臺灣高等法院 臺南分院96年度上訴字第1064號

• 裁判案由: 違反商業會計法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 96 年 12 月 20 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　96年度上訴字第1064號上　訴　人　臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　乙○○
現於台灣彰化看守所羈押中
上　訴　人
即　被　告　甲○○
選任辯護人　李金澤　律師
上列上訴人因被告等違反商業會計法等案件，不服臺灣雲林地方法院96年度訴字第172號中華民國96年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署95年度偵緝字第125、328號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、㈠乙○○前因妨害風化案件，經本院於民國91年5月3日，以91年度上訴字第188號，判處有期徒刑1年4月確定，於92
年8月29日縮短刑期假釋出監，並於93年1月29日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行完畢論。
㈡甲○○夥同乙○○、林志遠（另經原審判決確定，於95年11月14日死亡），基於明知為不實之事項，而填製會計憑證及幫助納稅義務人逃漏稅捐之概括犯意聯絡：
⒈先推由林志遠擔任址設雲林縣斗南鎮○○路169號1樓「盛達電訊企業社」（下稱盛達企業社）之名義負責人，並於94年5月9日向雲林縣政府辦理變更登記，甲○○則為盛達企業社之實際負責人，均為商業會計法之商業負責人。
⒉乙○○、甲○○及林志遠3人均明知盛達企業社於94年5月起至同年6月止，並無實際銷貨予附表壹所示廣旺實
業有限公司（下稱廣旺公司）、臣福實業有限公司（下稱臣福公司）、全家實業有限公司（下稱全家公司）之事實，竟於不詳時間、不詳地點，連續將盛達企業社於94年5月、6月間有如附表壹所載之銷售金額銷貨予廣旺公司、臣福公司及全家公司等不實事項，填載於附表壹所示商業會計憑證之盛達企業社94年5、6月份統一發票共計33紙，並由乙○○將之分別交付廣旺公司、臣福公司及全家公司等納稅義務人，廣旺公司、臣福公司及全家公司則持上開統一發票作為進項憑證，據以申報94年5、6月營業稅。
㈢甲○○、乙○○及林志遠即以此方法連續幫助納稅義務人逃漏營業稅額合計金額達新台幣4,563,848元，足以生損
害於稅捐機關對於稅捐稽徵之正確性。
二、案經財政部臺灣省中區國稅局雲林縣分局函送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，
法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1
項定有明文。
二、查本件證人於審判外之陳述及書面文件，為被告等人以外之人於審判外之言詞陳述，業據被告等於本院審理時均同意作為證據（見本院卷第68、110頁），本院揆諸前開法條規定
，並審酌前開言詞陳述及書面文件作成時之情況，認為適當，自得作為證據，合先敘明。
乙、實體部分：
一、前揭事實業據被告甲○○坦承在卷（見本院卷第66頁）。訊據被告乙○○則矢口否認有何事實欄所指違反商業會計法及稅捐稽徵法之犯行，辯稱：伊僅受雇於被告甲○○在斗南企業社工作，其曾建議被告甲○○拿盛達企業社之統一發票去衝發票來創造營業額，以利辦貸款，被告甲○○要求其拿盛達企業社5、6月之統一發票到高雄去，其雖曾拿過發票，但實未前往高雄，而將發票拿回公司放在抽屜云云。惟查：
㈠：
１、盛達企業社（94年7月11日申請停業）為獨資，原負責人為
洪坤忠，址設雲林縣斗南鎮○○路169號1樓，於94年1月至4月間僅於2月有銷項總額新臺幣（下同）35,238元，其餘月
分均無銷項申報紀錄。盛達企業社於94年5月9日向雲林縣政府辦理變更登記，將負責人變更為林志遠，並將資本額由原本200,000元提高為250,000元。盛達企業社於94年5、6月間並無實際銷貨事實，並於94年7月11日申請停業。
２、盛達企業社開立如附表壹所示金額之統一發票共計33紙，並由①址設高雄市苓雅區○○○路263號之廣旺公司（負責人
蔣金生，於94年7月26日擅自歇業他遷不明，95年7月24日撤銷登記）、②址設高雄市○○區○○街20之14號1樓之臣福
公司（負責人劉榮基，95年7月5日核准停業）及③址設高雄市苓雅區○○○路372號10樓之2之全家公司（負責人林彥廷、黃傳銓，於94年10月18日核准停業）分持如附表壹所示之統一發票各11紙，向財政部高雄市國稅局苓雅稽徵所（下稱苓雅稽徵所）、財政部高雄市國稅局鼓山稽徵所（下稱鼓山稽徵所）申報94年6月份之營業稅，全家公司、廣旺公司及
其負責人亦因涉及以虛進虛銷方式取得及開立不實統一發票，均經財政部高雄市國稅局移送臺灣高雄地方法院檢察署偵查之事實，有財政部臺灣省中區國稅局營業人銷售額與稅額申報書2份（見95年度偵字第79號卷第16頁至第17頁）、盛
達企業社94年度營業稅申報資料（進項來源及銷向去路來源明細）1份（見同上偵卷第28頁）、財政部國稅局中區國稅
局雲林縣分局（下稱雲林縣分局）94年12月20日中區國稅雲縣三字第0940022753號函附之刑事案件告發書（見同上偵卷第2頁至第4頁）、盛達企業社涉嫌開立不實發票明細表（見同上偵卷第4-1頁）、取得及開立不實發票金額彙整表、明
細表（見同上偵卷第4-2頁）、專案申請調檔統一發票查核
清單（見同上偵卷第4-3頁至第4-6頁）、盛達企業社開立予全家公司之94年5、6月統一發票影本11紙（見同上偵卷第7
頁至第14頁）、進銷交易流程圖1份（見同上偵卷第29頁）
、苓雅稽徵所96年4月16日財高國稅苓營業字第0960006240
號函及所檢附廣旺公司、全家公司94年5、6月營業人銷售額與稅額申報書各1份（見原審卷第76頁到79頁）、財政部高
雄市國稅局左營稽徵所96年4月17日財高國稅左營業字第0960004204號函及所檢附臣福公司94年申報書（見原審卷第80
頁到81頁），苓雅稽徵所96年5月21日財高國稅苓營業字第
0960008211號函及函附之財政部高雄市國稅局函文、刑事告發書各2件、廣旺公司、全家公司94年5、6月營業人銷售額
與稅額申報書各1份及財政部78年8月3日台財稅字第780195193號函影本1份（見原審卷第123到137頁）、雲林縣分局96
年5月24日中區國稅雲縣三字第0960009256A、B、C號函及函附營業稅年度資料查詢進銷發票字軌號碼明細（異常）3紙
（見原審卷第138到144頁）、營業稅申報資料（同上偵卷第27頁至第28頁）、林志遠及陳怡君之說明書各1紙（見同上
偵卷第14頁、第23頁）、盛達企業社於聯合報刊登之遺失啟事1則（見同上偵卷第18頁）、雲林縣政府營利事業統一發
證設立、變更登記申請書、同意書（見同上偵卷第33頁至第48頁）附卷可稽，且為被告甲○○及被告乙○○所供承不諱，自堪信為真實。
㈡、盛達企業社變更負責人為林志遠後並無實際營業：
１、證人沈芝妤（即沈莉萍）於原審96年5月14日審理時具結證
稱：其係斗南企業社之會計，向被告甲○○領薪，斗南企業社在盛達企業社隔壁，盛達企業社的報帳也放在斗南企業社的抽屜，盛達企業社只是空的公司，沒有做任何交易行為（見原審卷第104頁，僅就被告乙○○部分）等語。於95年6月15日、96年1月4日檢察官訊問時則具結證稱：盛達企業社也在斗南企業社同一地址，有裝電話，但是沒有在用，是虛設公司，也沒有員工（見95年度偵緝字第125號卷第47頁）等
語。核與陳怡君即盛達企業社記帳士於95年6月8日、95年11月30日檢察官訊問時具結證稱：其係盛達企業社之記帳士，從93年7月起負責幫盛達企業社申報營業稅，去過盛達企業
社4、5次，盛達企業社在斗六時真的在做電訊，裡面有器材，後來搬到斗南，沒有看到有電信器材（見95年度偵緝字第125號卷第22頁、第85頁）等語；被告乙○○亦於95年11月
30日檢察官訊問時供稱：盛達企業社從來沒有做電信器材，只是壹個空的公司（見95年度偵緝字第125號卷第86頁）；
復於本院審理中坦承盛達係一空殼公司（見本院卷第110頁
）；另甲○○亦承認盛達企業社在斗六時有從事電訊的工作，後來搬到斗南後就沒有做任何業務，為一虛設之行號（見本院卷第112、113頁）等語均相符。足見盛達企業社確係一虛設之行號。
２、林志遠為盛達企業社名義負責人，被告甲○○係盛達企業社之實際負責人，被告乙○○則受雇於被告甲○○，負責盛達企業社販賣統一發票部分：
⑴、證人沈芝妤（即沈莉萍）於原審96年5月14日審理時具結證
稱：被告甲○○於93年11、12月帶被告乙○○來，被告乙○○約2天來一次，據被告乙○○表示其薪水係向被告甲○○
領取，盛達企業社負責人係林志遠，實際負責人為被告甲○○（見原審卷第103頁、第105頁，就被告乙○○部分）等語。於95年6月15日、96年1月4日檢察官訊問時復具結證稱：
盛達企業社是被告張鈞字用林志遠的名義所開立，實際上被告張鈞字才是負責人，被告張鈞字請被告乙○○來幫林志遠想辦法向銀行貸款，被告乙○○幾乎每天都會去盛達企業社。盛達企業社整本統一發票都是張鈞字拿走（見95年度偵緝字第125號卷第48頁、第95頁至第97頁）等語。
⑵、又陳怡君即盛達企業社記帳士於95年6月8日、95年11月30日檢察官訊問時具結證稱：被告甲○○委託其代為辦理盛達企業社變更營利事業登記，當時被告甲○○、被告乙○○及林志遠均在場，被告甲○○說由林志遠當負責人，也拿林志遠身分證交其辦理。林志遠係盛達企業社之負責人，但被告乙○○、被告甲○○都是合夥人，比較常在盛達企業社看到被告甲○○，申報營業稅時有時向被告甲○○或沈莉萍拿統一發票，盛達企業社94年5、6月份時沒有收到發票，被告甲○○第一次說遺失了，又表示統一發票被被告乙○○拿走，後來以800,000元申報，被告甲○○就拿錢繳納稅金（見95年
度偵緝字第125號卷第22頁至第23頁、第85頁）等語。
⑶、乙○○於原審96年5月14日審理時具結證稱：其受雇於被告
甲○○，在斗南企業社上班，隔壁有盛達企業社，盛達企業社公司要更換人頭公司重新作包裝，找個信用好一點的人當負責人，經被告甲○○要求其與會計師接洽，而從洪坤忠換成林志遠，實際負責人是被告甲○○，都是被告甲○○拿錢出來，從頭到尾也都是被告甲○○跟會計師及外面的人在算帳，至於盛達企業社有人要照會則由其負責（見原審卷第106頁背面到第113頁）等語。
⑷、再被告乙○○於檢察官95年6月8日訊問時供稱：盛達電訊企業社是被告張鈞字所有，其係被告張鈞字僱用的員工，變更負責人為林志遠當人頭係被告張鈞字與林志遠談的，會計師也是被告甲○○找來，再要其與會計師接洽，當時林志遠也有在現場，被告甲○○要其負責盛達企業社，因為林志遠應變能力差，如果銀行打電話來，由其幫林志遠接電話，假裝是林志遠回答銀行的問題（見95年度偵緝字第125號卷第32
頁至第34頁、第86頁）等語。
⑸、被告甲○○亦於檢察官95年12月5日訊問時供承：盛達企業
社變更登記的會計師係其所幫忙找的，被告乙○○說發票去高雄就有錢上來，將盛達企業社94年5、6月份發票及大小章拿去高雄，其有請會計師辦理遺失（見95年度偵緝字第328
號卷第15頁至第16頁）等語；其於本院經被告乙○○以證人詰問時亦稱：那時候會計師來收發票的時候，我是對會計師表示發票被乙○○拿去高雄，…等語（見本院卷第111頁）
。
⑹、由上證人所述，足見被告甲○○介紹會計師以變更盛達企業社之負責人、或其每日至盛達企業社，或其僱用之被告乙○○特別到盛達企業社代替林志遠接聽電話、應變，甚至94年5、6月發票也是由被告甲○○委託陳怡君報遺失，且告知以800,000元申報營業稅，復由其出錢繳納？如此出錢、出力
、出人，並且還能領取盛達企業社統一發票，控制盛達企業社，在在顯見被告甲○○實係盛達企業社背後真正負責人，且僱用被告乙○○協助處理盛達企業社上開業務，至林志遠僅係其所找來的人頭等情，均足認定。
㈢、被告甲○○、被告乙○○及林志遠開立內容不實如附表壹之盛達企業社94年5、6月統一發票33紙後，交被告乙○○持以前往高雄交予臣福公司、廣旺公司、全家公司：
１、查盛達企業社於94年5、6月間並無實際銷貨事實，惟開立如附表壹所示金額之統一發票共計33紙，並由廣旺公司、臣福公司及全家公司分持如附表壹所示之統一發票各11紙，向苓雅稽徵所、鼓山稽徵所申報94年6月份之營業稅，全家公司
、廣旺公司及其負責人亦因涉及以虛進虛銷方式取得及開立不實統一發票，均經財政部高雄市國稅局移送臺灣高雄地方法院檢察署偵查等情業如前述。則前開盛達企業社既係空的公司，並無實際銷貨事實，則登載其有於94年5、6月銷貨予廣旺公司、臣福公司及全家公司等不實內容之附表壹統一發票共33紙，究為何人所開立，又係何人交予廣旺公司、臣福公司及全家公司持以申報94年6月份之營業稅，即屬有疑。
２、證人沈芝妤（即沈莉萍）於原審96年5月14日審理時具結證
稱：盛達企業社的空白統一發票放在抽屜裡，抽屜沒有上鎖。94年5月10幾日時被告甲○○說被告乙○○要把發票拿下
去高雄給人家作假帳，經其電詢被告乙○○，被告乙○○亦表示人在火車上，但2天後被告乙○○將發票拿給被告甲○
○，隔天早上看到被告乙○○把發票放在抽屜，之後其並未再將發票拿出來看（見原審卷第103頁至第106頁，就被告乙○○部分）等語。於95年6月15日、96年1月4日檢察官訊問
時則具結證稱：盛達企業社的發票都放在證人沈芝妤L型辦
公桌左邊第2個的抽屜裡，盛達企業社大小章也放在固定抽
屜，要用的人就直接去拿，抽屜沒有上鎖，被告張鈞字就從那個抽屜拿統一發票。盛達企業社整本統一發票都是被告張鈞字拿走，被告甲○○說被告乙○○會拿去開給有統編的公司行號開。94年5月中旬，曾聽說被告張鈞字有叫被告乙○
○去高雄拿發票，那一天被告乙○○就沒有出現了，後來證人沈芝妤打電話跟被告乙○○聊到被告乙○○有說要去高雄，被告乙○○應該有去高雄，但不知道有無帶發票下去。會計師有問為什麼發票都沒有在開還要買發票（見95年度偵緝字第125號卷第47頁至第49頁、第95頁至第97頁）等語。顯
見被告甲○○、被告乙○○確實有開立如附表壹所示內容不實之統一發票33紙後，由被告甲○○指示被告乙○○持以前往高雄，交給廣旺公司、臣福公司及全家公司之事實甚明。此觀乙○○於原審96年5月14日審理時具結證稱其曾接觸過
盛達企業社之統一發票，94年5月10幾靠近20日時，有朋友
介紹可以拿統一發票幫人家衝業績，其曾詢問被告甲○○是否要其幫忙拿下去高雄衝發票，被告甲○○便將94年5、6月盛達企業社的統一發票交其本人（見原審卷第106頁背面到
第113頁）等語，及被告甲○○於檢察官95年12月5日訊問時亦供稱：被告乙○○說拿發票去高雄就有錢上來，而將盛達企業社94年5、6月份發票及大小章拿去高雄（見95年度偵緝字第32 8號卷第15頁至第16頁）等語；其於本院審理中亦稱被告乙○○確有拿發票去高雄賣等語（見本院卷第112頁）
益足以證明。
３、被告乙○○雖辯稱其並未實際將發票拿到高雄去云云。惟證人沈芝妤已明確證稱被告甲○○要被告乙○○將94年5、6月之統一發票拿到高雄去讓有統編的公司作假帳，證人沈芝妤復證稱被告乙○○確實有下高雄等情，被告甲○○亦自承知道被告乙○○將統一發票及大小章拿到高雄去，是乙○○上開所辯均屬無稽，顯無可採。
４、至於證人沈芝妤（即沈莉萍）於原審96年5月14日審理時關
於被告乙○○坐火車去高雄2天後將發票拿給被告甲○○，
隔天早上看到被告乙○○把發票放在抽屜，之後其並未再將發票拿出來看之證詞部分。查其於偵查中並未提及此節，而於原審審理時已距事發近2年，就此細節部分，證人沈芝妤
或有記憶誤植或淡忘可能。再者證人沈芝妤之後也證稱其未曾再打開該抽屜確認，則置於其內者究竟係發票，抑或發票之存根聯，甚或其餘紙本復未可知，是證人沈芝妤此部分證詞亦無從採信，附此敘明。
㈣、被告甲○○、被告乙○○及林志遠自始變更盛達企業社負責人之目的即在於專以開立不實統一發票，充作其他不法公司進項憑證以抵扣進項稅額之方式，幫助其他不法公司納稅義務人逃漏稅捐：
１、查盛達企業社既係空頭公司，沒有實際交易行為，公司裡也沒有器材、沒有員工，且於94年5月9日變更名義負責人為林志遠，被告甲○○為幕後實際負責人，已如前述，則盛達企業社既無實際交易行為，也看不出未來有實際營運的打算，被告甲○○本身又已經擁有斗南企業社，何以另外大費周章，出錢、出力且找來林志遠當人頭，變更盛達企業社的負責人，並由被告乙○○負責接聽電話製造正常營運的假象？又在盛達企業社沒有交易往來對象，沒有機會也沒有必要開立統一發票的情況下，為何還要花錢領取盛達企業社94年5、6月的統一發票？再者盛達企業社何以如此巧合地於94年5月9日變更負責人後，立刻發生94年5、6月統一發票登載不實內容，被廣旺公司、臣福公司及全家公司拿來充作進項憑證，而申報營業稅？足見被告甲○○、被告乙○○及林志遠一開始將盛達企業社變更負責人的目的即在以空頭公司領取統一發票，並明知無實際銷貨事實，卻開立內容不實之統一發票出售，作為其他不法公司之進項憑證，藉以抵扣進項稅額，而專以此方式幫助其他不法公司逃漏營業稅捐。
２、按稅捐稽徵法第43條之「幫助犯第41條之罪」，為稅捐稽徵法之特別規定，屬於一獨立之犯罪型態，與刑法上幫助犯之具絕對從屬性者不同，不必有正犯之存在亦能成立犯罪，最高法院77年度臺上字第4697號判決意旨可資參照。
３、是被告甲○○、被告乙○○及林志遠，專門開立內容不實之統一發票而交其他公司，諸如本案之廣旺公司、臣福公司及全家公司，據以申報營業稅，即成立幫助納稅義務人逃漏稅捐，為獨立之犯罪型態，而與廣旺公司、臣福公司及全家公司究竟本身有無實際交易，是否應繳納營業稅，是否確實因此逃漏營業稅捐無涉。故被告辯稱廣旺公司及全家公司涉嫌虛進虛銷，無須繳納營業稅，並未逃漏稅捐，又尚無法推斷臣福公司於94年5、6月間確有逃漏稅捐，被告甲○○亦無從幫助上開3家公司逃漏稅捐云云，亦無可採。
㈤、綜上，本件事證明確，被告甲○○、被告乙○○之犯行均堪以認定，應依法論科。
二、新舊法適用說明：
查刑法於94年2月2日修正公布，並於被告2人行為後之95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，
但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條第1項本身雖經修正，但無比較新舊法適用之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，最高法院95年第8次刑事庭會議決議意旨可資參照。
㈠、【刑法第28條「共同正犯」定義修正之法律適用】：
修正前刑法第28條規定關於「實施」一語，依實務見解認係涵蓋陰謀、預備、著手、實行概念在內（司法院31年院字第240號解釋），即承認陰謀共同正犯、預備共同正犯，非僅
侷限於直接從事構成犯罪事實之行為，故解釋上包括「共謀共同正犯」，基於近代刑法之個人責任原則及法治國人權保障之思想，應以不承認「陰謀共同正犯」與「預備共同正犯」為當，新法為杜爭議，而將「實施」一語，修正為「實行」；且修正後，並無礙於「共謀共同正犯之存在」。故依新舊法均成立共同正犯（實施正犯或共謀共同正犯），因其成立要件及刑罰效果均未變更，自無新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用現行刑法第28條（最高法院95年台上字第5599、5669號、96年台上字第829號判決參照）。
㈡、【刑法第31條第1項之適用】：
刑法第31條第1項則由原先之「因身分或其他特定關係成立
之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論」，修正為「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」。足見修正後刑法第31條第1項規定，
亦將「共同實施」修正為「共同實行」，並得減輕其刑，亦有比較新舊法適用之必要，應以修正後之規定有利於被告。㈢、【刑法第33條第5款罰金刑之適用】：
被告行為後，刑法關於罰金刑之規定業經修正公布，舊法第33條第5款「罰金：1元以上」之規定，修正公布為新法第33條第5款「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，新法施行後，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。比較
新舊法結果，刑法法定本刑中列有罰金刑者，舊法顯然較有利於行為人，被告本件犯罪關於法定罰金刑部分，以行為時之舊法第33條第5款定其罰金部分之法定刑，對被告較為有
利（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議，臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事類第1、2號提案研討結論採此見解）。
㈣、【故意犯依新舊法均成立累犯之適用】：
被告乙○○其受有期徒刑之執行完畢，5年內「故意」再犯
本件有期徒刑以上之竊盜，則依修正施行前後刑法第47條新舊法規定，均符合累犯之要件，刑罰權規範狀態並無利或不利之變更，不生新舊法比較問題，自應適用現行刑法第47條第1項規定，論以累犯，並加重其刑。（最高法院95年第8次刑事庭會議決議、第21次刑事庭會議決議參照）。
㈤、【刑法第55條牽連犯刪除之法律適用】：
被告行為後，刑法第55條牽連犯之規定，業經刪除，此規定之刪除雖非犯罪構成要件之變更，使被告依行為時法原僅成立裁判上一罪，然依裁判時法則應成立數罪，顯已影響行為人刑罰之法律效果，使刑罰之實質內容發生變動而輕重之別，自屬刑法第2條第1項所稱之「法律有變更」，而有該條項之適用，即修正前論以裁判上一罪，修正後，論以數罪應併罰之，經比較新、舊法結果，自以修正前以一罪論之規定較有利於被告（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議參照）。
㈥、【刑法第56條連續犯刪除後之比較適用】：
按行為後法律修正，致行為時與裁判時之法律規定不同，而有刑法第2條第1項行為後法律變更之情形者，應比較新舊法，依「從舊從輕」之法則，適用最有利於行為人之法律，又所稱「法律變更」應係指刑罰法律變更，即犯罪構成要件或處罰之內容變更，或「罪」「刑」雖未變更，但因法條修正結果，使刑罰之實質內容發生變動而輕重之別者而言。被告行為後，修正施行之新刑法，已刪除第56條連續犯之規定，原屬連續犯之數個犯罪行為，依新法應論以數罪，併合處罰之，而依修正前之刑法第56條規定，則論以裁判上一罪，顯然罪刑之處罰內容發生變動，此部份之修正，自屬法律變更，應有新舊法之比較適用，經比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段規定，應依修正前刑法第56條連續犯規定，論以一罪，併加重其刑（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議參照）。
㈦、【罰金刑之加重】：
關於罰金刑加重部分，修正前刑法第68條僅就罰金之最高度加減之，但修正後刑法第67條，就罰金刑之最高度、最低度同加減之，則罰金刑有加重之情事，修正後刑法第68條之規定並未有利於被告二人。
㈧、【商業會計法第71條第1款規定修正之適用】
次查商業會計法第71條於被告2人行為後之95年5月24日修正公布，並自同日施行。修正前商業會計法第71條第1款規定
：「商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處5年以下有期徒刑
、拘役或科或併科新臺幣150,000元以下罰金：一、以明知
為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。」修正後商業會計法第71條第1款規定：「商業負責人、主辦及經辦會
計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣600,000元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。」是修正後商業會計法第71條第1款之規定，將
罰金由原本新臺幣150,000元提高為新臺幣600,000元，則比較新舊法，自以修正前商業會計法第71條第1款之規定較有
利於被告2人，而應予適用。
三：
㈠、按商業會計法所定商業負責人之範圍，依公司法、商業登記法及其他法律有關之規定；商業登記法所稱商業負責人，在獨資組織者，為出資人或其法定代理人，合夥組織者，為執行業務之合夥人，商業會計法第4條、商業登記法第9條均定有明文。被告林志遠為盛達企業社名義負責人，為其法定代理人，被告甲○○則係實際出資者，為實際負責人，均為商業登記法、商業會計法所稱之商業負責人無疑。次按商業會計憑證分為下列2類：一、原始憑證：證明會計事項之經過
，而為造具記帳憑證所根據之憑證。故統一發票得以證明會計事項之經過，為造具記帳憑證所根據之憑證，係屬商業會計憑證之原始憑證無疑，合先敘明。
㈡、核被告甲○○、被告乙○○所為，係犯修正前商業會計法第71條第1款明知為不實之事項而填製會計憑證罪、稅捐稽徵
法第43條第1項幫助納稅義務人逃漏稅捐罪。又修正前商業
會計法第71條第1款以明知為不實之事項，而填製會計憑證
或計入帳冊罪，原即含有刑法第215條業務上登載不實之本
質，應屬法條競合，前者為後者之特別規定，依特別法優於普通法之原則，應適用修正前商業會計法第71條第1款之罪
論處。被告甲○○、被告乙○○及林志遠間就幫助逃漏稅捐之犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。另就以明知為不實之事項，而填製會計憑證或計入帳冊犯行部分，被告乙○○雖無商業負責人身分，惟其與有商業負責人身分之被告甲○○、林志遠共同實施上開行為，依刑法第31條第1項規
定，仍為共同正犯。又衡酌被告乙○○參與程度甚高，爰不依刑法第31條第1項但書減輕其刑。其等先後多次明知為不
實之事項而填製會計憑證及幫助納稅義務人逃漏稅捐之犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，各論以一罪，並均加重其刑。又被告等所犯上開2罪間，有
方法、結果之牽連關係，應從一重之明知為不實之事項而填製會計憑證罪處斷。被告乙○○前因妨害風化案件，經本院於91年5月3日，以91年度上訴字第188號，判處有期徒刑1年4月確定，於92年8月29日縮短刑期假釋出監，並於93年1月
29日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行完畢論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可考，其
於前開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑
以上之罪，為累犯，應依法遞加其刑。
㈢、原審以被告二人罪證明確，依修正前商業會計法第71條第1
款，稅捐稽徵法第43條，刑法第11條前段、第2條第1項前段、但書、第31條第1項、修正前刑法第28條、第47條、第55
條、第56條等規定論罪科刑。並審酌被告乙○○為累犯、被告甲○○並無構成累犯之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可憑，其等因貪圖小利，以變更負責人而掌控
人頭公司，專門開立內容不實之統一發票以幫助其他公司納稅義務人逃漏稅捐，其所開立之金額逃漏稅捐總額復高達4,563,848元，及犯後態度等犯罪之動機、目的、手段及造成
之危害等一切情狀，分別量處甲○○有期徒刑1年4月；乙○○有期徒刑1年2月。又被告2人犯行於96年4月24日前，合於減刑之條件，應依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，於裁判時均諭知其宣告刑及按上開量處之宣告刑減刑，即甲○○減為有期徒刑8月；乙○○減為有期徒刑7月。其認事用法，洵無違誤，量刑亦適當。被告甲○○上訴坦承認罪求為輕判；乙○○否認犯罪，亦求為輕判等情，洵無理由，應予駁回。至原審檢察官上訴被告二人犯後態度不佳，指摘原判決過輕等情。經審酌上開二被告所幫助逃漏之稅額、造成之損害及犯後態度，且於本件準備程序中公訴檢察官亦陳明如被告甲○○認罪，即不請求加重其刑等語（見本院卷第66頁），是本院仍認原判決之刑度尚屬適當，檢察官上訴為無理由，亦應予以駁回。
四、據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　12　　月　　20　　日刑事第一庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 蔡長林
法 官 夏金郎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官 劉岳文
中　　華　　民　　國　　96　　年　　12　　月　　20　　日附錄本案論罪科刑法條全文
修正前商業會計法第71條第1款：
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣150,000 元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。
稅捐稽徵法第43條第1項
教唆或幫助犯第 41 條或第 42 條之罪者，處 3 年以下有期徒刑
、拘役或科新台幣 60,000元以下罰金。
附表壹
┌──┬───────┬──────┬───────┬───────┐
│編號│買受人 │統一發票字軌│金額（新臺幣元│稅額（新臺幣元│
│ │ │號碼 │） │） │
├──┼───────┼──────┼───────┼───────┤
│一 │廣旺實業有限公│FU00000000 │ 2,775,600 │ │
│ │司 │FU00000000 │ 3,502,565 │ │
│ │ │FU00000000 │ 2,609,600 │ │
│ │ │FU00000000 │ 2,916,200 │ │
│ │ │FU00000000 │ 3,286,650 │ │
│ │ │FU00000000 │ 3,770,310 │ │
│ │ │FU00000000 │ 2,703,000 │ │
│ │ │FU00000000 │ 3,082,100 │ │
│ │ │FU00000000 │ 2,523,031 │ │
│ │ │FU00000000 │ 2,988,300 │ │
│ │ │FU00000000 │ 2,822,738 │ │
├──┴───────┼──────┼───────┼───────┤
│小計 │11紙 │32,980,094 │1,649,006 │
├──┬───────┼──────┼───────┼───────┤
│二 │臣福實業有限公│FU00000000 │ 2,253,650 │ │
│ │司 │FU00000000 │ 2,273,625 │ │
│ │ │FU00000000 │ 2,236,025 │ │
│ │ │FU00000000 │ 2,600,010 │ │
│ │ │FU00000000 │ 3,257,000 │ │
│ │ │FU00000000 │ 3,435,110 │ │
│ │ │FU00000000 │ 1,924,800 │ │
│ │ │FU00000000 │ 2,197,450 │ │
│ │ │FU00000000 │ 1,782,400 │ │
│ │ │FU00000000 │ 2,200,030 │ │
│ │ │FU00000000 │ 2,277,600 │ │
├──┴───────┼──────┼───────┼───────┤
│小計 │11紙 │26,437,700 │1,321,887 │
├──┬───────┼──────┼───────┼───────┤
│三 │全家實業有限公│FU00000000 │ 4,700,010 │ │
│ │司 │FU00000000 │ 1,236,000 │ │
│ │ │FU00000000 │ 3,165,600 │ │
│ │ │FU00000000 │ 1,305,600 │ │
│ │ │FU00000000 │ 1,928,000 │ │
│ │ │FU00000000 │ 2,304,000 │ │
│ │ │FU00000000 │ 3,500,013 │ │
│ │ │FU00000000 │ 3,148,000 │ │
│ │ │FU00000000 │ 2,924,000 │ │
│ │ │FU00000000 │ 4,398,195 │ │
│ │ │FU00000000 │ 3,249,660 │ │
├──┴───────┼──────┼───────┼───────┤
│小計 │11紙 │31,859,078 │1,592,955 │
├──────────┼──────┼───────┼───────┤
│共計 │33紙 │91,276,872 │4,563,848 │
└──────────┴──────┴───────┴───────┘