臺灣高等法院 臺南分院95年度重上更(七)字第282號

• 裁判案由: 違反貪污治罪條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 96 年 01 月 31 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　 95年度重上更(七)字第282號上　訴　人　臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
選任辯護人　楊漢東　律師
被　　　告　乙○○
指定辯護人　本院公設辯護人　郭忠生
上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院84年度訴字第3號中華民國84年9月27日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署83年度偵字第3997、4053、4080、4764、5936號），提起上訴，判決後，經最高法院第7次發回
更審，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本件公訴意旨略以：被告甲○○原係嘉義縣阿里山鄉鄉長，被告乙○○原任該鄉公所機要秘書，均係依據法令從事公務之人員因承辦阿里山鄉垃圾衛生掩埋場工程，竟為下列之犯罪行為：
（一）緣前臺灣省議會議員連錦水，自認向前臺灣省政府爭取補助阿里山鄉垃圾衛生掩埋場工程經費有功，乃於民國（下同）八十年六月間，電邀被告甲○○、乙○○，至嘉義市公賣局酒廠斜對面潮汕餐館，與上鼎技術顧問股份有限公司（下稱上鼎公司）董事長蘇瑞煌（業經判決無罪確定）用餐，席間達成逕將該工程委由蘇瑞煌經營之上鼎公司擔任規劃、設計、監造等技術服務工作之默契後，被告甲○○、乙○○，明知該工程委託設計應依行政院訂頒「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」規定，邀請兩家以上技術顧問機構辦理評審選定，選定後再依委託民營技術顧問機構承辦都市垃圾處理計劃規劃設計監造工作應行注意事項規定，呈報縣政府初核後，再報臺灣省環境保護處（下稱省環保處）備查。乃竟共同基於圖利蘇瑞煌之概括犯意，逕指示亦有共同犯意聯絡，負責該工程土地、預算、委託設計、訂約之民政課長莊福勳（業經判決無罪確定），違反上開規定，與蘇瑞煌簽約後直接以該所八十年六月二十九日八十阿鄉民字第四三二九號函報，經嘉義縣環境保護局函轉省環保處以八十年七月十二日環四字第二六九三一號函復其相關資料符合，即與之簽訂「嘉義縣阿里山鄉公所工程規劃、設計、監造委託契約書」，致該工程委託設計合約中對於逾期之處罰，及依各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點規定，因技術顧問機構之規劃設計錯誤或監造不實，致委託機關遭受損害之罰則，均未納入合約中以保障阿里山鄉公所權益，而對受託人應負之職責無任何罰則或明確之約束力，明顯圖利於蘇瑞煌及所經營之上鼎公司。
（二）被告乙○○奉被告甲○○指派參加省環境保護處八十一年三月十四日之工程預算審查會，明知會中規定工程預算內容應儘速修正於八十一年三月底前，依行政程序呈報省環保處，並於同年四月底完成發包，竟與蘇瑞煌共同基於圖利上鼎公司之董事蘇瑞軒（業經判處使公務員登載不實文書罪刑確定）之犯意，未立即辦理專案預算審查方式送鄉民代表會，及時完成預算審查程序，竟拖延編列於該鄉八十二年度預算中，且明知該鄉鄉民代表會將於八十一年五月廿三日審查該項預算，卻指示擔任該工程招標、估驗付款業務有共同犯意之財經課技士王松雄（經判決無罪確定），將開標日期定於八十一年五月二十二日，在該工程預算尚未完成法定程序前先行發包，以逃避該鄉民代表會之監督。蘇瑞煌則利用前揭設計、監造權責，訂定限制參與投標之廠商須取得「不透水布」五年內一萬平方公尺以上之施工實績及有關學術機構證明文件，並於工程投標須知補充說明規定投標前投標廠商應親至工地「探查地質」及「地下水位」，卻未於招標公告及投標說明中詳加明確規定，致其他廠商無法備齊招標資格文件參與投標，使事先知情之蘇瑞軒得以得標。被告甲○○、乙○○復為確保蘇瑞軒能順利得標，明知開標時間為八十一年五月廿二日上午九時，投標函截止收件時間為前一日下午五時，被告甲○○、乙○○竟指示王松雄違規提前於八十一年五月二十日，即先行拆閱投標廠商所寄投標函中之「資格封」，檢視其中資格證件是否符合，並根據拆閱後已知押標金額為投標金額百分之六之比例，推算生大營造有限公司（下稱生大公司）確可以極接近之投標價格得標。又被告王松雄明知民政課課員安接慶未參與審查，竟於開標後始持其職務上所掌之「工程投標廠商資格證件表」公文書，交予安接慶補蓋職章，表示參與審查之不實登載，足以生損害於阿里山鄉對文書正確之管理（安接慶業經判決無罪確定）。
（三）王松雄於八十一年六月廿二日，與蘇瑞軒利用生大公司名義簽立工程合約時，未依規定知會該鄉公所主計張健雄到場監約，且依被告乙○○之指示，故意未依「臺灣省各機關營繕工程投標須知」規定，向蘇瑞軒收取按決標金額百分之十計算之履約保證金約新台幣（以下同）九百三十萬六千元，而圖利蘇瑞軒。
（四）王松雄明知蘇瑞軒於工程預算尚未完成法定動支程序前，所提出之八十二年三月五日第一期估驗明細表，要求支付該期估驗工程款時，該工程尚存有七項缺失。其中「整地工程」編列土方數量、金額，高估約四分之一及估驗明細表中另項編列之「混凝土簡易預拌設備」，未經生大公司購置，而係與前開垃圾衛生掩埋工程無關之富春營造有限公司（下稱富春公司）為興建臺十八線隧道駁坎工程所設置，本不應通過估驗。被告乙○○竟口頭指示王松雄，只要蘇瑞軒取得購入該預拌設備切結書，便准予估驗，對於土方數量高估乙事，則棄置不論。蘇瑞軒獲悉後，乃要求知情之富春公司總經理兼新安營造有限公司（下稱新安公司）嘉義工地主任李世華（業經判處業務登載不實文書罪刑確定），明知坐落臺十八線六十六公里附近之「「混凝土全自動拌合機」，係供其所負責工地駁坎工程，混凝土拌合出料所購置，名義上為其私人所有，並未售予生大公司。竟與蘇瑞軒基於共同犯意之聯絡，由李世華於八十二年一月一日，出具該拌合機以一百七十萬元售予生大公司之不實證明書予蘇瑞軒，再由蘇瑞軒持交王松雄，而行使該業務上登載不實之文書，並經王松雄據以登載於其職務上所掌公文書，復層轉被告乙○○、甲○○後，即准以辦理估驗，致生損害於阿里山鄉公所，旋於八十二年三月廿七日，向該鄉公所領取上開估驗明細表內，所虛列「混凝土簡易拌合設備」之九成金額一百五十九萬零四百元，而圖利蘇瑞軒。
（五）被告甲○○、乙○○二人明知王松雄於第一期估驗時，發現該垃圾衛生掩埋場構造物於灌注混凝土時未予搗實，產生多處蜂窩狀現象，而於八十二年三月廿七日簽請囑託國立嘉義農專擇期鑽心取樣，並未依王松雄所擬請嘉義農專取樣合格，理應將該明細表內所列第七項進場道路之７、８、９項重力擋土牆工程款一百三十二萬三千四百五十五元扣除，竟仍予全部估驗，且於八十二年三月廿七日，當日支付第一期工程估驗款一千零七十七萬零九百九十三元，交予蘇瑞軒提領後，給付生大公司九百五十六萬九千九百元借牌費。其間該鄉公所雖曾根據王松雄初次估驗報告所列缺失，而於八十二年三月十七日函生大公司要求改善後辦理申請複驗手續；惟竟於翌（十八）日即由被告乙○○決行，發函嘉義縣環保局表示生大公司已改善全部缺失，請該局派員於同月廿二日會勘，圖利於蘇瑞軒。
（六）案經法務部調查局嘉義縣調查站移送偵辦，因認被告甲○○、乙○○共同涉犯有貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項，分別定有明文。次按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。又其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之合理情況逕予排除。亦迭經最高法院著有七十六年度臺上字第四九八六號、三十二年度上字第六十七號判例在案。
三、訊據被告甲○○、乙○○二人，均矢口否認有何圖利之犯行。
（一）被告甲○○辯稱：被告乙○○擔任主計工作二十八年，經驗豐富，故找被告乙○○擔任秘書工作，而其出身村幹事，對工程方面並無經驗，不知法令規定應找兩家設計公司，況上鼎公司係自行前來鄉公所，其係原住民，鮮少與外地人打交道，根本不認識該公司負責人，且系爭工程經費係省環保處及省林務局核撥補助，與一般預算須先送鄉民代表會通過者不同，省環保處函示於八十一年四月底前，若未依行政程序發包，經費即會收回，故被告乙○○依行政程序簽請辦理招標、公告，其僅行政上予以核章，並無弊端，至收取保證金係主計單位之業務，其平時業務繁忙，不可能大小事皆插手，故不知保證金未收，被告乙○○亦未報告，至於底價係先由上鼎公司粗估訂定，經鄉公所審核再送省政府審定，省政府送回後密封交承辦單位，無人洩漏底價，其未獲任何不法利益亦無為任何不法情事。又被告乙○○為負責工程驗收、發包之工程稽核小組召集人，因承辦單位已附水泥攪拌機器之讓渡書，表示承包商已受讓該水泥攪拌機器，況該公文註明係奉被告乙○○指示辦理，其僅行政上予以核章，絕無圖利之犯行等語。
（二）被告乙○○辯稱：伊係阿里山鄉公所秘書，職司襄佐鄉長甲○○綜理鄉政，為鄉長幕僚，並無最後決策權，此參酌卷附所有公文判行過程，即可知鄉長為最後決行之行政首長。且本件阿里山鄉興建垃圾衛生掩埋場，經費全部由行政院衛生署、省環保處、林務局分擔，有關掩埋場之設計，係主辦人安接慶簽報逐級而上，於公文中簽由上鼎公司設計，最後由鄉長甲○○決行，主辦人並未於公文上簽註有關法令之依據，其為秘書，不可能就各種法令均有深入了解，僅基於公文流程，而會簽層轉鄉長決行而已，並非明知應比價而由其決定委由上鼎公司設計，況其與蘇瑞煌不相識，更無親朋之誼，絕無圖利上鼎公司犯行，有關工程底價係由主辦之安接慶依據上鼎公司設計資料粗算然後逐級簽報，最後由鄉長決定底價後密封交主辦人保管，除鄉長外，無人可得知悉；履約保證金之發還及主辦人簽擬由嘉義農專測試均由主辦人據以簽報，逐級而上由其簽「可否請鄉座核示」之詞，其身為幕僚，基於公文流程，會簽轉請鄉長為可否之批示，又其雖有口頭指示及在公文上簽只要生大公司取得切結書，便准予估驗，然其事後發覺編列混凝土簡易預拌設備，僅山地鄉始有如此編列，平地鄉鎮市則無須編列，係因混凝土拌合完成至送達施工現場使用，有一定時間，否則混凝土乾硬即失其效用，或影響品質，因山地鄉不便，亦少有此設備，故編列有該設備作為補貼，並非一定有該設備，業者係租或買，或向他人買混凝土，只要混凝土新鮮並無乾硬或影響品質之情形即可，且驗收亦無該項設備之驗收，亦非完工後該設備為鄉公所所有，而如有該設備工程完工後該混凝土簡易拌合設備之所有權仍為業者所有，其先前實不知該情及為求手續較完備，始要包商提出證明，足見其無圖利他人之犯行等語。
四、關於公訴人以被告甲○○、乙○○與已判決無罪確定之莊福勳、安接慶，明知本案垃圾掩埋工程之規劃設計監造委託契約，應依行政院訂頒「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」規定，邀請兩家以上之技術顧問機構予以評審選定，而故意違反該規定，共同圖利於蘇瑞煌，及未依上開規定與蘇瑞煌簽約，對於逾期之處罰及如因技術顧問機構之規劃設計錯誤或監造不實，致委託機關遭受損害之罰則均應於合約中明定，但均未納入合約中以保障阿里山鄉公所權益，而對受託人應負之職責無任何罰則或明確之約束力，因認圖利於蘇瑞煌及其所經營之上鼎公司部分：
（一）經訊據被告甲○○、乙○○二人，在歷次審理中均堅詞否認明知本案垃圾掩埋工程之規劃設計監造委託契約，須依行政院訂頒「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」（該要點影本附於原審第一卷第一四九至一五四頁）規定，應邀請兩家以上之技術顧問機構予以評審選定，而故意違反上開規定，共同圖利蘇瑞煌，並辯稱：阿里山鄉公所於八十二年十月十三日，始收到嘉義縣政府八十二年十月六日八二府環字第一０二八五八號函轉臺灣省政府環境保護處於八十二年九月二十五日以八十二環四字第四四六０七號轉知該處早於八十一年八月七日以環四字第三０八一四號函飭各縣巿政府委託技術顧問機構遴選工作，應依「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」之規定辦理，而本案阿里山鄉公所與上鼎公司訂立之「嘉義縣阿里山鄉公所工程規劃設計監造委託契約」係於八十年八月間簽定，早於上開函示之前，其等顯非明知故為違反等語。
（二）按行政院訂頒之「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」第十八條前段：「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務者，除因專利權或專業關係，僅有一家具此服務項目及承辦能力，或與採購之主要設施具有技術關聯，或其他特殊理由經其上級主管機關核定，得逕行議價辦理外，應以邀請兩家以上之技術顧問機構予以評審選定為原則，經選定後，再行議價委辦」之規定，乃一般工程委託設計之原則，如係特殊工程之委託設計，自應依其特別規定。本件阿里山鄉公所與上鼎公司訂立之嘉義縣阿里山鄉公所工程規劃設計監造委託契約之工程，係有關垃圾衛生掩埋場之設計監造，依行政院環境保護署七十七年一月十一日（七七）環署廢字第○○○八六號函發之「委託民營技術顧問機構承辦都市垃圾處理計畫規劃、設計、監造工作應行注意事項」第三項第一點規定：「委託民營技術顧問機構應檢附該機構有關人員之學經歷證明及營業執照、技師證書、開業或執照（主管機關公告核發截止日前可免送審）等證件影本及服務證明、職員名冊等，報經縣政府初核後轉告臺灣省政府環境保護處，由該處邀集行政院經濟建設委員會、環境保護署及委託單位列席、會同審核，審核通過後，始得委託承辦規劃設計監造等工作」等內容以觀（見本院上更一卷第二宗第一七二、一七三頁），足見垃圾衛生掩埋場工程之設計監造係較特殊之技術，須經上級主管機關審核通過後，始得委託技術顧問機構設計。與上述「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」規定僅由主辦機關邀請兩家以上之技術顧問機構予以評審選定，即可定案，更見嚴謹。足以令人誤認承辦有關垃圾處理計畫規劃設計監造工作，僅由省環保處核准即可，此所以省環保處一再函示：各縣巿政府委託技術顧問機構遴選工作應依「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」之規定辦理。
（三）先前發回意旨雖以：「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」係行政院於七十八年十一月二十三日以台孝授字第一四四四八號函修正公布，而行政院環境保護署於七十七年一月十一日，以（七七）環署廢字第○○○八六號函發之「委託民營技術顧問機構承辦都市垃圾處理計畫規劃、設計、監造工作應行注意事項」，乃行政院所屬環保署依其法定職掌訂定之行政命令，不僅位階低於其上級機關行政院頒訂之「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」，其訂定時間，復在上開處理要點修正公布之前，依中央法規標準法第十一條規定，行政院訂頒之上開處理要點，其效力顯高於其下級機關環保署訂定之前開注意事項。再綜觀前開注意事項第一條至第三條規定，該注意事項祇是就承辦都市垃圾處理規劃、設計、監造之民營技術顧問機構資格、負責人、專任主任技師及所僱專業人員應具備之學經歷與主管機關對於該機構及人員是否具備前開資格或學經歷之審核流程，予以規範，對如何評審選定承辦技術服務之技術顧問，則未規定。足見環保署本於法定職掌頒訂之上揭注意事項，應係行政院訂頒前開處理要點之補充規定，政府機關委託民營技術顧問機構承辦都市垃圾處理計畫規劃、設計、監造時，其委辦程序，應同時依循行政院頒訂之前開處理要點及環保署訂定之上述注意事項辦理，非可擇一適用。換言之，政府機關委託民營技術顧問機構承辦都市垃圾處理計畫規劃、設計、監造服務時，應先依行政院訂頒之前述處理要點規定，邀請兩家以上之技術顧問機構評審選定。經選定後，再依環保署訂定之上開注意事項，報請主管機關審核選定機構有關人員之學、經歷證明、營業執照、技師證書、開業執照等證件，經審核通過後，始完成此項技術顧問之委辦程序。故行政院環境保護署所頒「委託民營技術顧問機構承辦都市垃圾處理計畫規劃、設計、監造工作應行注意事項」，並非行政院所頒「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」之特別規定云云。惟查：本件阿里山鄉公所與蘇瑞煌為負責人之上鼎公司所訂立之阿里山鄉公所垃圾衛生掩埋場工程規劃設計監造委託契約之工程，阿里山鄉公所係於八十年六月二十九日以阿鄉民字第四三二九號檢送上鼎公司之資格、證件等，函請嘉義縣環保局及省環保處審核，嗣經省環保處於八十年七月十二日，以八十環四字第二六九三一號函稱：「本案經核與委託民營技術顧問機構承辦都巿垃圾處理計畫，規劃、設計、監造工作應行注意事項符合」（見原審證物卷第三至六頁），阿里山鄉公所乃於八十年八月二十二日，以八十阿鄉民字第五五八六號函檢送委託合約書予上鼎公司，故該契約應於八十年八月下旬始完成，而非契約書上所載之八十年六月，合先敘明（見原審證物卷第九頁）。而阿里山鄉公所既事先函請上級機關嘉義縣環保局及省環保處審查，且省環保處復於八十年七月十二日以八十環四字第二六九三一號函稱：「本案經核與委託民營技術顧問機構承辦都巿垃圾處理計畫，規劃、設計、監造工作應行注意事項符合」等情，阿里山鄉公所乃據而於八十年八月間完成與上鼎公司之委託契約，則被告甲○○、乙○○與已判決無罪確定之莊福勳、安接慶等人，係依上級機關審核符合之旨意，與上鼎公司簽定委託垃圾處理規劃、設計、監造工作之委託契約，況同案被告莊福勳、安接慶二人此部分，業經本院上更二審判決無罪，經檢察官上訴最高法院亦經駁回上訴確定在案，亦有各該判決在卷足參。且嘉義縣政府係於八十二年十月六日，始以八二府環字第一○二八五八號函轉省環保處於八十二年九月二十五日以八十二環四字第四四六○七號轉知「該處早於八十一年八月七日以環四字第三○八一四號函示各縣巿政府委託技術顧問機構遴選工作，應依各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點之規定辦理」，阿里山鄉公所係於八十二年十月十三日始收受該文等情，既有各該函影本附卷足稽（見原審第二卷第五八至六十頁），而本案係於八十年八月間簽定，顯在上開函示送達前，則縱認被告甲○○、乙○○係為對爭取經費之議員連錦水有所交待，而逕委託上鼎公司規劃設計，惟其等既已依行政院環境保護署上開函示之「委託民營技術顧問機構承辦都市垃圾處理計畫規劃、設計、監造工作應行注意事項」之規定，呈報主管機關審核通過後，始委託上鼎公司承辦規劃設計工作，尚符合其等當時所知之法定程序，殊難認被告甲○○、乙○○此部分有故意違反「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」第十八條有關應邀請兩家以上之技術顧問機構予以評審選定之規定，其等辯稱辦理本件垃圾掩埋工程之規劃設計監造委託契約，並未故意違反規定共同圖利蘇瑞煌一節，即非無據。
（四）發回意旨又以：原審同案被告安接慶在法務部調查局嘉義縣調查站中供稱：「大約八十年五、六月間，上鼎技術顧問公司之蘇瑞煌、李大利二人前來公所找秘書乙○○，秘書即指示我要將該工程交由上鼎公司規劃設計，命我立即辦文給省環保處，說明垃圾場一期工程將委由上鼎公司規劃」、「我與上鼎公司人員並未認識，垃圾場一期工程之規劃、設計、監造，我原打算尋找兩家廠商評選，但上鼎公司蘇瑞煌透過秘書乙○○之關係，我在乙○○指示下，遂將委託上鼎公司辦理函報嘉義縣環保局」。莊福勳亦稱：「因為上鼎公司係前秘書乙○○所介紹，有關委託上鼎公司辦理垃圾場一期工程之規劃、設計、監造係乙○○指示民政課課員安接慶辦理」、「我知道的（指關於技術顧問公司行政院曾訂頒需找二家以上評審之規定），我沒有依規定辦理，因乙○○指示我們委託上鼎公司辦理，他是我的上級長官」、「甲○○問我過程後，秘書（指乙○○）叫我們直接報上鼎公司」及甲○○供稱：「依上述規定（指行政院頒訂之前開處理要點）確應邀請兩家以上技術顧問機構予以評審比較選定，惟前秘書乙○○向我表示該垃圾場一期工程規劃、設計、監造應委託上鼎公司，我遂表同意」、「乙○○向我表示該垃圾場一期工程之規劃、設計、監造應委託上鼎公司時，曾告知我連錦水省議員有打電話到公所關照」。乙○○稱：「他（指蘇瑞煌）主動去找鄉長，鄉長交承辦簽辦，呈省府去」，及同案被告張李榮鈴（業經判決無罪確定）在偵查中供稱：「該工程係由前秘書乙○○承甲○○之命實際負責辦理，全盤督導業務，上鼎公司係由乙○○引介，至於未依規定邀請二家以上技術顧問機構評審選定，要問乙○○才清楚」等語，顯見被告甲○○、乙○○就阿里山鄉垃圾衛生掩埋場規劃、設計、監造服務工作，未邀請兩家以上技術顧問公司評審選定，即違反行政院訂頒之前開處理要點，將系爭垃圾場一期工程委託上鼎公司規劃、設計、監造，應係連錦水省議員關照之故，乙○○逕行指定上鼎公司時，承辦人員安接慶已向乙○○反應如此做法違反規定，莊福勳亦明知逕行選定上鼎公司一家，有違規定，惟乙○○仍置之不理，各該承辦人員始不得不屈從辦理。惟甲○○、乙○○於審理中均否認上情，而安接慶、莊福勳於原審及本院歷次更審時，均否認有上開陳述，一致供稱：發包前不知要找二家以上評審之規定，是事後才知道（見原審卷一第七十二頁、第七十三頁、卷二第五頁、第六頁、第二一四頁、第二七二頁、本院更一卷一第九十四頁、卷二第二十三頁、第九十五頁、第二四三頁），更四審時復詳予詰問各該偵查中所言真意時，安接慶明確陳稱：「當時被告甲○○係問我承辦的過程，先要辦內部簽呈，再報縣政府及轉省政府的程序」、「當時確不知須邀請二家以上評審選定之事，我沒有向鄉長、秘書說要邀請二家以上評審選定之事，鄉長、秘書亦沒有對我說要邀請二家以上評審選定之事，是工程發包後環保署才發下須邀請二家以上評審選定之法令，我是說接到該法令後辦理工程規劃設計監造應找二家技術顧問後比價選定」、「我沒有建議乙○○要找二家廠商來評選」（見本院更四卷第二０五頁、第二０六頁），另張李榮鈴亦明確陳稱：「我當時是財經課長，沒有參與系爭工程的規劃設計監造選任公司，當時我說：「該工程係由前秘書乙○○承甲○○之命實際負責辦理，全盤督導業務，上鼎公司係由乙○○引介，至於未依規定邀請二家以上技術顧問機構評審選定，要問乙○○才清楚云云，係因我沒有參與這個部門的業務，不清楚，所以才會說要問乙○○，我當時也不知要二家以上的技術顧問公司，鄉長、秘書亦沒有對我說要邀請二家以上評審選定之事，安接慶也沒有對我說要邀請二家以上評審選定之事」（詳本院更四卷第二○七頁）等語在卷，彼等前後所供自相矛盾，且有重大瑕疵，又無補強證據足以證明其偵查中對不利被告等之陳述，是否屬實，自難以之據為唯一論罪之依據，且參諸上開本院前審所調查審酌之事證，亦不足據該二同案被告在偵查中之供述，遽認被告甲○○、乙○○當時就系爭衛生掩埋場工程之委託設計，明知故違應邀二家以上技術顧問機構評審選定之規定，而蓄意圖利上鼎公司或蘇瑞煌。再觀諸卷附本件「嘉義縣阿里山鄉公所工程規劃、設計、監造委託契約書」，其中六之４部分既已載明：「本工程如查係乙方（上鼎公司）之過失，而須辦理變更設計時，乙方應負重行設計、監造之責，甲方不另支付任何費用」，七之部分就契約之履行、中止等亦另有約定（見原審證物卷第十三、十四頁），公訴人遽指本件契約未對於如逾期之處罰，及如因技術顧問機構之規劃設計錯誤或監造不實，致委託機關遭受損害之罰則，均未納入合約中，已有誤會。況契約書中就訂約之雙方如有約定逾期及違約之處罰，固對訂約雙方之權益有較明確之分際，然如未訂有逾期及違約之處罰者，並非即表示免除對方之責任，且亦非即係對另一方為圖利之行為，蓋民法上對此尚有相關之規定可資遵循，本案阿里山鄉公所與上鼎公司所訂立之「嘉義縣阿里山鄉公所工程規劃設計監造委託契約」，其性質既屬民事之承攬契約，則雙方之權利義務關係，未另以明文約定部分者，非不得依民法債編總論之侵權行為、損害賠償、債務不履行等規定，及債編各論中承攬之規定解決。是被告甲○○、乙○○二人就此部分，縱有未將罰則納入合約中，用以保障阿里山鄉公所之權益，充其量僅止其等行政事務處理之疏失，要難遽認屬刑法圖利之行為。公訴人指該工程委託設計合約，未對於如逾期之處罰及如因技術顧問機構之規劃設計錯誤或監造不實，致委託機關遭受損害之罰則，均未納入合約中以保障阿里山鄉公所權益，且對受託人應負之職責無任何罰則或明確之約束力，認係圖利於蘇瑞煌及其所經營之上鼎公司，殊屬誤會。
五、關於公訴人以被告乙○○奉被告甲○○指派參加省環保處八十一年三月十四日工程預算審查會，被告甲○○、乙○○兩人明知會中規定工程預算書內容應儘速修正，於八十一年三月底前依行政程序送省環保處，並於同年四月底完成發包，竟與蘇瑞煌共同基於圖利蘇瑞軒之犯意，未立即以辦理專案預算審查方式送鄉民代表會，及時完成預算審查程序，拖延編列於八十二年度預算中，且明知鄉民代表會將於八十一年五月二十三日審查預算，卻指示有共同犯意擔任該工程招標、估驗付款業務之王松雄，將開標日期訂於八十一年五月二十二日，在該工程預算尚未完成法定程序前先行發包，以逃避鄉民代表會之監督部分：
（一）按本案垃圾掩埋工程之經費，係由省環保處、省林務局編列預算補助建造，阿里山鄉公所並無負擔經費，不惟已迭為被告甲○○、乙○○及王松雄三人供明在卷，並有省環保處八十一年一月三十一日八一環四字第○五二○三號函附卷為憑（見原審證物卷第十七、十八頁），則該款顯係專款專用，並非由阿里山鄉民代表會編列預算，該代表會亦無刪減之權，故動用該專款興建垃圾掩埋場，不須經該代表會通過始可為之，合先敘明。
（二）被告乙○○雖自承於八十一年三月十四日，參加嘉義縣阿里山鄉垃圾衛生掩埋場工程預算書審查會議，此有該會議紀錄影本在卷足稽，惟依該會議結論（七）載明：「為掌握本案執行期限，請阿里山鄉公所先準備發包工作，並於八十一年四月底完成發包、訂約及撥款工作」（見同上卷第廿四、廿五頁）。而該會議紀錄於八十一年三月十八日以八一環四字第一○九六七號函致阿里山鄉公所，阿里山鄉公所於八十一年三月二十三日收文（見同上卷第廿三頁），因原會議結論（一）要求工程預算書內容請依各單位意見儘速修正，並於八十一年三月底前依行政程序送達本處，故承辦人安接慶於八十一年三月三十一日簽請重新報核（見同上卷第廿三、廿五頁），阿里山鄉公所遂於八十一年四月一日，以八一阿鄉民字第一九一九號函報嘉義縣政府轉省環保處核備（見同上卷第廿六、廿七頁），嗣嘉義縣政府於八十一年四月二十三日，以八一府環字第二九一五○號函轉省環保處八十一年四月十四日八一環四字第一三九○○號函准同意備查，並請儘速發包後將工程合約書及開工報告送達該處（見同上卷第廿九、三十頁）。阿里山鄉公所於八十一年四月十六日收受省環保處該八十一年四月十四日八一環四字第一三九○○號函後，即於同年月二十日簽請分工事項積極辦理，嗣於同年五月十二日簽請辦理第一次公告（見同上卷第卅一、卅三至卅五頁），並定於八十一年五月二十二日上午九時公開開標，投標者得於同年五月十三日起至同年月二十一日下午五時前寄達，有投標公告影本在卷足憑（見同上卷第卅六至四二頁）。則依上開作業流程觀之，及因當時每年會計年度至六月三十日止，再參以阿里山鄉鄉民代表會至八十二年十二月間始通過准予動支該款，有八十二年十二月三十日八十二嘉阿鄉代字第四二五號函在卷可按，是被告甲○○等辯稱：因會計年度將屆滿如不儘速發包致經費被收回，損害者為阿里山鄉全體鄉民，且阿里山鄉公所就本案垃圾掩埋工程之處理過程，並無故意將開標日期訂於八十一年五月二十二日，實因時效所迫，及阿里山鄉公所於八十一年五月十八日，以八一鄉財經字第二九一三號函知代表會，並於同日以八一鄉財經字第二九一四號函知審計部臺灣省嘉義巿審計室等語（見同上卷第四三至四六頁），顯然有據。況本案工程如依該經費須經代表會通過始可發包，則距八十一年五月已延宕一年七月之久，並超過二個會計年度，則上級之補助款是否仍可保留而不被收回，亦有可慮，如被收回補助款，則受不利益者更係全體阿里山鄉鄉民，權衡利害得失孰重，不言可諭。故被告甲○○、乙○○擇定上開開標日期，應非故意逃避鄉民代表會之監督，蓄意圖利蘇瑞煌甚為明確，此部分尚難認有不法之犯行。
六、關於公訴人以阿里山鄉公所就本案垃圾掩埋工程之公開招標過程中，被告甲○○、乙○○、王松雄、與張李榮鈴四人，明知開標時間為八十一年五月二十二日上午九時，標函寄達截止時間為八十一年五月二十一日下午五時，竟由被告甲○○、乙○○指示王松雄違規，於八十一年五月二十日即先行拆開廠商資格封，以檢視投標廠商資格證件是否合格，另以王松雄在工程投標廠商資格證件表上由安接慶補蓋職章，係犯刑法第二百十三條之罪及限制參與投標之廠商須取得「不透水布」五年內一萬平方公尺以上之施工實績及有關學術機構證明文件，並於工程投標須知補充說明規定投標前投標廠商應親至工地「探查地質」及「地下水位」，有圖利罪嫌部分：
（一）查王松雄已堅決否認有於八十一年五月二十日先行拆開廠商資格封，以檢視投標廠商資格證件是否合格之情事，並辯稱：在工程投標廠商資格證件表上所載「８１．５．２○」係筆誤，實際上確係於八十一年五月二十二日上午九時開標時始開資格標等語；被告甲○○、乙○○亦辯稱：資格標確於八十一年五月二十二日上午九時同時開標，並無命王松雄於同年月二十日先行拆開廠商資格封，以檢視投標廠商資格證件是否合格之情事等語。卷查八十一年五月二十二日上午九時本案工程開標時，係由鄉長即被告甲○○主持，承辦課長張李榮鈴、承辦人王松雄、監標人主計員陳淑麗、政風室主任吳招穎及廠商人員生大公司之郭盈利、寶元營造有限公司之林明德、玉興營造有限公司之馮江漢、道成工程股份有限公司之林敏雄等人，均在場協同或觀看開標，且依臺灣省各機關營繕工程投標須知第八項規定：標單封、證件封應一併裝入甲標封，內再封入乙標封內，均應密封，除乙標封外其封口應加蓋印鑑，故本案之投標封其最外者為乙標封，內再放置三個信封，一個裝廠商證件之證件封，一個裝廠商應具備之資格之資格封，另一個是出具投標金額之標單封，在開標之時確有將全部投標封經在場之人看過，所有投標封均未被事先開拆過始開封開標各情，既迭據被告甲○○及已判決無罪確定之王松雄、張李榮鈴供明在卷，核與證人即本案監標人主計員陳淑麗、政風室主任吳招穎及投標廠商寶元營造有限公司之林明德等人，在原審所結證之情節相符（見原審第二卷第二五五至二六○頁），且所有參與投標廠商，拆開資格封之日期均為「８１．５．２○」，並無特定對象而有不同之記載，並有各該投標廠商資格證件表、標單、退還押標金申請單、開標紀錄表等件在卷為證（見原審證物卷第五一至六三頁）。則本案開標時既有眾多相關之人在場觀看，且須經驗標程序，故王松雄應係於八十一年五月二十二日上午九時開標時，始拆開廠商資格封，而非於同年月二十日先行拆開廠商資格封無疑，所辯工程投標廠商資格證件表上登載「８１．５．２○」，係誤載應可採信。況王松雄苟真有先行違規拆開廠商資格封，則其只須在工程投標廠商資格證件表上，登載「８１．５．２２」，即無從被人發覺，豈有愚至仍登載為「８１．５．２○」，而徒留把柄之瑕疵？據此益證王松雄確無先行違規拆開廠商資格封之情事。至王松雄在調查站所為不利於己之供述，不惟與其嗣後在歷次審理中所供不符，更與上開事證相左，自難為可採，且王松雄業經本院前審判決無罪確定，尚難認被告二人有指示王松雄先行違規拆封之事實。
（二）公訴人以限制參與投標之廠商，須取得「不透水布」五年內一萬平方公尺以上之施工實績，及有關學術機構證明文件，並於工程投標須知補充說明規定投標前，投標廠商應親至工地「探查地質」及「地下水位」，是否有圖利之不法情事部分：經查原審於八十四年三月二十日，向行政院環境保護署函詢：「請查明於八十一年底以前，是否所有垃圾衛生掩埋場之施工標準，都需要廠商取得『不透水布』五年內一萬平方公尺以上之施工實績及有關學術機構證明文件？」，據該署於八十四年四月八日，以八四環署廢字第一五四五八號函，檢附臺灣省環境保護局七十五年六月九日環保五字第一二五○四號函、衛生署環境保護局七十五年七月九日七五環專字第七一一六號函及臺灣省政府環境保護處八十二年四月十日八二環四字第一六○九七號函，各影本等件存卷足稽（見原審第一卷第一五五至一六四頁）。查上開臺灣省環境保護局七十五年六月九日環保五字第一二五○四號函及衛生署環境保護局七十五年七月九日七五環專字第七一一六號函內容，均係規範所有垃圾衛生掩埋場之施工標準，都需要廠商取得「不透水布」五年內一萬平方公尺以上之施工實績，及有關學術機構證明文件之函示，至八十二年四月十日臺灣省政府環境保護處，始以八二環四字第一六○九七號函示取銷上開限制，臺灣省政府環境保護處於八十二年三月十八日開會之決議（七）並載明：「關於本會議討論修正後之不透水布施工規範，適用於尚未核定工程設計預算書者，至於已經核定者，則仍按原核定施工規範辦理」（見原審卷一第一六四頁）。另原審函查全省曾經辦理垃圾衛生掩埋場之各鄉鎮公所有關其公告招標時，是否規定「投標廠商需取得不透水布五年內一萬平方公尺以上之施工實績及有關學術機構之證明」之條件？經答覆結果：有規定上開條件者，計有嘉義縣溪口鄉公所、臺南縣楠西鄉公所、澎湖縣七美鄉公所、白沙鄉公所等四鄉（見原審卷二第八三頁、八六頁、九三頁、九十頁），未規定上開條件者，計有嘉義縣梅山鄉公所、苗栗縣三義鄉公所、桃園縣大溪鄉公所、臺南縣學甲鎮公所等四鄉鎮（見同上卷第七九、八十、八二、八四頁），足見各鄉鎮之作法亦不一，本案阿里山鄉公所垃圾掩埋工程之上開限制，已難認有何異常之處。況本案垃圾掩埋工程係於八十一年五月二十二日開標，揆諸上開臺灣省環境保護局七十五年六月九日環保五字第一二五○四號函及衛生署環境保護局七十五年七月九日七五環專字第七一一六號函示，規範所有垃圾衛生掩埋場之施工標準，都需要廠商取得「不透水布」五年內一萬平方公尺以上之施工實績，及有關學術機構證明文件之函示辦理，及依上開臺灣省政府環境保護處八十二年三月十八日開會之決議（七）「關於本會議討論修正後之不透水布施工規範，適用於尚未核定工程設計預算書者，至於已經核定者，則仍按原核定施工規範辦理」之旨，本案垃圾掩埋工程之上開限制並非資格綁標，自不得以開標後之八十二年四月十日，因臺灣省政府環境保護處始以八二環四字第一六○九七號函取銷上開限制，而認先前之限制廠商資格為不法。至於工程投標須知補充說明規定投標前投標廠商應親至工地「探查地質」及「地下水位」部分，因依本案之招標公告所示，有投標資格者為國內開業之甲級以上營造廠商，開標時先審查資格及規格，合格後再行開啟標單封，並未將投標前投標廠商應親至工地「探查地質」及「地下水位」列為投標之必備要件，故上開記載應係提醒投標者應予注意之事項，亦無所謂有圖利之不法情事。
七、關於公訴人以被告乙○○指示王松雄與安接慶，於八十一年六月二十二日，與蘇瑞軒以生大公司名義簽訂工程合約時，未依規定知會主計張健雄到場監約，及依臺灣省各機關營繕工程投標須知規定，向蘇瑞軒收取決標金額百分之十之履約保證金約九百三十萬元，圖利蘇瑞軒部分。經查：
（一）阿里山鄉公所與生大公司於八十一年六月二十二日所簽訂之工程合約，契約之雙方分別為阿里山鄉公所及生大公司，阿里山鄉公所是否應另派主計張健雄到場監約，乃其內部關係，於簽約雙方之法律關係不生影響，如阿里山鄉公所依規定須知會主計張健雄到場監約，而未依規定知會者，充其量僅止行政程序違失問題，不影響雙方之契約效力，更不因之即可認乙○○係圖利生大公司。
（二）至王松雄雖未依臺灣省各機關營繕工程投標須知規定，向蘇瑞軒收取決標金額百分之十之履約保證金約九百三十萬元，而僅由蘇瑞軒以二家廠商為連帶保證人；然對此王松雄已陳稱：因其負責之業務甚多，不知「一定金額」指五千萬元以上之工程須繳得標工程金額百分之十之履約保證金，惟有命提出二家鋪保代之等語。按臺灣省各機關營繕工程投標須知第二十一條第一項規定：「得標廠商訂約時，應繳納百分之十以上之履約保證金．．．工程金額未達稽察條例規定之『一定金額』者，並得以主辦工程機關認可之鋪保二家代之」。經查本案生大公司確有請新安營造股份有限公司及旭利土木包工業為連帶保證人，此有各該保證書存卷為憑（見原審證物卷第八十頁）。且該投標須知所指「一定金額」，依機關營繕工程及定製變賣財物稽察條例雖規定為五千萬元，然在上開投標須知上並無資料可循，又依該臺灣省各機關營繕工程投標須知第二十一條後段之規定，並得以主辦工程機關認可之鋪保二家代之。雖安接慶於偵查中稱：「問：依臺灣省各機關營繕工程投標須知第二十一條第一項規定該工程是否要向生大公司收取九百三十萬元的履約保證金？答：對的」、「問：有無向生大公司收取？答：無」、「（問：你有無要求得標的生大公司交付履約保證金？答：有的」、「（問：向何人講？答：該公司的郭盈利說的」、「問：得標廠商如何表示？答：他拒絕交」、「問：你如何知道？答：林秘書（指乙○○）後來指示說只要對保即可，不必要索取履約保證金」（見偵四○八○號卷第二六頁），惟其於原審、本院上訴審、更一審、更四審及更五審審理中，卻否認上情，並稱：伊對工程程序不懂，且未曾承辦如此大工程，不知應向廠商收取履約保證金，故以二家廠商保證，該規定係工程發包後，上級發下法規才知道等語（以上詳原審卷二第十一頁、第二七五頁、本院上訴卷第一○四頁、更一卷一第一四○頁、第二二○頁、更一卷二第一○五頁、更四卷第二○五頁、更五卷第一八八頁），其前後所供，自相矛盾，況安接慶係主辦人，其所涉此部分亦經本院前審判決無罪確定在案，故其於偵查中所供是否可信，尚非無疑，則王松雄陳稱：在偏遠及經費不充裕之阿里山鄉工作，未曾承辦如此大數額之工程發包，不知超過五千萬元者應命繳工程款百分之十之履約保證金，惟有命提出二家鋪保代之等語，即尚非全然無因而不可採信。發回意旨又以：王松雄所稱：阿里山鄉公所是否從未發包超過五千萬元之工程乙事，未加調查，自有證據調查未盡之違法，本院前審傳訊安接慶亦稱：阿里山鄉公所從未發包超過五千萬元之工程，這是第一次承辦屬實，足證王松雄所稱，尚可採信。按既未曾發包超過五千萬元之工程，自無從具體提出事證，以供調查，亦符常情，矧履約保證金係在擔保得標者應按約定之進度、時間完成工程，如有按進度完成者，業主並應按其進度依一定比例退還該履約保證金，此於臺灣省各機關營繕工程投標須知第二十三條規定甚明。故工程如無遲誤而按期完工，該履約保證金自早已退還得標廠商，查本案工程已於八十二年十二月五日完工，並於八十三年二月七日驗收完畢，既有竣工結算書存卷為證，故本案未收取工程款百分之十之履約保證金，並未對阿里山鄉公所或其他人造成損害，縱王松雄為此部分業務之處理容有可議，應僅屬行政違失，要難遽認已具圖利之犯意，而王松雄部分亦經本院前審判決無罪確定。
八、關於公訴人以阿里山鄉公所曾據王松雄初估報告所提缺失，於八十二年三月十七日行文生大公司要求改善後申請複估，竟旋於同年月十八日由被告乙○○決行，行文嘉義縣環境保護局表示生大公司已改善缺失，請派員於同年三月二十二日會勘，認圖利蘇瑞軒部分：
（一）經查王松雄於八十二年三月十六日提出一份查估報告，阿里山鄉公所遂於同月十七日以八二阿鄉民字第一七四四號行文生大公司要求改善後申請複估（見原審證物卷第九四至九七頁），惟上開缺失均屬小瑕疵，生大公司均即時改善，亦經蘇瑞軒供述明確，生大公司於改善後，始於同年月十八日提出查估報告答覆表，由阿里山鄉公所以八二、三、十八阿鄉民字第一七七六號收件（見原審卷二第二八五頁），嗣阿里山鄉公所於同年三月十八日以八二阿鄉民字第一七七六號函以承包商具書答覆缺失已改善，定同年月二十二日複勘（見原審卷二第九八頁至第一００頁），嗣已判決無罪確定之安接慶於同年月二十六日，擬具公文報告第一期工程第一次估驗工作業已完成初驗及複驗工作（見調查站移送卷二第七十頁），且本案第一期第二次、第三次估驗工作亦有進行完成，不惟已據證人即阿里山鄉公所技士莊楊惠琴、主計張健雄在本院前審結證屬實，並有第二期（第二次）、第三期（第三次）營繕工程估驗明細表在卷足稽（見調查站卷一第八十一、八十二頁），觀其間之作業程序，尚難認有何不法。
（二）再參諸阿里山鄉垃圾衛生掩埋場第一期工程竣工結算書所載，本案工程係於八十二年三月二十二日開工，於同年十二月五日完工，於八十三年二月七日驗收（見原審證物卷第一六八頁）；及委請國立嘉義農業專科學校，於八十二年十月二十九日送樣、試驗，分別於八十二年十一月五日、八十二年十一月十日，完成材料試驗場鑽心混凝土抗壓試驗報告合格，有該報告單二紙在卷憑信（見原審證物卷第一七一頁、一七二頁）；暨另有其他瀝青、混凝土試驗報告合格之文件，附於上開阿里山鄉垃圾衛生掩埋場第一期工程竣工結算書內（見原審證物第一七三至一七六頁）各情。本件工程確有鑽心取樣送驗合格，並已完工且施工品質亦無不良致損及阿里山鄉公所之權益至明，則何來圖利包商之有。
九、公訴人以王松雄明知蘇瑞軒所提出之八十二年三月五日第一期估驗明細表，所編列之「混凝土簡易預拌設備」，並未經「生大公司」購買，係「春富公司」做隧道駁坎工程所設置，蘇瑞軒所提出之證明書係虛偽，王松雄竟據以登載於其職務上所掌公文書，復層轉被告乙○○、甲○○後，即准以辦理估驗領取混凝土簡易預拌設備款項，圖利蘇瑞軒部分：
（一）查王松雄於八十二年三月二十六日，在安接慶簽擬付款之公文會辦時，擬具「擬混凝土簡易拌合設備請主辦單位查明為生大營造租用或興建」等文，而呈由被告乙○○批示「擬由主辦人會同工程人員查明。二、擬請補符混凝土簡易拌合設備證明後再行簽辦」等文（見原審證物卷第一八五頁），嗣因蘇瑞軒提出春富公司負責人王水得所提載明「茲座落於臺十八線六十六Ｋ附近全自動拌合機為李世華先生私人擁有與本公司無關，特此證明」之證明書，及提出李世華所出具載明「本人擁有座落於臺十八線六六Ｋ附近全自動拌合機一套，已於八十二年一月一日以新臺幣壹佰柒拾萬元出售予生大營造有限公司，特此證明」之證明書，王松雄乃於八十二年三月二十七日，簽擬：「簡易預拌混凝土場經秘書口頭指示：責由生大營造有限公司取得原興建廠商春富營造有限公司（生大營造指稱）之切結書便准予估驗」可否？請核示」，並將該二證明書附於簽呈，轉由被告乙○○批示「查該承包商已取得證明書在案，是否同意付款，請鄉座核示」，經由被告甲○○批示「可」等情，此有該簽呈影本一紙及證明書影本二紙附卷可佐（見原審證物卷第一八六至一八八頁）。雖該證明書係為取得混凝土簡易預拌設備款項，且有關該拌合機已出售予生大公司並非事實；然該內情係屬承包廠商之內部關係，衡情實難遽指必為被告等所知悉。
（二）且證人即知悉本件衛生掩埋場設置之嘉義縣政府環保局人員黃朝琴、蔡世成二人，在本院亦證稱：山上地區鄉鎮是要有編列預拌混凝土設備之預算，因山地區較不方便，而該設備經費是由承包商運用，設備非屬鄉公所所有，並非要承包商須擁有該設備，不管承包商是租或買，而只要達到品質要求，是要如何運用設備，只要運到現場預拌度要新鮮度即可，因此山地區編列預算較高等語（見本院上更二卷第一一七、一一八頁），核與被告乙○○辯稱：編列「混凝土簡易預拌設備」，僅係山地鄉才有如此編列，平地鄉鎮市則無須編列，係因混凝土拌合完成至送達施工現場使用，有一定時間，否則混凝土乾硬即失其效用，或影響品質，因山地鄉不便，亦少有此設備，故編列有該設備作為補貼，並非一定要有該設備，業者係租或買，甚或向他人買混凝土，只要混凝土係新鮮並無乾硬或影響品質之情形即可，且驗收亦無該項設備之驗收，亦非完工後該設備為鄉公所所有，而如有該設備工程完工後，該混凝土簡易拌合設備之所有權仍為業者所有等語相符；亦與原審同案被告蘇瑞軒在原審辯稱：混凝土拌合完成至送達施工現場使用，一般時限為不超過九十分鐘，否則混凝土乾硬即失其效用，本案垃圾掩埋場工程在阿里山上，因離拌合混凝土場過遠為確保工程品質，而編有混凝土簡易拌合設備之費用，但工程完工後該混凝土簡易拌合設備之所有權仍為業者所有，又一個簡易混凝土預拌設備，除了該設備、場地外，並須有專業之拌合師及多部運送混凝土至工地之混凝土拌合車，又查每部運送混凝土至工地之混凝土拌合車均值上百萬元，而本案工程所編之簡易混凝土預拌設備之預算金額僅一百五十餘萬元，顯非必須有該設備，因伊無該設備始以每立方公尺約二千五百元較巿價約一千五百元為高之價格向李世華購買混凝土等語大致相符。而如上所述，蘇瑞軒既確有以較高價格購買混凝土用以施工，則其除因持不實之證明書，交予王松雄據以登載在公文書上，有使公務員登載不實文書罪外，因該簡易混凝土預拌設備經費，具有補助山區費用較高之性質，且本件工程復有依規定施作完工，並驗收合格在案，則蘇瑞軒領取該混凝土預拌設備款，自無不法得利，被告甲○○、乙○○與王松雄等亦無所謂圖利犯行，此部分王松雄亦經前審判決無罪確定。
十、查行為時貪污治罪條例第六條第一項第四款（即八十一年七月十七日修正）規定：對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。而同條例於八十五年十月二十三日修正公布，修正後第六條第一項第四款規定：對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金；九十年十一月七日又修正第六條第一項第四款為：對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金。比較行為時法、中間法及裁判時法之刑度，最高本刑均規定為五年以上有期徒刑，但行為時法，其罰金刑定為新台幣一百萬元以下，中間法及裁判時法定為新台幣三千萬元以下，自以行為時法對被告最為有利。惟就其犯罪構成要件觀之，裁判時法對於主管或監督之事務，則以「明知違背法令」，「直接或間接圖自己或其他私人不法利益」，「因而獲得利益」者為要件。將刑之可罰性，限縮在圖自已或其他私人不法利益，排除圖利國庫之行為，並明定所圖得利益為不法利益，將圖利罪規定為實害犯，以獲得利益為必要且不罰未遂犯。比較行為時法及裁判時法之結果，又以裁判時法之規定對被告較為有利。
十一、又九十年十一月七日修正之第六條第一項第四款：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金。」，其犯罪構成要件以行為人「明知違背法令」為必要。而所謂「違背法令」，依立法理由之說明，該「法令」係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等，對不特定多數人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言。該所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為，因而獲得利益為要件。易言之，其違背之法令與圖得利益之間，必須具有相當之關聯性始足當之。是以該條款之「法令」，除法律外，應係指行政程序法第一百五十條第一項所稱之「法規命令」而言，即指行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定，而應不及於該法第一百五十九條規範上、下級機關或長官對屬官間內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規效力之「行政規則」．．．。」最高法院九十四年度臺上字第九二三號判決酌參）。查本件（一）「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」之制定，該要點第一點：各機關委託國內外技術顧問機構承辦技術服務之處理，除法令另有規定外，依本要點之規定。並無法律授權之依據。（二）「臺灣省各機關營繕工程投標須知」之制定，該須知第一點：臺灣省政府為統一本省各機關、公立學校、事業機構營繕工程招標事項及投標相關文件，特訂定本須知。亦無法律授權之依據。足見上開要點、須知，均係規範上、下級機關或長官對屬官間內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規效力之「行政規則」，按諸首揭說明，上開要點、須知均非貪污治罪條例第六條第一頂第四款規定所指之「法令」無疑。上開要點、須知既非貪污治罪條例第六條第一項第四款規定所指之「法令」，則被告二人縱有違反之事實，其違反之結果，也不該當於貪污治罪條例第六條第一項第四款所定罪名之構成要件，而不構成上開公訴意旨之罪責。
十三、而公務員服務法係就公務員依法令執行職務時或任職期間所應遵守忠誠、服從、保密、保持品位之義務，暨濫權、經商、推薦關說、接受招待餽贈、贈送財物等之禁止，與(在職期間與退職後)兼職之限制之概括性行政規範。公務員違反上開規範，有因失職遭受懲戒處分之可能，除其行為與刑事處罰之構成要件合致外，不能追訴處罰（九十三年度臺上字第四四九九號判決酌參）。
十四、再本件依九十年十一月七日修正之第六條第一項第四款：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金。」其犯罪構成要件並以行為人「圖自己或其他私人之不法利益，因而獲得利益者」為構成要件之一，屬結果犯，則公訴人即應就被告二人如何圖自已私人之「不法利益」為何？及該所獲得之利益為多少，詳予指明，惟起訴事實均未明確說明，與該條文之構成件自有所不備。
十五、綜上各情，參互觀之，被告甲○○、乙○○二人所為，容因行政處理缺失不當，而有可議之處。然究無明知違背法令，亦乏圖自己或其他私人不法利益之犯意，自己或其他私人更無因而獲得利益；此外復查無其他積極證據，足證渠等二人有何公訴意旨所指之犯行。本件不能證明被告甲○○、乙○○二人犯罪，原審為此依刑事訴訟法第三百零一條第一項規定，諭知其二人均無罪，經核並無不合。檢察官上訴意旨，仍執陳詞指摘原審此部分判決不當，為無理由，應予駁回。
十六、至臺灣嘉義地方法院檢察署九十五年度偵字第一五八一號移送併案意旨略以：被告甲○○為阿里山鄉鄉長，該鄉公所於八十二年二月間發包之「樂野村辦公廳新建工程」，由被告甲○○違法私相授受，指定特定承包商長發土木包工業承包，且未依法訂立合約，復未經驗收即結算付款，因認被告甲○○涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款直接圖利罪嫌，並與本件起訴部分具有連續犯關係云云部分。因本案被告甲○○被訴圖利罪嫌，既經認定不能證明犯罪，而為無罪之判決在案，即與併辦部分無連續犯之關係，且併辦部分復未經起訴，本院自無從併予審理，應檢還原移送機關自行依法處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　1 　　月　　31　　日刑事第一庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 蔡長林
法 官 夏金郎
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官 劉岳文
中　　華　　民　　國　　96　　年　　2 　　月　　2 　　日