臺灣高等法院 臺南分院95年度重上更(五)字第101號

• 裁判案由: 違反貪污治罪條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 95 年 12 月 26 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　 95年度重上更(五)字第101號上　訴　人　臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　丁○○
選任辯護人　蔡碧仲　律師
陳振榮　律師
上　訴　人
即　被　告　戊○○
指定辯護人　本院公設辯護人 丙○○
被　　　告　甲○○
選任辯護人　劉榮治　律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院86年度訴字第651號中華民國87年12月30日第一審判決（起訴案
號：臺灣嘉義地方法院檢察署85年度偵字第6329號），提起上訴，經判決後，最高法院第五次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於戊○○、丁○○部分撤銷。
戊○○、丁○○均無罪。
其他上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨詳如附件起訴書所載。
二、按92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各
級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正後刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。刑事訴訟法施行法第7條之3定有明文。而有關傳聞法則相關規定之修正，係於92年9月1日開始施行，本件發生於民國85年間，與本案相關證人供述之證據，均係於上開修正刑事訴訟法施行前，依法定程序進行證據之調查，自有證據能力，該已進行之程序，效力不受影響。又按刑事訴訟法第158條之3規定「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，惟此條文係自92年9月1日起施行，因修正前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，則在92年8月31日以前作證之證
人，縱若未命其具結，其證詞仍非不得作為證據。次按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159條之5第1、2 項分
別定有明文。查與本案相關之證人於調查站及偵查中之證述，固均屬刑事訴訟法第159條第1項之傳聞證據，但於本院準備程序及言詞辯論時均一一提示或併朗讀要旨，而檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審理時，就上開供述證據或書證之證據能力於言詞辯論終結前均未聲明異議，且均查上開證據係依正當法定程序所取得，本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，揆之上開規定，亦得作為證據，均合先敘明。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文，故事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，有最高法院30年上字第816號判例可參。且刑事訴訟上證明
之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年度台上字第4986號判例可稽。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。刑事訴訟法第161條第1項亦定有明文。因此被告並無自證無罪之義務，此乃無罪推定之原則。是以何項卷證資料有利於被告或不利於被告，應由擔任公訴角色之檢察官盡其舉證之義務，此乃上開法條規定公訴人於刑事訴訟程序進行中應盡之法定義務。故最高法院著有92年台上字第128號判例，闡明「刑
事訴訟法第161條已於民國91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」之意旨甚明。
四、本件公訴人認上訴人即被告丁○○、戊○○及被告甲○○共同涉有刑法第213條公務員登載不實並與乙○○（已經本院
以92年度重上更三字331號、最高法院93年度台上字第604 5號判決確定）共同涉有貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利
等罪嫌，無非係以證人張再添、張再木、黃萬益於嘉義縣調查站證稱85年1月間即由丁○○帶同工人施工；又黃聰明、
郭政麟證稱未實際參與比價，復以周早立、沈清海已坦承虛偽比價，甲○○身為鄉公所秘書，實難諉為不知；另「英吉營造有限公司」（下稱「英吉公司」）標單、切結書、估價單上筆跡與「安保營造有限公司」（下稱「安保公司」）標單、切結書、估價單上筆跡相同，且「政志營造有限公司」（下稱「政志公司」）標單、切結書有關『社口村道路排水改善工程』筆跡與戊○○所寫相同，戊○○既為丁○○之子，其填寫「政志公司」標單之行為，依常理判斷，應由丁○○授意，與丁○○間顯有共同犯意聯絡；況前開工程合約價格與市價比較，約高出新台幣（下同）16萬5548元，為其所憑論據。
五、按貪污治罪條例第6條第1項第4款所稱「圖利」，係指圖得
不法利益，且須基於不法圖利自己或第三人之犯意，並將犯意表現於行為，故公務員對於主管或監督事務所圖得利益，並非不法，無論為自己或第三人，若無從證明公務員有不法圖利之犯意，則其行為縱然失當，均難以該罪相繩，是否意在圖利，仍須以具體證據憑以認定，非可以行為結果或措施不當因而使人獲利，即據以推定，有最高法院86年度台上字第1463號判決足資參照。且貪污治罪條例已於90年11月7日
修正，第6條第1項第4款已修正為「對於主管或監督之事務
，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，即該罪之構成必須有圖利之具體事實，且有「因而獲得利益」之具體事證始構成該罪。
六、訊據上訴人即被告丁○○雖供承有承包「社口村道路排水改善工程」，上訴人即被告戊○○亦供承填寫「政志公司」標單，惟被告丁○○、戊○○及被告甲○○均矢口否認有偽造文書、圖利之犯行。被告甲○○辯稱：伊無權參與指定三家廠商比價，伊為祕書，確實於85年2月5日下午2時，由沈清
海通知伊與周早立前往參加上開工程比價發包事宜，當時由伊主持，當場比價結果，英吉公司投標金額95萬元為最低，且低於底價，依法由伊宣布得標，絕無虛偽比價情事，伊僅參與比價作業，並未參與事前作業，亦未參與事後施工及驗收，亦不知有圍標情形，且既認定周早立不構成犯罪確定，何以伊之情節與之相同竟遭有罪判決等語；被告丁○○辯稱：因工程無人願施工，而由得標之公司英吉公司郭政麟父親郭老拋要求伊施工，並非鄉長乙○○要求伊做，伊未至鄉公所投標，亦無圍標情事云云；被告戊○○辯稱：係伊退伍時，到政志公司應徵工作，該公司會計小姐正忙碌，遂要伊填寫，並非由伊父親丁○○指示製作標單等語。
七、經查嘉義縣中埔鄉○○村○○段272號、303號、313號等土
地，或因原有道路破損，或因本無道路，經嘉義縣中埔鄉鄉民代表丁○○根據社口村民張再添等人反應，透過省議員陳明文向臺灣省政府爭取工程經費補助款，獲建設廳同意核撥補助款二百萬元至嘉義縣政府，該鄉民代表丁○○獲悉，乃偕同社口村長羅榛煊至中埔鄉公所要求建設課長鄭永發指派技士施雙鳳進行測量、規劃設計，並獲鄉長乙○○同意以該補助款一半即一百萬元，辦理「社口村道路排水改善工程」，以上事實業據被告丁○○於嘉義縣調查站偵訊時供述甚詳，核與證人乙○○、施雙鳳證述情節相符，並有嘉義縣政府84年8月5日84府財務字第90121號函影本附卷足憑（詳嘉義
縣調查站證據卷第29頁）。又「社口村道路排水改善工程」編列之預算，係中埔鄉公所建設課技士施雙鳳根據嘉義縣政府訂頒統一價格及該鄉公所有關工程單價分析，編列102萬6千元預算，並由中埔鄉公所呈報嘉義縣政府核定，而依「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽查條例」第6條規定「各
機關營繕工程，其在一定金額百分之十以下者，得由該機關首長授權經辦單位，取具二家以上估價單，進行比價或議價辦理」，其中所指一定金額百分之十以下，在嘉義縣為二百萬元以下，有該標準表影本在卷可稽（詳原審卷第49頁）。本件「社口村道路排水改善工程」編列預算，既然僅102萬6千元，依嘉義縣政府規定標準，由三家以上廠商進行比價即可。故中埔鄉長乙○○依規定指定「英吉公司」、「安保公司」、「政志公司」三家營造廠商進行比價，乃屬其行政裁量權範圍，並無不當。
八、次按「社口村道路排水改善工程」所編製預算書，係根據嘉義縣政府訂頒統一價格及該鄉公所有關工程單價分析而編列，預算金額較「社口村道路排水改善工程」工程合約總價為高，業據證人施雙鳳於偵查中到庭結證在卷（詳偵查卷第39頁正面）。「社口村道路排水改善工程」編列預算為102萬6千元，有嘉義縣中埔鄉公所預算書影本乙紙足稽（詳嘉義縣調查站證據卷第21頁及原審卷第57頁）；而「英吉公司」得標價格為95萬元，有「英吉公司」參加比價時所提出「工程預算書」及嘉義縣中埔鄉公所「比價紀錄表」影本各乙紙在卷可參（詳嘉義縣調查站證據卷第29、41頁）；顯然「英吉公司」得標價格，未高於「社口村道路排水改善工程」所編列預算。雖然公訴人參酌多家廠商估價單及「合約價格與市價對照表」，因而認為嘉義縣中埔鄉公所與「英吉營造公司」所簽訂「社口村道路排水改善工程」合約書總價，與市價較高者相比，約高16萬5548元，認定被告丁○○獲得超額利益16萬5548元以上云云。惟該「合約價格與市價對照表」及「福盈企業行」等商號所出具估價單，僅就預拌混凝土5㎝
AC、粘層及透層部分估價，而不及於中埔鄉公所工程預算書所列PC管、小搬運費、機械搬運費、施工安全費、路面維護費及工程監理費用等項費用（詳嘉義縣調查站證據卷第2頁
），殊難僅憑前開不完整估價單遽認被告丁○○獲有16萬5548元以上超額利益。何況「社口村道路排水改善工程」俱屬嘉義縣中埔鄉○村○○道路，僻處山區，施工地點分散七處，又係零星小型工程，工料搬運，所耗人力物力較多，施工成本自較平地工程費用為高，此由證人郭政麟於嘉義縣調查站偵訊時證稱：「…當我到家細看標單後，依經驗我即知該工程係新台幣一百萬元以下工程，而政志公司屬甲級營造公司…不可能去承攬上項小型工程」等語（詳嘉義調查站卷第3頁正面），即可明瞭。且依證人張再添、張再木、黃萬益
於嘉義縣調查站供述，亦未證述該工程有何偷工減料情事，自難認為被告丁○○有圖利犯行。又「政志公司」負責人郭政麟於嘉義縣調查站證稱：伊父親郭老拋深恐其胞弟郭英志與伊共同經營「政志公司」，易生不同意見，影響兄弟感情，乃於81年間另成立「英吉公司」，伊則專心經營「政志公司」，然兩家公司營業地點均在嘉義市○○○街83號，俱由相同職員處理日常業務，財務各自獨立，「英吉公司」對外業務，郭英志常委託丁○○處理，而丁○○欲承攬工程時，則使用「英吉公司」名義參加各機關工程比價或公開招標，伊曾指示「政志公司」小姐，如丁○○於「社口村道路排水改善工程」標單上需蓋「政志公司」印鑑，可同意其蓋用等語（詳嘉義調查站卷第2頁正面）。又「安保公司」負責人
黃聰明亦證稱：「安保公司」標單、估價單、切結書係由伊本人蓋上公司印鑑及負責人印章，並將相關證件影印予丁○○等語（詳嘉義調查站卷第8頁正面）。由證人郭政麟、黃
聰明證述內容顯示，「英吉公司」、「安保公司」、「政志公司」均同意參加嘉義縣中埔鄉公所「社口村道路排水改善工程」比價，殆可斷言，以此衡之，自不發生偽造文書問題。
九、復查證人張再添、張再木及黃萬益於嘉義縣調查站證稱：施工日期於85年1月間，即由丁○○帶工人施工云云。嗣證人
張再添於偵查中供稱：施工時間係在農曆過年前2、3天起，做到過年後才完工，相距約二個月左右，在調查站筆錄表示85年1月開工，係指農曆等語（詳偵查卷第34頁正面及背面
）。另證人張再木於偵查中亦證稱：係在過年前，詳細日期，已經忘記等語（詳偵查卷第35頁正面）。按證人張再添、張再木乃嘉義縣中埔鄉山區民眾，務農維生，習用農曆，適逢農曆春節，較為特殊，記憶特深，故張再添、張再木證稱：渠等於嘉義縣調查站所供85年1月間，乃指農曆1月乙節，殆與事實相符，應可憑信。何況在「社口村道路排水改善工程」中提供土地供該工程築路使用之證人黃文郁於嘉義縣調查站亦證稱：「…我等黃姓族親所用聯外道路及本人住所庭院，則係本年農曆春節前（約在85年2月中旬）開始施作，
且僅施作一天即完成」等語（詳調查站卷第21頁背面）。又任何工程須經實地測量、規劃設計後，始能編製工程預算書，然後進行比價發包程序，並作為按圖施工之依據，此乃工程營造業界眾所週知之事實。本院衡以中埔鄉公所建設課技士施雙鳳於嘉義縣調查站已明確證稱：工程施工，必須俟工程用地使用同意書收齊，然後連同工程預算書一併逐級呈閱審核等語（詳調查站卷第35頁正面）。而證人張再添於嘉義縣調查站亦證稱：「我填送三筆土地同意書後沒有多久，公所即派女性承辦人員和一名男性職員會同村長羅榛烜前來實地勘察丈量」等語（詳調查站卷第10頁正面第8-10行）。另依證人張再添、黃萬益出具之土地使用同意書，所載日期為85年1月11日、同年月22日，有土地使用同意書影本5紙附卷足按（詳調查站證據卷第11-13、19、25頁）。故證人張再
添、張再木於嘉義縣調查站證稱：「社口村道路排水改善工程」施工日期在85年1月間乙節，應係指該年農曆1月間而言。另按證人施雙鳳於嘉義縣調查站偵訊時證稱：「我於現場測勘黃萬益所有中埔鄉○○○段414號土地時，係由村長羅
榛烜帶我至前述414號土地測勘，當時羅榛烜所指之414號土地係碎石路面，尚未舖設前述水泥（PC）路面及埋設水泥製排水管，所以我即予規劃設計該地段之排水道路改善工程」「該社口村道路排水改善工程施工期間，我曾一、二次親赴前述村長羅榛烜所指中埔鄉○○○段414號土地預定施工地
點察看有無包商在場施工，惟當時並未看到工程進行」等語（詳調查站卷第35頁背面第8-12行、第36頁正面第7-9行）
。由技士施雙鳳於「社口村道路排水改善工程」發包施工前至現場測量，既未發現被告丁○○已提前施工之事實，益徵本件「社口村道路排水改善工程」並無先施工後比價情事；足徵證人黃萬益證稱：伊於農曆84年11月底即國曆85年1月
間簽名蓋章出具土地使用同意書，在簽章之前約半年即已施作埋設水泥及舖設水泥路面乙節，亦與事實不符，難以憑採。由前開證據顯示，證人張再添、張再木及黃萬益於嘉義縣調查站所供85年1月間，應係指85年農曆1月間，至為明灼。本院衡酌結果，認應以證人張再添、張再木、黃萬益在偵查中所為證言，較與事實相符，而為可採，至於該三位證人在嘉義縣調查站所為供述，則為本院所不採。
十、案發時擔任嘉義縣中埔鄉公所秘書之被告甲○○及已判決無罪確定之該鄉公所主計室主任周早立於85年2月5日下午2時
，始由該鄉公所總務沈清海通知參加「社口村道路排水改善工程」比價發包事宜。當時由秘書甲○○主持，先由總務沈清海審查參加比價公司之資格（含標單、切結書、工程預算書等），並檢視標單有無被拆封等異狀，經當場比價結果，「英吉公司」出價95萬元，「安保公司」出價96萬2900元，「政志公司」出價98萬4670元，有標單、切結書、工程預算書等附卷可稽（詳調查站證據卷39-51頁），因「英吉公司
」投標金額最低，且低於預算底價，乃由被告甲○○依法宣布得標。周早立僅以主計人員依法監標，易言之，在場監視承辦單位有無依規定辦理發包作業程序，由主持比價手續之被告甲○○宣布「英吉公司」得標後，即由周早立、甲○○、沈清海於比價紀錄上蓋章等情，迭據周早立、甲○○、沈清海分別供述甚詳，並有比價紀錄表影本在卷可參（詳原審卷第44頁），足見「社口村道路排水改善工程」確有實際辦理比價程序，該次比價顯無虛偽可言。本件既已辦理實際比價，依法製作比價記錄，亦不發生公務員登載不實問題。公訴人認為「社口村道路排水改善工程」未實際辦理比價程序，顯乏積極證據證明。況依稽查條例第5條規定「其未達一
定金額者，除由機關首長授權經辦單位辦理者外，並應由主計及有關單位會同監辦」。本件若有圖利廠商意思，鄉長乙○○儘可將「社口村道路排水改善工程」直接授權經辦單位即可，其又何致指示三家廠商，授權甲○○、周早立等人主持比價？。本件既由主計人員會同監辦，益證並無圖利他人犯行。何況被告甲○○於「社口村道路排水改善工程」比價前，並未參與工程設計、規劃及預算編定，且於該工程簽請鄉長批示前，並未簽註任何意見，有沈清海所擬簽呈及建設課技士施雙鳳製作之工程預算書、設計圖影本各乙份在卷可考（詳嘉義縣調查站證據卷第2、3、27頁），復於鄉長乙○○在沈清海簽請之上開簽呈中批示後，即由鄉長乙○○逕交總務人員沈清海辦理（參嘉義縣調查站證據卷第28頁）。況且中埔鄉公所秘書屬幕僚人員，僅擔任公文核稿，並非單位主管，沈清海係總務人員，難認係被告甲○○之僚屬，復已依規定實際辦理比價，亦無確切證據證明被告甲○○知情勾結，殊難認為被告甲○○有共同圖利犯行。
、綜上所述，被告丁○○、戊○○被訴刑法第213條公務員登
載不實並與乙○○共同涉有貪污治罪條例第6條第1項第4款
圖利罪嫌，應屬不能證明，原應就該部分被訴罪嫌諭知無罪，以免冤抑。惟原審法院竟認為被告丁○○、戊○○共同圍標工程，涉有有聯合行為，均違反公平交易法第14條規定，應依同法第35條處罰云云。惟按公平交易法第35條已於88
年2月3日修正公布施行，同月5日生效，依修正後規定須先
經中央主管機關依第41條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要措施，而逾期未停止、改正其行為或採取必要措施，或停止後再為相同或為類似違反行為，始能處罰。查本件被告丁○○、戊○○並無圍標工程情事，退而言之，縱有圍標工程，然行為時中央主管機關既無從依修正後法律命其停止、改正其行為，或採取必要措施，揆諸前開說明，縱有圍標行為，亦屬不罰。何況該部分罪嫌，未據起訴書犯罪事實欄載及，顯係未經起訴，不在法院得審理範圍。原審疏未詳察，遽對被告丁○○、戊○○論處違反公平交易法罪刑，自有未合。檢察官上訴意旨，指摘被告丁○○等三人尚犯構成圖利及偽造文書犯行，並無可取，惟被告丁○○、戊○○上訴意旨，否認犯罪，為有理由，自應由本院將該部分原判決撤銷改判，另為被告丁○○、戊○○無罪諭知。至於原審法院就被告甲○○部分，認為甲○○被訴刑法第213條公務員
登載不實並與乙○○共同涉有貪污治罪條例第6條第1項第4
款圖利罪嫌，應屬不能證明，因予諭知被告甲○○無罪。本院經核該部分原判決，認事用法，尚無不合。檢察官上訴意旨，仍執陳詞，指摘該部分原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　12　　月　　26　　日刑事第一庭 審判長法　官 黃崑宗
法　官 夏金郎
法　官 王明宏
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官 黃全忠
中　　華　　民　　國　　95　　年　　12　　月　　27　　日