受其股份），並自八十八年八月一日起擔任丙○○之特別助理。丁○○、丙○○、庚○○三人明知謙昌公司之財務狀況不佳，已無支付能力，公司所開出之支票，自八十八年七月三十一日起即全部退票，並於八月二十三日遞狀向臺灣雲林地方法院民事庭聲請宣告破產，經該院民事庭於八十八年八月三十日以八十八年度破字第三號裁定宣告破產，於同年月三十一日對外公告。惟其等三人竟共同基於概括意之犯意聯絡，在破產宣告前一年內，及在破產程序中，分別有下列詐欺破產行為：
（一）謙昌公司參加庚○○為會首之互助會共二會，已經於八十七年一月、四月得標成為死會，需陸續繳納死會會款每月新台幣（下同）二萬元，應繳至八十八年十二月份期滿。因謙昌公司之財務狀況於八十八年七月間已汲汲可危，庚○○擔心自己會款不保，向丁○○要求能否優先一次給付。丁○○明知此舉有害於公司其他債權人之利益，竟與庚○○基於犯意聯絡，由庚○○在公司七月三十一日跳票前夕，亦即破產宣告前，自行由所保管之謙昌公司現金中，提取二十萬元，優先清償尚未到期之五個月（八至十二月份）死會會款得逞。棄公司其他債權人利益於不顧，而為不利於全體債權人之處分。
（二）謙昌公司於八十八年七月二十九日尚有現金三千零四十四萬餘元，八月份陸續支付外營工資、員工薪資等約三百餘萬元，至八月底仍有二千餘萬元現金，並有多處工程進行中，有多處應收工程款未收取。丁○○、庚○○及丙○○竟基於共同犯意之聯絡，共同整理資料，再由丁○○於八十八年八月二十三日聲請宣告破產，申報時所列財產及債權僅有機器設備五百九十四萬七千二百五十元，及「大興農豐年量販店東光店工程」、「興太製藥廠新建工程」、「成宇工業蘆竹廠增建工程」、「大興農豐年量販店斗南店工程」、「福祿貝爾幼稚園新建工程」共五千五百二十萬元（八十八年九月三日遞狀更正為五千九百七十六萬四千五百二十七元）。故意隱匿謙昌公司所餘現金，並隱匿未收工程款「八里方富利工程」四十六萬元；「斗六宏偉機電工程」應收工程款一百四十二萬餘元；「宏偉電梯工程」應收工程款三十萬元；「虎尾大成商工實習大樓工程」應收尾款五萬元，共隱匿應收工程款約二百二十三萬餘元。
（三）謙昌公司於八十八年九月三十日，向經濟部中部辦公室申請解散登記，丁○○等人因破產宣告已喪失財產處分權，惟丁○○、庚○○基於犯意聯絡，仍於破產宣告後之八十八年十月十二日發放謙昌公司股東乙○○之股款、薪資、借款（扣除其夫郭顯榮所欠公司債務後之餘款）二十四萬一千五百九十三元給乙○○、郭顯榮夫妻，而為不利於債權人之處分。
二、案經債權人嘉一鋼鐵工業股份有限公司、高頓建材有限公司、盈發五金有限公司及甲○○、戊○○等訴請台灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分：
（一）按九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第七條之三定有明文。所謂已依法定程序進行之訴訟程序，其「效力不受影響」，依其立法意旨係指為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響而言。又司法院（下稱同院）釋字第五八二號解釋（下稱第五八二號解釋）理由雖謂：「為確保被告對證人之詰問權，證人（含共同被告及其他具證人適格之人）於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。」「被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第一百五十九條第一項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序。」然因其解釋之效力及適用範圍等，產生疑義，經本院聲請補充解釋。同院經衡酌法安定性之維持與被告基本權利之保障，作成釋字第五九二號解釋謂：「本院釋字第五八二號解釋公布（九十三年七月二十三日）前，已繫屬於各級法院之刑事案件，該號解釋之適用，應以個案事實認定涉及以共同被告之陳述，作為其他共同被告論罪之證據者為限。」「現行刑事訴訟法施行法第七條之三但書相關部分，非本院釋字第五八二號解釋之對象。」（見同院釋字第五九二號解釋文後段、解釋理由書第四、五段）。基上解釋，凡於九十三年七月二十三日前已繫屬於各級法院之刑事案件，而其審理跨越新舊刑事訴訟法領域者，該第五八二號解釋之適用範圍，僅以個案事實係以具證人適格之共同被告之陳述，作為論罪之證據者為限，而不及於其他具證人適格之人之供述部分。關於其他具證人適格之人所為陳述，如事實審法院於刑事訴訟法施行（九十二年九月一日）前，已依法定程序調查者，其效力如何，自應適用刑事訴訟法施行法第七條之三但書之規定，以為判斷之準據。有最高法院94年度台上5472號判決可參。查本件係於八十九年二月十八日繫屬於第一審法院，九十年十二月四日繫屬本院，共同被告庚○○以外之證人於檢察官偵查中受訊問，均在修正刑事訴訟法施行前，且上開證人之證詞，原審及本院上訴審已依修正刑事訴訟法施行前之法定程序調查，揆諸前開說明，其效力不受影響，自得引用為論罪之依據。
（二）刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所定得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，包括共同被告非以證人身分於偵查中向檢察官所為之陳述，係有關證據能力之規定，無關乎證據之證明力。故共同被告在被告本人之案件調查中，如已轉換為證人，依法具結陳述，並賦予被告對該共同被告所為之陳述為詰問之機會者，該以共同被告身分所為之陳述，法院即非不得與其以證人身分所為之陳述，綜合該被告以外之人全部供述證據，斟酌案內其他調查之證據資料，本於經驗法則及論理法則，作合理之比較而為取捨、判斷，此乃實質證據價值之自由判斷問題；非謂於被告本人案件中，僅能採取共同被告以證人身分所為之陳述作為判斷之依據，該非以證人身分之共同被告所為之陳述，即為無證據能力之證據，而應予排除不用。有最高法院96年度台上1677號判決可參。查，本件被告丁○○及庚○○共同涉嫌本案，經檢察官提起公訴，自屬共同被告。而被告庚○○於原審及本院上訴審中既係以被告身分接受法官之訊問而為陳述，自無適用證人具結陳述規定之可言。共同被告庚○○嗣後於本院審理中，就被告丁○○之本案為調查時，已踐行人證之調查證據程序，具結陳述，並於審判中接受被告丁○○及其選任辯護人之詰問，有本院九十六年五月八日之審理筆錄可按。本院自得綜合其全部供述證據，並斟酌案內其他證據，憑以論斷採取被告庚○○於審判外以共同被告身分所為之陳述，作為得心證之理由。
（三）除上開說明外，於其他調查站調查筆錄、偵查訊問筆錄、前案紀錄、被告及證人所提之文書等屬傳聞證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人於審判期日均陳明對卷內所有之卷證資料之證據能力沒有意見，且迄言詞辯論終結前，亦未聲明異議，則本件屬具傳聞性質之證據資料，依刑事訴訟法第一百五十九條之四、之五之規定，本院認為以之作為證據為適當，自得為證據。乙、實體部分：
壹、於事實欄一之（一）跳票前夕，優先清償庚○○未到期會款部分：
訊據被告庚○○對上開事實坦承不諱；訊據被告丁○○則矢口否認。被告丁○○辯稱：「是庚○○自己拿錢的，我不知道，我又沒有拿到錢。」、「因我認為公司要結束，所以只要有欠錢我都儘量還，不單償還該會款而已」等語。經查：一、此部分之事實，業據證人即共同被告庚○○於本院審理時證稱：「（妳從公司領二十萬元拿回死會會款，這事情丁○○知悉？）請教董事長，都是他裁決的，…我是問董事長，他說好，我說公司這樣，我作會頭沒有錢了，我自己沒有辦法墊付必須要給我，董事長答應的。」等語，並有被告丁○○提出之現金流向表、互助會會單（丁○○八十九年三月十七日庭呈）可證。
二、再查證人庚○○既係該公司之會計，撥用款項必定經過該公司負責人即被告丁○○同意，而本項會款支出尚列在被告丁○○自己提出之八十八年七月份現金流向表中。則證人庚○○證稱撥用此筆款項確經被告丁○○同意等語，應與事實相符，而可信採。
三、又被告庚○○、丁○○，在該公司跳票前夕即優先清償被告庚○○之債權，私心自用，對於已到期債務之其他債權人而言，尤其不公平，此屬不利債權人利益之處分，應可確定。四、綜上，可知被告丁○○上開所辯，僅係其卸責之詞，自無可採。被告丁○○、庚○○此部分之犯事實事，事證明確，足堪認定。
貳、於事實欄一之（二）隱匿現金及應收工程款部分：
訊據被告庚○○於本院審理時，對此部分之事實已坦承不諱，並供稱均係董事長即丁○○之指示等語。訊據被告丁○○則矢口否認有為上開事實，辯稱：申報破產時，該報的資料都有報，沒有隱匿，現金到七月二十九日公司還在營業，八月二十三日公司還在營業，還不知道破產是否同意云云。
一、匿報現金部分：
（一）依卷附謙昌公司傳票顯示，謙昌公司八十八年七月二十九日傳票明確記載有現金三千零四十四萬餘元，被告丁○○亦供稱：「該公司於七月二十九日確實有該筆現金」（見原審卷一第68頁）。參以被告丁○○、庚○○尚在八十八年十月十二日發放乙○○、郭顯榮夫妻之股款二十四萬餘元，顯見謙昌公司仍有部分現金，扣除八月份發放外營工資、員工薪資三百餘萬元之後，在聲請破產宣告時，應有二千餘萬現款，竟在申報破產時未予申報，則被告丁○○、庚○○及丙○○確有隱匿不報之事實甚明。
（二）依據被告丁○○所提出之現金收支表，至少在八十八年九月後仍剩餘十三萬六千八百二十二元，但八月二十三日申報破產時對於現金分毫不報。破產裁定後，被告僅將第一銀行斗六分行之存簿（內為三十萬二千九百九十二元），交付破產管理人（有破產管理人九十年六月十一日陳報狀可證，見原審卷四第135頁─136頁）。而該存簿內主要來源，即為貼現票據到期以後，第一銀行所退還差額二百餘萬元，由被告庚○○於八十八年九月三日提領二百零三萬九千元後，將其中一百七十三萬一千二百元，列為所謂「九月份收入」，其餘三十萬元又存入該帳戶，業經被告庚○○供明在卷（見原審卷三第286─293頁），被告丁○○、庚○○再將此第一銀行活存帳簿，當成所餘現金，交付破產管理人。依此，該帳戶內三十餘萬元金額，既然已經被剔除在九月份收入以外，不屬現金流向表之項目，二種項目應該各別獨立。顯見被告丁○○、庚○○亦沒有將所稱現金流向表餘額十三萬六千八百二十二元交付破產管理人。
（三）另據證人李建忠律師證稱：「丁○○請我辦理申報破產時，並沒有將現金帳給我看，且也沒有說有現金。直到法院命我當破產管理人，我催他時，被告才將存摺拿給我。」等語（見原審卷四第96頁）。顯見確實由被告丁○○等人隱匿現金，刻意不報。直至告訴人甲○○、戊○○於八十八年九月二十八日向民事庭遞狀報告查獲謙昌公司在八十八年七月二十九日尚有三千餘萬現金（詳本院民事破產卷），被告始辯稱要補提云云，顯見均屬卸責之詞。
（四）被告丁○○、庚○○及丙○○雖提出六、七、八、九月之現金流向表，並辯稱謙昌公司都是以遠期票據貼現列入現金，當時貼現取得一千一百餘萬元，所以真正現金只有一千九百多萬元，而且都已正常花用，沒有不法情事云云。然查該現金流向表有下列矛盾錯誤之處：
⑴被告庚○○、丁○○等人於八十六年六月二十八日，向萬通銀行以一張福祿貝爾工程案、林大翔發票，面額一百萬元之支票貼現，取得不詳現金，有萬通銀行貼現記錄可稽。但卻未列入任何一月收入，在八十八年八月三十一日到期，也沒列為任何一期支出，業據被告庚○○於原審坦承為記帳疏失（見原審卷三第101─102頁），顯見所提出之現金流向收支表，與事實不符。
⑵一般會計實務雖有將即期票據列入現金之作法，但卻沒有將遠期票據列入現金之作法，因為遠期票據之流動性及變現性較差，與現金之特性格格不入。縱然謙昌公司作法特殊，以遠期票據貼現換取現金，列入「現金」項下。但所貼現之票據屆期兌現後，仍然必由銀行以支票兌現之資金抵銷所放出款項，根本不須要謙昌公司拿現金去清償。會計處理上，應該由公司「應收票據」下扣除，不可能由現金項下扣除。被告提出之流向表記載以謙昌公司以現金清償貼現債務，顯與事實不符。
⑶卷附被告庚○○書寫償還股金之字條（88年偵字第4530號卷第117頁），其中謙昌公司應給付乙○○夫妻之債
務，明確包括「6月份薪資44507、7月份薪資34660、股金750000、借款600000」，抵銷後初步餘額再扣除「會仔80000」（即乙○○夫妻參加庚○○互助會八十八年
九月到十二月最後四期死會，業經丁○○八十八年十一月六日答辯狀所承認），才是餘款二十四萬一千五百九十三元。參以現金支出傳票為八十八年十月十二日製作，而且該現金部分支出，係採「現金收付制」，則應該記載為十月份支出二十四萬一千五百九十三元始為正確。但被告提出之八月份支出表下記載「償還何宴勳借款600000」，時間及金額均有矛盾。再者，乙○○郭顯榮夫妻之七月份薪水已經列在七月份員工薪水總數「0000000」項下支出花用（見薪資表、七月份收支表），竟
然到十月份還沒有給付，還抵銷郭顯榮所涉挪用公款帳目，等於是沒有以現金支出給付。顯見上開「償還何宴勳借款600000」及「七月份員工薪水總數0000000」均
屬不實，尚難信採。
⑷謙昌公司之協力廠商「宏懋土木工程行」曾於八十八年五月十二日，經由被告庚○○之介紹，向被告庚○○之好友何宿貞週轉三十萬元。因謙昌公司倒閉在即，何宿貞擔心所借出之三十萬元債權不保，因此被告庚○○、丁○○等人由謙昌公司資金中撥用三十萬元代位清償等情，亦經被告庚○○、丁○○供明在卷（見原審卷一第382頁八十九年十一月六日庭呈答辯狀、見原審卷二第
224─225頁），並有何宿貞合作金庫帳戶八十八年七月二十九日匯入記錄可稽（見原審卷一第340、344頁）。謙昌公司既然代位清償三十萬元，支出此部分現金，竟然沒有出現在八十八年七月份之支出項目中。另一方面，宏懋工程行八十八年八月五日請領五十萬元工程款，雖由被告庚○○將該三十萬元扣抵，只給付二十萬元，且記載為支付二十萬元外營工資，有支出傳票影本可稽（見原審卷一第176頁）。兩相對照，此三十萬元實際
上已經支出，但帳上沒有任何紀錄顯示，顯見被告提出之收支表有所不實。
⑸謙昌公司七月二十九日結餘現金三千零四十四萬七千一百十三元，有該日傳票可證。但是七月二十九日以前支出（如七月六日至二十日陸續支付外營工資一百零一萬八千七百元）的款項，不應該再從七月二十九日結餘現金再扣除一遍。被告提出之流向表重覆扣除，此種會計處理有違常理。
（五）綜上所述，被告丁○○、庚○○及丙○○申報破產時故意隱匿現金，待告訴人等發現該張現金傳票後，始提出六、七、八、九月現金流向表，係欲蓋彌彰之行為，不足採信。事證明確，被告丁○○、庚○○等人確實有刻意隱匿現金之行為。
二、隱匿債權部分：
（一）被告丁○○在申報破產狀（八十八年八月二十三日）、陳報債務人清冊地址（八十八年九月三日）、第一次債權人會議（八十八年九月二十七日）等多次陳報應收工程款之機會，被告丁○○均只陳報：「大興農豐年量販店東光店工程」、「興太藥品西藥廠房新建工程」、「大興農豐年量販店斗南店工程」、「利晉工程股份有限公司成宇工業蘆竹廠增建工程」、「林大翔福祿貝爾幼稚園」等五家未收工程款，均未陳報有其他小額未收債權。直到第一次債權人會議，經告訴人提出被告確有多筆應收工程款漏報，而知悉隱匿事實。
（二）而經查在破產申請當時，尚有下列工程款未收取，有所隱匿：
⑴「八里方富利工程」未收工程款四十六萬元：據證人海陽營造有限公司負責人陳明寬證稱：當初我們承包八里方富利工程，有部分轉包謙昌公司，八十八年四月以前我們給付了百分之九十款項即四百十四萬元，只有其他四十六萬元即百分之十沒給付而已，是因為有鋼板部分高低尚有問題（見原審卷一第378頁）等語。既然該部分工程款尚未
收取，即有隱匿事實。
⑵「斗六宏偉機電工程」剩餘工程款一百四十二萬八千三百二十元：此部分事實業經被告丁○○提出書面說明，坦白承認（見原審卷一第417頁），而且主要是八十七年下半
年請款之案件，既然被告主張有剩餘工程款未領，竟然不申報，已有隱匿之事實。
⑶「宏偉電梯」案工程款三十萬元：依被告丁○○提出之說明，八十八年四月已完工，有應收工程款未收（見原審卷一第418頁）。而該案於八十九年一月三十一日由宏偉電
機工業有限公司與謙昌公司代表郭顯榮達成和解，給付二十萬元（彰化銀行新莊分行BC0000000支票），有和解書
影本可稽。被告於申報破產時刻意隱匿此項未收款，顯有不實。
⑷「虎尾大成商工實習大樓」工程案，破產後領回尾款五萬元，業據被告丁○○坦白承認，有其提出之資料為證（見原審卷第416頁）。
（三）上述應收工程款，部分已經收回現金，相較於已申報五處工程款至今無一能夠收取，顯然較有實現可能性，實為應該申報之重要資產。而被告丁○○於原審先則辯稱：是李建忠律師說可以後報云云，但證人李建忠律師則否認有此指示。被告丁○○嗣又改稱是其自己的意思，因為公司當時仍在經營，所以決定後報云云（見原審卷四第86─98頁）。復又於本院上訴審調查時辯稱：「那時是否可以成立破產不知道，公司還有在營運，我徵詢李建忠律師的結果，他說還不知道能否成立破產，所以要我先申請大型的工程款，等成立破產再提出詳細的帳目」云云（見上訴卷一第67頁）。及本次審理時辯稱：「這些小工程，其實是我主動提報的，宏偉電梯這些都是由我公司股東提報，庚○○提出資料主動提報連同銀行存簿交給李建忠律師，如果沒有提報告訴人怎麼會知道有這些小工程？這些小型工程不是匿報，這些小工程我為了幫助債權人收到這些錢，我在庭上也有提供資料給這些債權人，我有心將這些工程工程款回收回來。」云云。然被告丁○○二次陳報應收工程款名單及經過債權人會議（八十八年九月二十七日），均不提出該等應收工程款情形。經告訴人多方查證得知，並於第一次債權人會議提出質疑後，被告始坦承確有工程款漏報，則被告丁○○有故意隱匿之情事，亦堪認定，被告丁○○上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。
（四）被告丁○○、庚○○及丙○○三人在偵查中坦承「（是否於八十八年八月間向雲林地院聲請謙昌公司破產？）是的，是由丁○○申請，丙○○、庚○○及其他部門提供資料給丁○○」；庚○○及丙○○並供稱「（提供哪些資料？）我們一起整理包括債權人名冊、債務人清冊及財產清冊」（均見88年偵字第4530號卷第237頁背面）等語，顯見
被告等人就申報破產時隱匿現金及工程款，確有犯意之聯絡及行為之分擔。
參、解散後違法發放股款、借款、薪資之部分：
一、訊之被告丁○○矢口否認有為此部分之事實，辯稱：我沒有指示，庚○○發放給郭顯榮時，我不在場，我不知情，支出傳票沒有我的簽名。被告庚○○對此部分之事實於本院審理時，則已坦承不諱，並供稱均係依被告丁○○之指示等語。二、惟查：
（一）被告庚○○八十八年十月十二日發放股款、借款、薪資給郭顯榮、乙○○夫妻，有庚○○親筆紙條影本可證，該紙條確實記載給付項目「6月份薪資44507、7月份薪資34660、股金750000、借款600000」。而當日現金支出傳票上，亦有「郭顯榮」領取之簽名。
（二）被告庚○○雖於原審辯稱：我八月間離職，不知公司已破產，因我家離公司很近，十月間那天正好在公司，順便幫公司處理云云（見原審卷九十年三月九日訊問筆錄）。於本院上訴審調查審理時則辯稱：「乙○○之配偶郭顯榮因挪用公司款項，為公司發覺後，於八十八年八月初已結算乙○○（以何宴勳名義）借給公司之款項，扣除她先生郭顯榮挪用公款部分，算好是二十四萬一千五百九十三元要給她，郭顯榮以不滿結算為由，拒絕結帳；伊後來就於八月中旬離職，十月十二日伊到公司看看，剛好乙○○夫妻又來催討，伊才付二十四萬一千五百元給她，當時我不知道公司已經破產。」云云。然查被告庚○○既然自稱已離職，竟然可以處分公司現金，殊不合理。參以被告丁○○甫於八十八年八月簽發人事命令，指派總務庚○○擔任執行總裁丙○○之特別助理，職掌公司出納等事宜（派令附於88年偵字第5824號卷第4頁），甫接掌要職當無立刻離
職之理。且告訴人己○○、戊○○指稱：庚○○八十八年九月、十月間仍有到工地收款（見原審卷一第67─73頁）等語。再者，被告丁○○、庚○○及丙○○三人在偵查中坦承「（是否於八十八年八月間向雲林地院聲請謙昌公司破產？）是的，是由丁○○申請，丙○○、庚○○及其他部門提供資料給丁○○」；庚○○並供稱「（提供哪些資料？）我們一起整理包括債權人名冊、債務人清冊及財產清冊」（均見88年偵字第4530號卷第237頁背面）等語。
則被告庚○○豈有不知謙昌公司申請破產之理。顯見被告庚○○先前所辯均屬卸責之詞。
（三）被告庚○○亦供稱此一發放股款之行為經過被告丁○○同意，參以被告庚○○明知此為重大違法行為，依常理不會擅自作主，必然經過負責人即被告丁○○之指示。
（四）綜上，可知被告丁○○上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。被告二人於破產後為不利債權人利益之處分，事證明確，已可認定。
肆、論罪：
（一）核被告丁○○、庚○○二人所為，均係犯破產法第一百五十四條第一款破產人以損害債權人為目的而為隱匿、不利於債權人之處分罪。破產人雖為謙昌工程有限公司，但被告丁○○為該公司董事長，八十八年八月一日起升任為執行總裁，代表董事長總理公司內外一切事務（有人事派令影本附88年偵字第4530號卷第116頁可稽），依破產法第
三條第四款仍負相同刑事責任。
（二）被告庚○○與丁○○就事實欄一之（一）、（二）、（三）部分；被告庚○○、丁○○與丙○○三人就事實欄一之（二）部分，均有犯意聯絡及行為分擔，庚○○雖無法定身分，依修正前刑法第三十一條第一項規定，仍應論以該罪之共同正犯。
（三）被告丁○○、庚○○二人先後多次破產詐欺犯行，時間緊接、所犯罪名與犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。事實欄一之（一）部分雖未經起訴，但與已起訴之事實欄一之（二）（三）部分有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審理。
伍、刑法新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例比等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。查被告行為後，刑法已於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日生效施行。茲比較本案所涉新舊刑法：（一）連續犯部分：被告行為後，新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。且依修正後之新法既已刪除連續犯之規定，則所犯上述各罪，應依數罪併罰之規定分論併罰，比較新、舊法結果，以應被告行為時之法律即修正前之刑法第五十六條論以連續犯對被告較有利。
（二）共同正犯部分：修正前刑法第二十八條之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯是否合乎正犯之要件，即共同正犯並未涵蓋陰謀及預備共同正犯。而本件被告係正犯，其犯行非屬陰謀、預備共同正犯。是被告行為後刑法第二十八條之修正，對於被告並無有利或不利之情形。
（三）綜合比較上開法定刑之加減原因，以適用修正前刑法連續犯及共同正犯之規定，較有利於被告，自應依新法第二條第一項規定，適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯及共同正犯，並一併適用之。又沒收為從刑，從刑附屬於主刑，依主刑所適用之法律。（最高法院95年第8
次刑事庭會議決議參照）
陸、原審予以被告丁○○、庚○○罪証明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
（一）原審既認被告丁○○等人均係連續犯，但於判決書事實欄未為「連續犯」之認定，致其事實與理由矛盾。
（二）謙昌公司發放該公司股東乙○○之股款、薪資等係八十八年十月十二日，但同案被告丙○○於該時已離職，原審認同案被告丙○○就此部分應負共犯之罪責，顯有未當。
（三）「拒絕提出帳冊」並不等於「毀棄帳冊」，原審以被告丁○○等人始終拒絕提出真正之內部財務帳冊，即認被告丁○○等人已有「毀棄帳冊」之事實，已有未當；且被告庚○○等人於本院調查時已提出該公司之帳冊，顯見並無「毀棄帳冊」之事實（詳後述），原審未予詳查，以被告丁○○等人拒絕提出帳冊，而認有「毀棄帳冊」之情，顯有未當。
（四）謙昌公司為「有限公司」，被告丁○○為該公司之董事長，另同案被告丙○○為該公司之執行總裁，則依破產法第三條第四款規定，應負相同之刑事責任，惟原審就被告丁○○部分認應適用破產法第三條第二款規定，與法尚有未合。再被告丁○○及同案被告丙○○既係依破產法第三條第四款規定負刑事責任，則其主文應為「丁○○破產人之法定代理人，共同連續在破產宣告前一年內，及在破產程序中，以損害債權人為目的而隱匿財產、為不利於債權人之處分，…」，而原審僅論處「丁○○、庚○○、丙○○共同在破產宣告前一年內，及在破產程序中，連續以損害債權人為目的而隱匿財產、為不利於債權人之處分，…」，與法亦有未合。
（五）關於謙昌公司拋棄興太藥廠工程款一千三百七十四萬元部分，因該工程係以永將營造有限公司（下稱永將公司）承攬該工程，是拋棄該工程工程款之行為主體係永將公司，並非謙昌公司，永將公司並非破產法第一百五十四條規定之破產人（詳如下所述）。是原審認此部分被告二人應依破產法第三條之規定負破產法第一百五十四條應受處罰之規定之責，即有未妥。
（六）原審於實事認定被告庚○○於八十八年間為謙昌公司之會計兼股東，惟庚○○於八十七年十一月十七日已退股，由案外人葉光雄承受其股份（見偵字卷第4530號卷第200 頁）。是原審上開認定亦有未妥。
（七）被告丁○○、庚○○上訴意旨否認犯罪，並以前開情詞指摘原判決之不當，除上開（五）部分有理由外，其餘固無理由。但原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
柒、科刑部分：
（一）爰審酌被告丁○○、庚○○二人遭遇公司經營財務危機，不思如何開誠布公解決問題，反而儘可能將可收取之現金收取一空，優先償還自己之未到期債權，將公司所有資金花用殆盡，隱匿現金及應收工程款，優先維護自身利益，另一方面簽下鉅額工程款拋棄切結書，雖不構犯罪，但仍將財務爛攤子留給所有債權人處理，棄別人利益於不顧；而被告丁○○不當處分之資金多達一千三百餘萬元以上（雖不成立犯罪，但確有可議），隱匿資金及工程款多達二千餘萬元，所生損害鉅大，犯後否認犯罪之態度；再被告丁○○參與犯罪實施最多、庚○○僅係聽命於丁○○等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑，以資懲儆。
（二）另查被告庚○○未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有卷內前科表可查，僅係聽命於董事長即被告丁○○之指示，其於本院審理時已坦承犯行，並向財團法人天主教台南縣私立德蘭啟智中心捐款十萬元及向財團法人天主教華光社會福利基金會捐款十萬元，有匯款收據二紙可按。其經此偵審教訓，應知警惕，應無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，依刑法第七十四條第一項第一款之規定併諭知緩刑三年，以勵自新。
丙、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：
（一）被告丁○○等人於八十八年八月二十三日提出破產申請，應收工程款統計表隱匿「台南華爾姿餐廳工程」、「斗六鄭錦泉店舖工程」、「斗六高承棋咖啡屋工程」、「張朝華農舍工程」。
（二）被告丁○○等人所提之八十八年收支表細目，七月二十七日支出「何宿貞0000000」、「陳永裕0000000」、「張麗珠300000」「會款200000」，未能證明係真確，而為捏造之債務。
（三）被告丁○○等人申報破產時，遺漏申報資產負債表中「公積及累積虧損」五千二百七十五萬八千二百十六元，有隱匿財產之事實。
二、被告丁○○等人均堅決否認有何此部分犯行。經查：
（一）「台南華爾茲餐廳工程」部分：訊據源聯營造有限公司負責人周震榮證稱：我們公司承包，一部分轉包謙昌公司，於八十八年八月二十一日確實終止，我們沒要求該公司賠償等語（見原審卷一第306頁），並有契約終止聲明書可
證（附於原審卷一第254頁）。「斗六鄭錦泉店舖工程」
部分：證人黃國源（定作人）證稱：前後給付六十萬元給被告，未曾施工，解約後錢也沒要回來（見原審卷一第
305─306頁），並有八十八年八月六日之解約書影本為證（附於原審卷一第251頁）。且此工程係永將營造有限公
司（下稱永將公司）與黃國源所簽訂，並非謙昌公司，永將公司並非本案破產人，自非破產法處罰之行為主體（詳見下列戊、三所論述）。「斗六高承棋咖啡屋工程」部分：證人高承棋證稱：我共給付被告八十五萬元，結果被告連第一期工程都沒完工，後來確實解約等語（見原審卷一第305頁），並有八十八年八月二十六日解約書影本為憑
（附於原審卷一第252頁），且此工程係永將公司與高承
祺所簽訂，並非謙昌公司，永將公司並非本案破產人，自非破產法處罰之行為主體。「張朝章農舍工程」部分：證人張朝章之子即張景煌證稱：我們確實沒付錢，被告也沒動工（見原審卷一第340─341頁），亦有張朝章八十八年八月十五日證明書（附於原審卷一第253頁）可證。以上
工程或因收款後未曾動工，謙昌公司只有債務沒有債權，或因為早已解約，已無工程款可收，或並非契約當事人。被告等人未列入申報，並無不法。
（二）證人何宿貞證稱：謙昌公司確實有還款二百萬元給我，謙昌公司開給我的AN0000000號支票，經提示不獲付款已退
還謙昌公司等語（見原審卷一第302頁），亦有八十八年
六月二十九日借據影本、被告提出之八十八年八月三十一日之AN0000000號支票影本（丁○○八十九年三月十七日
於原審庭呈，見原審卷一第189─192頁），有謙昌公司八十八年七月二十九日匯款二百三十萬元之記錄可稽（附於原審卷一第391頁）。②證人張麗珠（庚○○弟媳）證稱
：謙昌公司確實有向我借款，八十八年七月二十七日還款等語（見原審卷一第338頁），復有八十八年三月三十一
日借據影本、八十八年七月三十一日到期之AN0000000號
支票影本（見原審卷一第190─19頁）可按。③證人陳永
裕證稱：我於八十六年十二月間以現金借給謙昌公司等語（見原審卷一第402頁），此外有謙昌公司開給陳永裕之
支票：AN0000000、AN0000000、AN0000000、AN0000000、AN0000000、AN0000000、AN0000000等影本可資佐證（附
於原審卷一第27─30頁）。而該會款二十萬元部分，亦屬真實，已如前述。另經查證以上支票均未提示兌現，有銀行回函可證。顯專供借款擔保之用途，應屬可信。以上借款均確實存在，並非捏造之債務。
（三）證人會計師陳美花證稱：八十八年九月二日之資產負債表之「流動負債」部分，與謙昌公司申報破產應負債務相差六千餘萬元，那是因為被告沒拿資料給我，我臨時作出來給他，所以有誤。結果此部分差額就算到業主權益公積盈餘上，發生錯誤等語（見原審卷三第100─103頁）。顯見該錯誤係起因於被告庚○○等人並沒有將謙昌公司真正債務情形告知會計師，以致會計師陳美花低估負債，為了調整借貸平衡，高估業主權益。公訴人認為謙昌公司尚有五千餘萬元之公積，應屬誤會。
（四）此外，復查無其他積極證據足以證被告二人有此部分之犯行。惟公訴意旨認此部分，與前揭有罪部分有實質上一罪，或連續犯裁判上一罪之關係，本院自不另為無罪之諭知。
丁、公訴意旨認為被告涉犯刑法第三百三十九條詐欺罪部分：
一、公訴意旨另以；被告丁○○、庚○○及丙○○三人，明知謙昌公司財務不佳，有下列詐欺行為：
（一）於八十八年五月廿四日，向嘉一鋼鐵工業股份有限公司（下稱嘉一公司）偽稱因所承攬之倉佑公司工程急需鋼筋施用，而要求出貨予謙倉公司，使嘉一公司陷於錯誤，依約交付約三百多公噸之成品鋼筋，而丁○○則支付不可能兌現之如附表編號一、二、三之支票三紙予嘉一公司，且明知於八十八年七月三十一日屆期之如附表編號一之支票根本已無法兌現，仍利用票據交換之時間差，於八十八年八月一日（星期日）之休假期間，仍要求嘉一公司出貨。
（二）謙昌公司以永將公司名義承攬興太藥廠工程，於八十八年五月間向高頓建材有限公司（下稱高頓公司）購入磁磚等建材數批，價值六十九萬五千五百五十元，而於六月間購入磁磚建材之價值為四十萬六千二百元，而丁○○則交付不可能兌現之如附表編號四、五之支票二紙予高頓公司，另尚有未收款七萬四千一百二十元，以上貨款共計一百十七萬五千八百七十元。
（三）同時期丁○○亦以承攬雲林縣斗六市福祿貝爾雙語教學幼稚園新建工程之需要，向高頓公司購買磁磚，八十八年五月間計八十九萬零八百四十七元，六月間計七萬八千一百六十七元，丁○○亦交付不可能兌現之如附表編號六、七之支票二紙予高頓公司，另尚有未收款十一萬五千二百八十九元，此部分金額計一百零八萬四千三百零三元。
（四）自八十八年間起，陸續向盈發五金有限公司（下稱盈發公司）購買工字鐵數批，以供謙昌公司承攬各處工地之用，使盈發公司陷於錯誤，而如數依約交付，而丁○○則交付不可能兌現之如附表編號八至十八號之支票十一張，金額共一千零四十二萬三千二百九十五元，另尚有未支付貨款一百六十八萬八千一百八十九元。因認被告上述進貨行為，涉犯詐欺罪嫌云云。
二、訊據被告丁○○等人均堅決否認有何上開犯行。經查：
（一）證人興農公司工務處處長張裕星證稱：謙昌公司所承包之斗南店及東光店是被告八十八年六、七、八月間施工不及格，所以才沒給付，我們並沒有欠被告一千餘萬元（見原審卷一第304─305頁）。證人利晉公司採購主任許明釗證稱：謙昌公司承包我們蘆竹廠之鋼構部分，有無欠款給謙昌公司則不清楚，只知道工程遲延（見原審卷一第400─
401頁）。利晉公司業務主任游建章證稱：我們已付一千
六百萬元，與被告所稱相同，但是被告八十八年六月以後就工程遲延，我們認為被告只完成百分之五十六，我們給付相當，沒有欠款（見原審卷一第472─473頁）。從上述證人證詞可以得知，謙昌公司確實有多項工程延宕而引發工程款糾紛，確實收款有所困難（各證人雖然否認欠款，亦僅維護自身利益之說法，未必證明無積欠謙昌公司工程款）。
（二）又八十八年八月一日（星期日）向嘉一鋼鐵叫貨，是該地之工地主任林維明所叫貨（見原審卷三第291─292頁），有林維明簽字之地磅單可稽（見88年偵字第4530號卷第17頁背面）。被告雖身為負責人，未必對於工地進度等有直接指揮之事實，而該工地主任位階不高，未必知悉謙昌公司即將大量跳票，尚難以該叫貨事實即認定被告丁○○、庚○○即有詐欺故意。
三、據上，可知被告二人所辯，尚足採信。此外，復查無其他積極證據足以證明被告二人有此部分之犯行。因公訴人認被告二人犯刑法第三百三十九條詐欺罪部分，與被告二人犯前揭破產法第一百五十四條有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪判決諭知。
戊、公訴人未起訴，原審認為有罪部分：
一、原審認：
（一）被告丁○○等人在破產裁定以後，經臺灣雲林地方法院通知應將所有公司帳冊資料交給破產管理人李建忠律師保管。被告丁○○、庚○○、丙○○，因擔心財務帳冊曝光，恐將無法隱匿自己上述不法行徑，竟基於共同犯意，將公司真正內部財務帳冊毀棄。再將平日委託會計師林美花製作八十七年、八十八年度專門報帳使用之帳冊，魚目混珠，充作內部帳冊交給破產管理人，致其財產狀況不真確。（二）謙昌公司於八十八年七月三十一日大量跳票以後，對於可收取之工程款，急欲收回以利處分，丁○○、庚○○、丙○○共同基於不利於債權人而處分公司債權之犯意聯絡，由丁○○交付請款印章並授權丙○○，於八十八年八月四日前往台中興盛營造股份有限公司（下稱興盛公司），收取「大興農量販店東光店」之工程款。興盛公司知悉謙昌公司已陷於財務危機，擔心另一件謙昌公司承包之「興太藥廠工程」無以為繼，要求丙○○立下切結書，保證收取五百萬元工程款後，「興太藥廠工程」須於十四日內完工，否則拋棄「興太藥廠工程」之一切債權。丙○○、丁○○、庚○○等人因急於將該五百萬元現金領回花用，而由丙○○徵求丁○○同意後，同意該「十四日內完工」不可能達成之條件，簽下切結書後領得五百萬元即期支票。丙○○當日即在華南銀行台中分行開立「丙○○」新帳戶並將支票存入，待提示兌現後，再由庚○○將該五百萬元分多次轉帳（最大一筆四百餘萬元轉到亞太銀行斗六分行蔡榮宗人頭戶）及一筆現金，提領花用完畢，而為不利於債權人之處分。
二、於上揭（一）部分：訊據被告丁○○等人均堅決否認有何上開犯行，且被告庚○○於本院調查時亦提出該公司之帳冊，是尚難以被告丁○○等人於原審未提出該公司之帳冊，即認被告丁○○等人有何毀棄帳冊之事實，應認不能證明被告丁○○等人此部分之犯行。惟此部分未據公訴人提起公訴，本院僅予併此敘明。
三、於上揭（二）部分：查，謙昌公司收購「永將公司」後，以「永將公司」名義，投標興太藥廠工程，係以三千六百萬元承攬之，及二千二百七十萬元承攬興太藥廠西藥廠房新建工程之Ａ棟二包及圍牆工程，工程共五千八百七十萬元，此有雙方所簽訂之工程合約書在卷足憑。但因為另有追加工程部分，雙方尚有爭議，總工程款為六千零八十萬元至六千二百八十九萬四千八百三十六元之間，未請領工程款，在一千三百七十四萬三千七百五十元至一千六百八十五萬八千五百八十六元之間。此部分業經臺灣高等法院臺中分院八十九年度上字第一六三號民事判決認定明確。故未領工程款最少有一千三百七十四萬餘元。惟按破產法第一百五十四條處罰之行為主體係破產人，而本案之破產人係「謙昌公司」，並非「永將公司」。又上開拋棄工程款部分，丙○○雖奉被告丁○○之命前往簽立上開切結書領得五百萬元之支票，但係以「永將公司」名義為之，行為主體為「永將公司」。茲永將公司與謙昌公司既為不同之法人格，永將公司即非本案之行為主體─破產人。故此部分之事實，被告丁○○所為即難認與破產法第一百五十四條之構成要件相符。惟此部分未據公訴人提起公訴，本院亦僅併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、破產法第一百五十四第一款、第三條第四款，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、（修正前）第二十八條、（修正前）第三十一條第一項、（修正前）第五十六條、第七十四條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　6　　月　　26　　日
刑事第二庭 審判長法　官 葉居正
法　官 吳森豐
法　官 吳勇輝
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官 李良倩
中　　華　　民　　國　　96　　年　　6　　月　　26　　日
附錄本判決論罪科刑法條全文
破產法第154條
(詐欺破產罪)
破產人在破產宣告前一年內，或在破產程序中以損害債權人為目的而有左列行為之一者，為詐欺破產罪，處5年以下有期徒刑：
一 隱匿或毀棄其財產或為其他不利於債權人之處分者。
二 捏造債務或承認不真實之債務者。
三 毀棄或捏造帳簿或其他會計文件之全部或一部，致其財產之狀
況不真確者。
破產法第3條
(破產法之人的效力)
本法關於和解之債務人或破產人應負義務及應受處罰之規定，於左列各款之人亦適用之：
一 無限公司或兩合公司執行業務之股東。
二 股份有限公司之董事。
三 其他法人之董事或與董事地位相等之人。
四 債務人或破產人之法定代理人、經理人或清算人。
五 遺產受破產宣告時之繼承人、遺產管理人或遺囑執行人。
況不真確者。
附表：
┌───────────────┬─────────────┬──────┐
│編號 付款人 │ 金額 │ 發票日│
├───────────────┼─────────────┼──────┤
│ （債權人嘉一公司部分） │ │ │
│一、萬通商業銀行斗六分行 │四十萬五千九百二十元 │八十八年九月│
│二、台灣中小企業銀行斗六分行 │四十八萬七千八百七十四元 │八十八年七月│
│三、萬通商業銀行斗六分行 │一十萬二千四百八十七元 │八十八年八月│
│ │ │ │
│ （債權人高頓公司部分） │ │ │
│四、萬通商業銀行斗六分行 │六十九萬五千五百五十元 │八十八年八月│
│五、台灣中小企業銀行斗六分行 │四十萬六千二百元 │八十八年九月│
│六、萬通商業銀行斗六分行 │八十九萬二千八百四十七元 │八十八年八月│
│七、華南商業銀行斗六分行 │七萬八千一百六十七元 │八十八年九月│
│ │ │ │
│ （債權人盈發公司部分） │ │ │
│八、玉山銀行斗六分行 │九十五萬四千六百零九元 │八十八年七月│
│九、台灣中小企業銀行斗六分行 │八十四萬六千八百三十四元 │八十八年七月│
│十、台灣中小企業銀行斗六分行 │八十七萬零四百七十七元 │八十八年八月│
│十一、華南商業銀行斗六分行 │七十一萬零六百四十元 │八十八年八月│
│十二、第一商業銀行斗六分行 │一百十一萬一千一百零八元 │八十八年八月│
│十三、第一商業銀行斗六分行 │六十四萬九千四百十八元 │八十八年八月│
│十四、第一商業銀行斗六分行 │一百十五萬六千四百四十七元│八十八年九月│
│十五、第一商業銀行斗六分行 │六十四萬五千七百七十八元 │八十八年九月│
│十六、第一商業銀行斗六分行 │一百六十萬五千八百三十元 │八十八年七月│
│十七、台灣中小企業銀行斗六分行│九十三萬四千六百五十六元 │八十八年七月│
│十八、台灣中小企業銀行斗六分行│九十三萬七千四百九十八元 │八十八年七月│
│ │ │ │
└───────────────┴─────────────┴──────┘