臺灣高等法院 臺南分院95年度重上更(二)字第281號

• 裁判案由: 侵占等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 96 年 08 月 07 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　 95年度重上更(二)字第281號上　訴　人
即　被　告　丙○
選任辯護人　黃正彥　律師
自　訴　人　甲○○
乙○○
上列二人共同
自訴代理人　楊丕銘　律師
上列上訴人因侵占等案件，不服臺灣臺南地方法院八十八年度自字第二號中華民國八十九年三月二日第一審判決，提起上訴，經本院判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丙○曾任甲○○、乙○○夫妻所營現已歇業之圓舞曲餐（舞）
廳之總經理，之後丙○基於概括之犯意，意圖為自己不法利益，於民國八十六年三月間起，對甲○○、乙○○、李進冬、許錦聰、陳素玉、洪崑海、陳昆德、杜寶真、蔡明顯、戴滿得、林義明、王麗珠、蘇美鳳、周芳玉、李文智、許文馨、陳鵬文等十七人詐稱「我欲找人合夥在南巿安平區○○路租地建屋開設花都大舞廳，全部股份共卅五股、每股為新台幣（下同）一百二十萬元、合計資本額為四千二百萬元，其餘廿六股則由你們來認」云云，甲○○、乙○○等人均誤信丙○所言致陷於錯誤而各自認股並陸續繳清股款，其中甲○○、乙○○均認三股並各已在八十六年五月及八十六年十一月三十日之間陸續繳清各三六０萬元之股款。被告就其九股股份之原有股款一千零八十萬元卻未曾繳納，然卻對甲○○、乙○○等人詐稱其已繳納上開股款，嗣又於八十六年九月十四日股東會議決議每股增資十萬元，丙○增資款九十萬亦未繳納，仍對甲○○、乙○○等人詐稱其已繳納。丙○為使其自己不須支付任何股款即可取得價值一千一百七十萬元之花都大舞廳九股股權之不法利益起見，甲○○、乙○○等人於不知丙○未繳股金致陷錯誤，乃由丙○擔任花都大舞廳之總經理之職，綜理所有開辦舞廳業務，丙○於如附表一之前開舞廳開辦事項，冒增費用以少報多使其原來必須支出之股款假託在以少報多之浮報開辦費用上，而使其得能在不須繳納股款之情況下獲得九股股權之得利。又丙○未依經濟部所定合夥之商業凡支出金額在一百萬元以上者均應使用指明受款人之匯票、本票、支票、劃撥、或轉帳作為支付工具支付，而不得以現金之方式由受款人出具收據支付之規定，及未依商業會計法所定商業負責人於處理會計事務，應確實填製會計憑證或記入帳冊規定，而於（一）支付沛正營造有限公司（下稱沛正公司）款項時，在八十六年五月十日、七月三十日、八月七日、九月二十三日未以支票或轉讓等之方式支出現各為一百萬元、同年七月三十日又以現金支出一百五十萬元等四筆合計四百五十萬元，其支出僅由受款人出具收據為之；（二）支付禾鎮空調電機企業有限公司（下稱禾鎮公司）款項時，其中七十五萬元、五十萬元、一百萬元、一百萬元四筆合計三二五萬元之支出款則僅註明三十天期而未註明票號。（三）支付源水音響燈光有限公司即巨暉燈光公司（下稱源水公司）款項時，在八十六年八月一日、八月三十日未以支票或轉讓等之方式支出現金各一百萬元兩筆支出合計二百萬元，其支出僅由受款人出具收據為之；另八十六年十月二十五日金額八十萬元之支票未註明其票號，亦未有受款人之具領簽收。（四）支付三陽消防器材企業有限公司（下稱三陽公司）款項時，其中八十六年八月七日、八月十一日、八月二十日、八月二十一日、八月二十三日分別支付五十萬元、三十萬元、一百二十八萬元、八十萬元、五十萬元五筆合計三百三十八萬元之支出款則僅註明到期日而未註明票號。（五）支付順發水電工程有限公司（下稱順發公司）款項時，其中二十一萬元未有受款人之具領簽收。丙○以上揭不合規定及殘缺內容之記帳方式，並由沛正公司邱清雄、禾鎮公司郭利益、源水公司彭文立、三陽公司曾東陽、順發公司李坤山基於幫助載開之犯意（邱清雄、郭利益、彭文立、曾東陽、李坤山未經起訴）於丙○所製之收據上簽收認證，使丙○浮報開辦舞廳工程款，並將虛偽之支出款項登載於業務上所掌之帳冊，在不須支付股款獲之情形下，獲得九股計一千一百七十萬元之股權。
二、丙○承前犯意，意圖為自己不法之所有，明知自已並未支付一千一百七十萬元之股金，而於八十七年二月份起至同年十二月份止，以其虛偽之九股股權參與分配舞廳各月之紅利，逐月每股分配紅利分別為六萬元、六萬元、十一萬元、十萬元、八萬元、六萬元、八萬元、七萬元、六萬元、六萬元、四萬元計算，共詐得七百零二萬元，致甲○○、乙○○等人陷於錯誤而同意丙○支領上開紅利。又八十七年二月至十二月，前開舞廳之紅利總數係二千八百八十六萬九千三百四十二元，載開以總經理之職持有，乃逐月分配各股東每股核發紅利七十八萬元，以三十五股計算合計二千七百三十萬元，其差額一百五十六萬九千三百四十二元，並未再分配，而遭丙○侵占入己。
三、丙○因未支付股金而獲得九股股權，以最大股東之地位任花都大舞廳總經理之職，除負責開辦事項外，並於花都大舞廳八十六年十月十日開始營業後，續任總經理，負責舞廳經營管理。又前因於八十六年九月十四日股東會議決議每股增資十萬元，而使開辦費用提高至四千五百五十萬元，嗣再聲稱開辦費用不足，復將開辦費用增加至五千七百餘萬元，並告知全體股東其增加之經費股東勿庸再行繳納股款，而以營業開始之利潤支付。嗣丙○以花都大舞廳名義，在台南市區漁會開立一一之0000000號之甲存帳戶使用支票，丙○
乘管理花都大舞廳財務之便，持有前開支票，遂基於概括之犯意，連續簽發發票日為八十六年十月二十九日、十一月三日、十一月五日、十一月十日、十一月十四日、十一月十四日、十一月二十日、十一月二十五日、票號0000000
0、0000000、0000000、0000000、
0000000、0000000、0000000、00
00000、0000000、0000000、0000
000、面額各為五十萬元、二十七萬元、三十萬元、十萬
元、三十萬元、十五萬六千六百元、四十萬元、十三萬三千一百七十元、三十萬元、四十萬元合計二百九十五萬九千七百七十元，向股東訛稱係支付開辦費用欠款，並載入業務上所掌之帳冊後，其竟將前開支票均存入其個人於萬通商業銀行北台南分行所立帳之四七之二號帳戶內，而侵占入已花用。
四、案經甲○○、乙○○向臺灣臺南地方法院提起自訴及臺灣臺南地方法院檢察署移送併案審理。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查被告丙○對於其他證人甲○○、乙○○、吳志忠、陳鵬文、邱吉雄、郭利益、陳德泉等人於偵查中（按本件自訴人甲○○、乙○○原向臺灣臺南地方法院檢察署提出告訴，該署以八十七年偵字第七五七九號偽造文書等案件偵查中，嗣因被害人即本件自訴人提起自訴，而移併原審法院審理）之陳述，為審判外之陳述而屬傳聞證據、被告及自訴人代理人於偵、審中提出及偵、審中所調取函查之各項具傳聞性質之證據資料，自訴人、被告丙○於本院審判程序中對於前述證人於偵查中之證述及其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均沒有意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌上開證人於偵查中在檢察官面前陳述及各項證據資料作成之情況，核無違法取證或其他瑕疪，且為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認為以之作為證據為適當，上開證人於偵查中所為審判外之陳述及其他相關證據資料，自得採為證據。
二、訊據被告丙○固坦承以總股數三十五股，每股一百二十萬元邀甲○○、乙○○、李進冬、許錦聰、陳素玉、洪崑海、陳昆德、杜寶真、蔡明顯、戴滿得、林義明、王麗珠、蘇美鳳、周芳玉、李文智、許文馨、陳鵬文等十七人投資花都大舞廳，自己並認九股，嗣每股再增資十萬元，並因開辦費用增加而使總投資款擴增至近五千七百餘萬元；八十七年二月至十二月總計每股並發放七十八萬元紅利；另八十六年十月十日舞廳開始營業後，並以花都大舞廳名義在台南市區漁會開立一一之0000000號之甲存帳戶使用支票，而簽發票
號00000000號等十一紙支票，合計二百八十五萬九
千七百七十元，存入其個人於萬通商業銀行北台南分行所立帳之四七之二號帳戶內之事實，惟矢口否認有何詐欺、業務侵占、偽造文書及違反商業會計法之犯行，辯稱：（一）伊確有支付舞廳之九股股金一千一百七十萬元投資款，其資金來源係以女婿陳建宏、女兒戴雯娟名義參加互助會標得會款；向陳德裕分二次借得三百萬元及二百萬元；另以伊女兒戴雯娟所有坐落台南市○○○街三七二巷十五號房地向土地銀行北台南分行抵押借款三百萬元及向民間抵押借款一百萬元；並由女婿陳建宏、女兒戴雯娟代伊借款匯入伊萬通銀行北台南分行帳戶支應。（二）支付沛正、禾鎮、源水、三陽、順發公司各項款項均屬實在，其中部分付款係以股東繳付股金之支票，直接交給各該公司，有各該公司簽領之收據為憑。（三）伊花都大舞廳名義在台南市區漁會開立一一之00
00000號之甲存帳戶使用支票，並有簽發票號0000
0000號等十紙支票，存入其個人於萬通商業銀行北台南
分行所立帳之四七之二號帳戶內，該等款項係伊要付地租之款項。（四）八十六年十月舞廳開始營業後，自訴人有分紅利時均沒有任何意見，迨至八十八年三月以後因未賺錢未能分派紅利，自訴人即認被告涉有前開犯行，實無理由。
三、經查：
（一）被告於原審八十八年六月二十二日調查中供稱：「（資金放於何處？）萬通銀行四七二是甲存帳戶，所有股東投資款才（都之誤寫）放此帳戶內，我的部分也放此帳戶。」（見原審卷一第二一五頁）；被告八十八年二月二日原審調查中供稱：「．．．集資未完成前，我私人已出六百萬元．．．股東錢是五月陸續才給我。」（見原審卷一第一九Ｏ頁）等語，互核卷附前開舞廳八十六年九月十四日股東會議紀錄略以「五、討論事項（一）本廳建造費預估達五千萬，扣除原各股東股金四千二百萬，不足八百萬元，如何處理？決議：每股增資現金一十萬元正，共計三百五十萬元正，其餘不足額，先開公司票週轉墊付。」（見原審卷第六至七頁），足見前開舞廳最初股金四千二百萬元，應自八十六年五月間起至同年九月十四日即應已存入被告萬通商業銀行北台南分行所立帳之四七之二號帳戶內，惟核計被告前揭帳戶自八十六年五月迄九月三十日止，每月存入金額分別為三百四十萬元、四百五十九萬元、一百九十四萬元、二百四十二萬二千九百五十元、二百九十七萬五千二百元，共計一千零七十三萬八千一百五十元，縱以被告於八十八年二月二日、九月十六日、十二月十六日調查中所供股東的部分投資款是以支票支付，並以股東之支票直接付給營繕花都大舞廳之廠商，及集資前自己已先墊付約六百萬等情屬實，以其全部投資款四千二百萬元將之扣除，則仍有高達二千五百二十六萬一千八百五十元之鉅額差鉅，故被告是否果真將應支付之股金存入其萬通商業銀行北台南分行所立帳之四七之二號帳戶內，顯有疑問。再者，被告八十八年二月二日原審調查中雖供稱：「未簽契約動工前，集資未完成前，我私人已出六百萬元．．．八十六年二、三、四月就付了，股東錢是五月陸續才給我。」（見原審卷第一九Ｏ頁反面）等語，然核對被告所製「現金支出傳票」上所載營建花都大舞廳之廠商，於八十六年二月至四月間受領工程款均未載明收有被告簽發支票之票號，此有卷附前開舞廳開辦帳冊五冊附卷可參，又被告萬通商業銀行北台南分行所立帳之四七之二號帳戶八十六年二月至四月支出款，分別為一百三十四萬九千元、一百零四萬元、一百零七萬二千元，合計三百六十萬一千元，亦未如被告所稱支出已達六百萬之情，故被告萬通商業銀行北台南分行所立帳戶於八十六年二至四月間所簽發支票，是否確係用以支用於開辦花都大舞廳之費用，亦有疑問。
（二）被告自承花都大舞廳係自八十六年二月間籌議成立，並於同十月十日開始營業，已如前述，被告辯稱其支付舞廳九股股金一千一百七十萬元投資款，來自㈠、以女婿陳建宏、女兒戴雯娟名義參加互助會標得會款支應，然被告先於八十八年七月二日陳報及補充辯護狀內陳稱陳建宏分別參加蘇秋女、丁信雄為會首、會款均為二萬元，會期各以八十七年五月一日起迄八十九年八月一日止；八十七年三月十日起迄八十八年八月十日止。戴雯娟則參加蘇仁開為會首、會款一萬元，會期係以八十六年十月十五日起迄八十八年六月止。此有互助會單附卷可參，惟被告嗣於八十八年九月二十一日呈證狀內，改稱以其女兒名義參加互助會係以陳正元、張麗純為會首，會款分別六萬六千元、二萬二千元、五千五百元三會，會期起迄時間不詳，又未併附互助會單以供查核，僅提出被告之妻劉阿月之南門郵局０三一八九七─九號存摺影本作為繳交會款之證明，經核該存摺首次繳交會款係始於八十八年五月一日，有該存摺影本附卷可佐，姑不論被告前後二次狀提以其女兒戴雯娟名義參與互助會之次數、金額已有齟齬，其所標得會款果真交予被告？自其參與互助會之時間起點觀之，要無可能在前開舞廳於八十六年十月十日開始營業後，被告始分別於八十六年十月十五日、八十七年三月一日、五月一日及八十八年五月一日之後標得會款，作為開辦前開舞廳之投資款。㈡、資金來源以向訴外人陳德裕分別於八十八年一月五日、四月十九日借得三百萬元及二百萬元支應，惟前開舞廳係於八十六年五月籌資，於同年十月十日開始營業，亦顯難以其後之借款充作前開舞廳之投資款。㈢、資金來源以被告之女兒戴雯娟所有坐落台南市○○○街三七二巷十五號房地向土地銀行北台南分行抵押借款三百萬元及向陳雅音抵押借款一百萬元支應，然訴外人戴雯娟土地銀行北台南分行抵押貸款係於八十一年三月五日申辦，同年六月間確定借款，其貸款用途則為房屋整修，此有台灣土地銀行北台南分行八十八年七月二十日北南逾字第八八０００一八八號函在卷可稽，另向陳雅音抵押借款一百萬元，則係發生於八十二年十月二十七日，且清償日載明八十三年一月十九日，此亦有台南市台南地事務所八十八年七月十五日台南所一字第０四九七一號函附訴外人戴雯娟前開房地登記謄本附卷可憑，此二筆抵押借款三百萬元、一百萬元即於前開舞廳開辦之四、五年前取得，且一載明用於整修房屋，一載明清償期為八十三年一月十九日，被告豈會以年利率百分十．二五支息五年，及另一百萬元延欠不償後，尚能將該四百萬元用於前開舞廳投資？㈣、資金來源由被告之女婿陳建宏、女兒戴雯娟代其借款匯入被告萬通銀行北台南分行帳戶支應，然核被告所提出之七紙匯款憑條，其匯款時間分別為八十六年九月十七日、十月七日、十一月九日、八十七年一月十六日、一月二十日、三月七日、四月十四日，其中十一月九日以後五次匯款均係在前開舞廳八十六年十月十日開始營業後始匯入，亦顯難以其後之借款充作前開舞廳之投資款。另八十六年九月十七日、十月七日二次匯款，亦係在前開舞廳八十六年九月十四日股東會議中確定已收足股金四千二百萬元之後，況被告於八十八年七月二日陳報及補充辯護狀內所載全部投資款來源並未提及此一資金來源，而於八十八年九月二十一日呈證狀再予補充增列，故該二筆匯款是否係被告用於前開舞廳投資即有可疑。再互核被告在八十六年十二月十五日股東會議提交自訴人之花都大舞廳股東名冊上，自訴人等十七名股東之部份均具體註明何時繳納多少股款之明細，惟獨被告部份卻未註明，有該股東名冊一紙在卷可稽（見偵卷第十五頁）。再者，證人陳鵬文、許文馨、陳昆德、林義明即前開舞廳股東於原審八十八年十一月二十五日庭訊時亦均供稱並不知被告是否有繳納股款及被告所認股數等情。（見原審二卷第九十六至九十九頁）職是之故，被告所辯投資前開舞廳之資金來源實難採信，其未繳九股股金一千一百七十萬元至為灼然。
（三）按商業之支出超過一定金額以上者，應使用匯票、本票、支票、劃撥或其他經主管機關核定之支付工具或方法，並載明受款人。前項之金額由中央主管機關定之，商業會計法第九條定有明文；復按公司、合夥、獨資之商業不問其業務性質為何凡支出金額在一百萬元以上者均應使用指明受款人之匯票、本票、支票、劃撥、或轉帳等主管機關核定之支付工具支付之，使金融機關內部保有完整之審計軌跡（經濟部八十四年十月二十八日商字第二二六六七號公告、八十五年五月二十二日商字第八五二０八二二五號、八十五年十月一日商字第八五二一七四四四號函參照），始足供查核以杜絕商業之付款人與受款人勾結而僅由受款人出具不實之收據即由商業支出逾一百萬元之資金致掏空商業並害及商業、投資人、商業之債權人等之利益之現象之發生。被告係受任擔任前開舞廳之總經理以總攬各項事務（此有台南市政府商聯字第０００六八三二號花都大舞廳營利事業登記證在卷可佐），被告對於上開法令之規定自難委為不知，而於（１）支付沛正公司款項時，在八十六年五月十日、七月三十日、八月七日、九月二十三日以現金各支出一百萬元、同年七月三十日以現金支出一百五十萬元，合計四百五十萬元。（２）支付禾鎮公司款項時，其中七十五萬元、五十萬元、一百萬元、一百萬元四筆合計三二五萬元之支出款則註明發票日分別為八十六年八月一日、八月七日、九月一日、十月一日及三十天期而未註明票號。（３）支付源水公司即巨暉公司款項時，在八十六年八月一日、八月三十日之現金支出各一百萬元，計二百萬元；另八十六年十月二十五日金額八十萬元之支票未註明其票號，亦未有受款人之具領簽收。（４）支付三陽公司款項時，其中八十六年八月七日、八月十一日、八月二十日、八月二十一日、八月二十三日分別支付五十萬元、三十萬元、一百二十八萬元、八十萬元、五十萬元合計三百三十八萬元僅註明發票日而未註明票號。（５）支付順發公司款項時，其中二十一萬元未有受款人之具領簽收，此有前開各公司之收據五紙在卷可稽，又前揭支付禾鎮公司七十五萬元、五十萬元、一百萬元、一百萬元註明發票日分別為八十六年八月一日、八月七日、九月一日、十月一日及三十天期而未註明票號；支付源水公司即巨暉公司之發票日八十六年十月二十五日金額八十萬元之支票而未註明票號；支付三陽公司之發票日分別為八十六年八月七日、八月十一日、八月二十日、八月二十一日、八月二十三日面額各五十萬元、三十萬元、一百二十八萬元、八十萬元、五十萬元而未註明票號，支出款經逐筆核對卷附被告萬通商業銀行北台南分行所立帳之四七─二號帳戶存款明細資料表，同月份均無相符數目款項之支出。況沛正、禾鎮、源水、三陽、順發公司使用發票情形，經本院函詢台南市稅捐稽徵處，覆略謂「沛正、禾鎮、源水、三陽公司，於八十六年一月至九月，與花都大舞廳或其負責人載開，無工程交易發票，該等公司疑涉違章部分，已另案查辦中；順發公司無營業稅籍資料」等語，此有該處八十八年四月二十七日（八八）南市稅工字第五一０一三號函在卷可稽。故被告支出款項逾一百萬元者，不以支票或轉帳等之式支付廠商，其餘略載以支票支付款項者，復又不記明票號、發票日，以客票付款者，其發票人、發票日、票號亦付之闕如，加以各該廠商公司提不出發票，顯見被告係以上揭不合規定及殘缺內容之記帳方式，並由沛正、禾鎮、源水、三陽、順發公司幫助，浮報開辦前開舞廳工程款，獲得並未支付一千一百七十萬元之九股股權，應足認定。
（四）被告於原審八十八年九月十六日調查及審理中均供承自訴人所提出之分析表內股東發放紅利之數目為真正，且逐月有給各股東營業損益表之事實，是被告既未支付一千一百七十萬元之股金，已如前述，仍於八十七年二月份起至同年十二月份止，以其虛偽之九股股權參與分配舞廳各月之紅利，致自訴人及其他股東等人陷於錯誤而同意被告支領，以逐月每股分配紅利分別為六萬元、六萬元、十一萬元、十萬元、八萬元、六萬元、八萬元、七萬元、六萬元、六萬元、四萬元計算，被告詐得七百零二萬元；又前開舞廳之紅利總數係二千八百八十六萬九千三百四十二元，被告以總經理之職持有，乃逐月分配各股東每股核發紅利七十八萬元，以三十五股計算合計二千七百三十萬元，其差額一百五十六萬九千三百四十二元，被告並未再分配等情，有分析表一紙及損益表十八紙在卷可稽，故一百五十六萬九千三百四十二元未分配之紅利顯係遭被告侵占花用，亦可認定。
（五）被告於原審審理中供承以花都大舞廳名義，在台南市區漁會開立一一之0000000號之甲存帳戶使用支票等情
，然該支票於八十六年十月二十九日、十一月三日、十一月五日、十一月十日、十一月十四日、十一月十四日、十一月二十日、十一月二十五日簽發、票號0000000
0、0000000、0000000、0000000
、0000000、0000000、0000000、
0000000、0000000、0000000、0
000000、面額各為五十萬元、二十七萬元、三十萬
元、十萬元、三十萬元、十五萬六千六百元、四十萬元、十三萬三千一百七十元、三十萬元、四十萬元合計二百九十五萬九千七百七十元十一紙支票，均存入其個人於萬通商業銀行北台南分行所立帳之四七之二號帳戶內，此有台灣省台南市區漁會八十八年二月二十四日南市漁信字第二二九號函附前揭支票兌領資料一份附卷可考，（見原審卷一第一七二至一七六頁）核之被告萬通商業銀行北台南分行四七之二號帳戶之存款明細資料，其十筆款項確係存入並分別支用。再核之卷附前開舞廳開辦帳冊五冊「現金支出傳票」影本上各載明該十紙支票之用途，票號0000
000─二共三紙係支付禾鎮公司；票號0000000
、0000000、0000000共三紙係支付昇陽公
司；票號0000000乙紙係支付裝潢木材費；票號0
000000乙紙係支付寄物櫃等雜支，票號00000
00─六共三紙支付順發公司。惟被告於原審審理中供稱
：「（區漁會的票為何有很多票是入你的帳戶內？）這大概都是付地租的錢。每個月要付地租五十九萬元，是我先墊付的。」等語，是地租即每個月僅需五十九萬，惟前開十紙支票達二百八十五萬九千七百七十元，何以均集中於八十六年十月、十一月間？又被告於八十八年十二月二十刑事補呈證物狀內附有一紙收據，略載訴外人陳德裕收到被告八十六年三月三十日期、面額五十萬元供作台南市○○段一三三─二號土地之訂金款，顯見地主自能收取支票，並不必有勞被告將花都大舞廳之支票存入自己帳戶，再轉提現金交地主甚明。況被告提出舞廳開辦帳冊內所附八十六年十月二十六日現金支出傳票下載明以花都大舞廳名義簽發前開台南市區漁會支票共七紙（票號000000
0─五、五０一０七七─九；發票日分別八十六年十月二
十七日、十一月三十日、十二月三十日、八十七年一月三十日、二月二十八日、三月三十日、四月三十日；面額各五十九萬六千二百元）支付各該月份之租金，有該傳票影本在卷可憑，此七紙支票票號亦與前揭十一紙支票票號不同。故被告所辯前開十一紙支票計二百九十五萬九千七百七十元，係支付地租之辯解，顯為子虛。
（六）自訴人甲○○、乙○○提起本件自訴前，即先於八十七年六月三十日就被告前揭犯行向臺灣臺南地方法院檢察署提出告訴，此有該署八十七年度偵字第七五七九號偵查卷可按，又當時被告已分得舞廳紅利五次，且尚繼續派分紅利中，迄八十七年十二月止，始未再分得紅利，已如前述，故被告所辯八十六年十月舞廳開始營業後，自訴人有分紅利時均沒有任何意見，迨至八十八年三月以後因未賺錢未能分派紅利，自訴人即認被告涉有前開犯行，顯與事實不符。末查，被告集資之初即無意繳納其所認九股股金，嗣又浮報開辦經費，自訴人甲○○自八十六年十月五日迄八十七年四月十日共六次股東會會議均一再要求被告公開經費支用細目帳冊，被告一直拖延，另八十六年十一月十六日訴外人林明義亦即股東之一亦質疑舞廳開辦帳目令人懷疑，此有上開股東會會議紀錄六份在卷可佐，顯見被告自始即具為自己不法所有之意圖，應可認定。
（七）綜上所述，被告所辯顯係卸責之詞，均不足採信，其犯行洵堪認定。
四、新舊法比較：
（一）按行為後法律修正，致行為時與裁判時之法律規定不同，而有刑法第二條第一項行為後法律變更之情形者，應比較較新舊法，依「從舊從輕」之法則，適用最有利於行為人之法律，又所稱「法律變更」應係指刑罰法律變更，即犯罪構成要件或處罰之內容變更，或「罪」「刑」雖未變更，但因法條修正結果，使刑罰之實質內容發生變動而輕重之別者而言。被告行為後，於九十四年一月七日修正，同年二月二日公布，九十五年七月一日修正施行之新刑法，已刪除第五十六條連續犯之規定，原屬連續犯之數個犯罪行為，依新法應論以數罪，併合處罰之，而依修正前之刑法第五十六條規定，則論以裁判上一罪，顯然罪刑之處罰內容發生變動，此部份之修正，自屬法律變更，應有新舊法之比較適用，經比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，依刑法第二條第一項前段規定，應依修正前刑法第五十六條連續犯規定，論以一罪，併加重其刑（最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議參照）。
（二）查被告行為後，九十四年一月七日修正公布之刑法，自九十五年七月一日施行，修正後之刑法刪除第五十五條關於牽連犯之規定。本件被告所犯如下所述各罪具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之業務侵占罪罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第二條第一項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第五十五條牽連犯之規定，從一重之業務侵占罪處斷。
（三）按依九十五年六月十四日修正公布，同年七月一日施行之刑法施行法第一條之一增訂「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」，經查，刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪自七十二年六月二十六日（即罰金罰鍰提高標準條例修正公布日）迄今未修正，其罰金之法定刑為「三千元」，所定罰金之貨幣單位為「銀元」（刑法第三百三十六條第二項規定），再依罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定罰金刑提高十倍為「銀元三萬元」，折算為「新臺幣九萬元」；而於刑法施行法施行即九十五年七月一日以後，所定罰金之計算單位為新臺幣，就其所定數額提高三十倍，亦為「新臺幣九萬元」，是本條項之「罪刑」並未變更，自不生新舊法之比較。刑法施行法第一條之一施行後之法律效果，乃將刑法分則罰金刑之貨幣計算單位從「銀元」轉換為「新臺幣」，係一貨幣計算單位之準據法，修正意旨亦止於釐清吾國先前易生混淆之貨幣單位系統，與罪刑無涉，尚無刑法第二條第一項新舊法比較適用之問題，自應適用現行有效之法律即刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段（即據上論結欄除引用刑法處罰之條文，併應援引刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，而不再引用罰金罰鍰提高標準條例第一條前段），附予敍明。又參酌刑法施行法第一條之一之立法說明，該條文第二項係「考量新修正之刑法施行後，不再適用『現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例』，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊之前提下，規定第二項如上」，顯見刑法施行法第一條之一第二項增訂後，自無再與「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」、「罰金罰緩提高標準條例」比較適用之必要。
（四）被告行為後，刑法關於罰金刑之規定業經修正布，舊法第三十三條第五款「罰金：一元以上」之規定，修正公布為新法第三十三條第五款「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。比較新舊法結果，刑法法定本刑中列有罰金刑者，舊法顯然較有利於行為人，被告本件犯罪關於法定罰金刑部分，以行為時之舊法第三十三條第五款定其罰金部分之法定刑，對被告較為有利。
五、核被告丙○所為，係犯刑法第二百十五條業務登載不實罪、第三百三十九條第一項詐欺取財罪、同條第二項詐欺得利罪、第三百三十六條第二項業務侵占罪及違反商業會計法第七十一條第一款商業負責人明知不實之事項填製會計憑證或記入帳冊罪。被告詐欺得利、詐欺取財；多次業務登載不實；業務侵占；違反會計法之商業負責人明知不實之事項填製會計憑證或記入帳冊犯行，各均時間緊接，所犯構成要件相同，顯係出於概括之犯意為之，均為連續犯，依刑法第五十六條之規定分別以一罪論，並加重其刑。其所犯上開連續詐欺取財、業務登載不實、業務侵占、違反會計法之商業負責人明知不實之事項填製會計憑證或記入帳冊四罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重連續業務侵占罪處斷。
六、（一）自訴意旨另略以：
㈠、被告丙○在八十六年九月十四日股東會議中詐騙：「全體股東所繳交之股款為四千二百萬元，依所提出之建造工程費說明報告表則迄今業已支出四千一百三十八萬元（即尚餘股款六十二萬元），已簽發支票而尚未兌現之金額為三百六十二萬元，尚未簽發支票之應付未付尾款金額約為四百萬元，尚不足八百萬元，應每股再增資十萬元，共三十五股，合計增資三百五十萬元，不足之四百五十萬元則以簽發公司支票之方式於舞廳開幕後由舞廳收入中支應」云云，自訴人等十七人當時受被告所欺致亦陸續如數繳納增資股款予被告，被告其後雖提出現金帳以證明截至八十六年九月十四日止花都大舞廳之開辦費用確實支出達四千一百二十二萬二千六百五十九元而與其八十六年九月十四日股東會議中所主張之業已支出四千一百三十八萬元大致相當云云。惟依前開被告在八十六年九月十四日股東會議中所提出之建造工程費說明報告表則被告自己係將「已支出之金額（即四千一百三十八萬元）」、與「已簽發支票而尚未兌現之金額（即三百六十二萬元）」分開計列，故被告在該次會議中所指之業已支出四千一百三十八萬元自然不含已簽發支票而尚未兌現之金額在內至明；然而被告為證明截至八十四年九月十四日止計已支出四千一百二十二萬餘元之現金帳中，實際上截至該日為止其實僅已支出三千四百七十六萬四千四百五十九元而已，其中差額六百四十五萬八千二百元，係被告以如附表二所列「已簽發支票而尚未兌現之金額」混入「已支出之金額」中，而侵占入己；另被告就附表一裝璜工資木材舞池地板之木工工程（承包廠商為花都大舞廳股東之一陳鵬文）之支出款五百九十五萬六千九百十六元，被告僅支付予陳鵬文二百七十一萬元之款項，故被告就此項目亦至少侵占了三百二十四萬六千九百十六元（即試算表之五百九十五萬六千九百十六元減去實支予陳鵬文之二百七十一萬元），因認被告涉犯刑法第三百三十六條業務侵占罪嫌、同法第二百十五條業務登載不實罪嫌及違反商業會計法第七十一條罪嫌。
㈡、被告八十六年十二月所提出之試算表、現金帳等表冊所示舞廳截至八十六年十一月十四日止就附表一第１至個項目合計支出達五千九百四十五萬一千六百五十五元，惟被告卻有高達二千七百零四萬六千五百八十三元之支出款未能提出原始憑證以實其支出，故該二千七百零四萬六千五百八十三元乃係由被告侵占入己，因認被告此部分亦涉犯刑法第三百三十六條業務侵占罪嫌。
㈢、被告丙○就花都大舞場之合夥事業體係以三十五股，每股一百三十萬元，合計資本額為四千五百五十萬元，然被告於受委任辦理合夥事業之營業登記時，卻將資本額以不實之十八萬元向台南市政府申報，致該市政府登記於八十六年十月六日核發之營利事業登記證上，致影響登記管理之正確性。又花都大舞場欲更名為花都大舞廳，然被告卻利用受任辦理變更之機會，竟於八十七年四月初違背任務並明知不實地一併將合夥事業體變更為被告自己一人獨資以申請變更並獲准登記而達其侵占花都大舞廳之目的，因認被告涉犯刑法第二百十四條使公務員登載不實罪嫌。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文，又按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利證據（最高法院三十年上字第八一六號判例參照）。訊據被告堅詞否認有何前開犯行，辯稱前開報告表上所列載三百六十二萬元係股東交給伊之長期支票，因一時無法使用，乃暫未使用。又列載已支出金額四千一百三十八萬元，係包括已簽發支票尚未兌現之部分，該報告表並未失實；裝璜工資木材舞池地板之木工工程支出款五百九十五萬六千九百十六元，係包括材料費用，陳鵬文並不負責材料，給付陳鵬文款項僅係工資二百七十一萬元；又各項開辦費用支出憑證均提報在卷；再者，申報營利事業登記之資本額每股東一萬共十八萬元，係經過各股東同意，始予申報；八十七年三月十八日申辦花都大舞場更名為花都大舞廳時，因市政府承辦人員本身失誤而將其組織形態由合夥誤登為獨資，其錯誤出在市政府而非伊故意變更申登等語。經查：
㈠、前開報告表（見偵查卷第八十九頁）上所列載四部分支出分別為約四千萬、一百七十四萬元、四百八十萬、約三百九十萬，扣除動工前已支付押金一百八十萬、音響等五項三百五十萬元（尚欠有一百萬元未付）、地下室工程、消防、空調三百十五萬尾款未付，實際已支出四千一百餘萬元，故此報告表所計算之上開辦費用支出之粗略概算數目，尚屬實在。而另於該表右側註記三百六十二萬元部分，明載係「公司交付支票」後緊列「9、25、10萬、35萬」、「9、30、30萬、30萬」、「10、8、25萬」、「10、18、25萬」、
「10、25、15萬」、「10、30、70萬」、「11、8、25萬」、「11、18、25萬」、「11、25、15萬」、「
11、30、70萬」、「12、25、10萬」共計十三筆款項總額三百六十二萬，其記載之阿拉伯數字顯係發票日及面額，經逐筆核對卷附載有股金收領紀錄之股東名冊所載繳納股金日期、金額，大致相符。故報告表上所載「公司交付支票」之十三筆款項，乃係自訴人股東甲○○、乙○○、訴外人股東楊素玉、杜寶真為繳股款而簽發之遠期支票交予被告且尚未使用無誤，從而，自訴人所指訴之三百六十二萬元並非「已簽發支票而尚未兌現之金額」，應可認定。
㈡、證人陳鵬文於原審八十八年十一月二十五日調查中供稱：工程我是包工，料是被告叫的。」、「（全部裝潢工資多少？）有二百多萬元。」等語，互核被告提出舞廳開辦帳冊內所附裝潢單據，其裝璜工資木材舞池地板之木工工程支出款五百九十五萬六千九百十六元，應係包括材料費用及支付證人陳鵬文工資，亦可認定。
㈢、被告八十六年十二月所提出之試算表、現金帳等表冊所示欠缺二千七百零四萬六千五百八十三元之支出款未能提出原始憑證，業經被告於八十八年二月九日補陳報該等資料，有該現金帳五冊在卷可參，又自訴人亦未舉出任何證據證明二千七百零四萬六千五百八十三元確由被告侵占入己，自難以被告對前開舞廳開辦事項財務核銷手續未能確實登錄載明，遽以推論該筆款項已為被告侵占。
㈣、按刑法第二百十四條所謂使公務員登戴不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實事者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院七十三年台上字第一七一０號判例參照），被告就花都大舞場之合夥事業體係以資本額十八萬元向台南市政府申登時，應經稅捐處、工務局、建設局聯合審核，若經審核有欠證時，尚須由台南市政府建設局發函命之補正，逾期不補則銷號否淮申登營利事業登記，又申辦時並應檢附使用執照，本件花都大舞廳之使用執照即已明白記載工程造價一千零七十一萬七千五百元，而本件營利事業登記經台南市政府實質審查，前開舞廳工程造價即達一千零七十一萬七千五百元，資本額顯不可能僅十八萬元，惟其審查對相關資料視而不見，仍准被告申辦而將資本額十八萬元登記於商聯字第０００六六四九三號營利事業登記證上，此有台南市政府八十七年七月二十四日八七南市建工字第一０七五九七號函附花都大舞場辦理營利事業設立變更登記申請資料乙份在卷可稽（見偵查卷第九十八頁）。揆諸前揭判例意旨，本件營利事業登即經台南市政府有關局實質審查而准許，縱審查有誤，亦難令被告負使公務員登載不實之罪責。
㈤、卷附台南市政府八十七年八月十三日八七南市建工字第一一三二四一號函略以「經查花都大舞廳於八十七年三月十八日辦理變更商號名稱及合夥人時，因本府建設局工商課作業疏失，將其營利事業登記登之組織型態合夥，誤登打為獨資，又該業者已提出更正，故該商號仍為合夥組織型態」等語（見偵查卷第一百五十九頁），故花都大舞廳合夥登記誤記為獨資，並非出於被告之咎，而係台南市政府建設局工商課作業疏失所致甚明，被告自無涉使公務員登載不實罪之餘地。
㈥、綜上所述，被告所辯應可採信。此外，復查無其他積極證據足以證明被告確有前開自訴所指之業務上登載不實、使公務員登載不實、業務侵占及違反商業會計法犯行，其中業務上登載不實、業務侵占及違反商業會計法部分本應為無罪之諭知，惟此部分與前開論罪科刑部分有連續犯及方法結果牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。（使公務員登載不實部分業經原審諭知無罪，自訴人未提起上訴而確定。）
七、原審以被告所犯業務登載不實、詐欺取財、詐欺得利、業務侵占及違反商業會計法第七十一條第一款商業負責人明知不實之事項填製會計憑證或記入帳冊等罪，事證明確，因予適用商業會計法第七十一條第一款，刑法第十一條前段、第五十六條（修正前）、第二百十五條、第三百三十六條第二項、第三百三十九條第一項、第二項、第五十五條（修正前），罰金罰鍰提高標準條例第一條前段之規定，並審酌被告利用朋友相互信任，起於貪婪之犯罪動機、手段、品行、生活狀況、智識、不法取得財物及利益高達二千餘萬元及犯罪後尚無悔意，復砌詞卸責等一切情狀，量處有期徒刑參年，以示懲儆。本院經核原判決認事用法，均無違誤，被告上訴否認犯罪，為無理由，應予駁回。末按刑法於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行，就行為後法律變更如何適用之準據法，已由「從新從輕」改為「從舊從輕」，亦即除修正後之新法有利於行為人時，例外適用最有利之法律外，要以適用行為時之舊法為原則，則倘例外適用新法者，自應於裁判內對該例外適用為必要之說明。本件原審判決後，刑法方刪除牽連犯、連續犯之規定，但行為時之牽連犯、連續犯之規定有利於上訴人，本即應以原判決所適用之行為時法為原則，而非例外適用修正後之新法，是原判決雖未及比較適用法律，然對判決顯然不生影響，自毋庸撤銷改判，併此敘明（最高法院九十五年台上字第三九三四號判決參照）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　8　　月　　7 　　日
刑事第六庭 審判長法　官 蔡崇義
法　官　董武全
法　官　曾文欣
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官 李育儒
中　　華　　民　　國　　96　　年　　8 　　月　　9 　　日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第336條第2項：
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以
下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
附表一：
花都大舞廳合夥事業之開辦事項：１土木工程（沛正營造有限公司邱吉雄）、２空調工程（禾鎮空調電機企業有限公司郭利益）、３消防工程（三陽消防器材企業股份有限公司曾郭超）、４燈光音響工程（源水音響燈光有限公司彭玉堂）、５水電工程（順發水電工程有限公司李坤山）、６裝璜工資木材舞池地板（由花都大舞廳股東之一陳鵬文承包）、７霓虹燈工程、８下水道工程、９電信工程、大理石工程、油漆工程、玻璃工程、輕鋼架石膏板、燈飾工程、地板、建築師費用、電機技術費用、室內設計費、整地工程、消防隔煙鐵架、鷹架、舞池圓柱、鋼瓦防熱板、舞池燈架招牌架、廚房瓦斯吧台冰箱水槽、沙發、寄物櫃、舞池桌子、壁紙工程、檳榔攤、園藝、冷氣製冰機開飲料、鋼管扶手、（基地）介紹費、（基地）租金費用、（基地）押金、薪資扣什工、電信電力自來水費、文具用品、服裝、廣告保全、五金類、飲料、拜拜禮金體檢、餐具、地下鐵網、水塔。
附表二：
甲、沛正營造有限公司之第五次專用收據二００萬元係以現金七百元暨七紙支票之支付之，而七紙支票中到期日八十六年九月二十八日金額二十八萬九千元、到期日八十六年十月八日金額二十五萬元、到期日八十六年十月二十五日金額二十五萬九千二百元等三紙支票計七十九萬八千二百元。
乙、依沛正營造有限公司之第六次專用收據一五０萬元係以六紙支票支付之，而六紙支票中到期日八十六年九月十八日金額二十五萬元，到期日八十六年十月十八日金額二十五萬元，到期日八十六年十一月八日金額二十五萬元，到期日八十六年十一月十八日金額二十五萬元等四紙支票合計一００萬元。
丙、三陽消防工程有限公司之第一次專用收據上三十二萬元係在八十六年七月二十三日以到期日八十六年九月二十三日之支票支付。
丁、三陽消防工程有限公司第二次之專用收據上九十六萬元係在八十六年七月三十日以到期日八十六年九月三十日之支票支付。
戊、三陽消防工程有限公司之第三次專用收據上五十萬元係在八十六年八月七日以到期八十六年十月七日之支票支付。
己、三陽消防工程有限公司之第四次專用收據三十萬元係在八十六年八月十一日以到期日八十六年十月十一日之支票支付。庚、三陽消防工程有限公司之專用收據煙管排煙器具支出一二八萬元係在八十六年八月二十日以到期八十六年九月二十日之支票支付。
辛、三陽消防工程有限公司之專用收據消防工程火警消防管線排煙設備八十萬元係在八十六年八月二十一日以到期日八十六年十月十五日之支票支付。
壬、三陽消防工程有限公司之專用收據消防器材尾款五十萬元係在八十六年八月二十三日以到期日十六年十月二十三日之支票支付。