臺灣高等法院 臺南分院96年度上訴字第1303號

• 裁判案由: 違反貪污治罪條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 98 年 11 月 17 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　96年度上訴字第1303號上　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被　　　告　丙○○
選任辯護人　蘇正信律師
蔡進欽律師
蔡弘琳律師
被　　　告　乙○○
選任辯護人　莊美貴律師
被　　　告　甲○○
選任辯護人　蔡文斌律師
王建強律師
王盛鐸律師
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺南地方法院96年度訴字第27號中華民國96年10月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第8223、17557號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○為台南縣玉井鄉長，負責決策及綜理公所營繕公用工程發包等業務；被告乙○○為前玉井鄉建設課代理課長，負責主管工程規劃設計、招開標、驗收等行政業務，被告甲○○為前玉井鄉建設課約僱技術員，負責承辦工程規劃設計、監工及驗收等業務，均為依法令服務於國家或地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人。茲玉井鄉公所於民國94年4月26日，辦理「玉井鄉九十四年度
預約經常性災害緊急搶修（預估）工程」（本件工程係一「開口契約」，指在一定期間，數量不確定並以一定金額為上限之採購，以價格決標，視實際需要隨時通知廠商履約之契約，該工程之履約期限係至94年11月30日止）之第一次公開招標發包，共計有包括「玉昇土木包工業」、「南林營造有限公司」、「金泰營造有限公司」及「古都營造有限公司」等四家業者參與競標，惟因預算書內工程僅採單價決標，並未記載工程總價，經該鄉公所發包小組決議更正為「總價最低標決標」後，旋依政府採購法第四十八條第一項第一款「補充招標文件內容」之規定而不予開標。延至同年5月17日
，該鄉公所復進行上開工程之第二次招標，但僅「玉昇土木包工業」及「南林營造有限公司」兩家公司參與競標，故本次投標廠商因未達三家因而流標。直至同年5月25日，玉井
鄉公所復再度進行招標，但僅剩「玉昇土木包工業」前來投標，故由「玉昇土木包工業」以新臺幣（下同）126萬元得
標，並由玉井鄉公所決標予「玉昇土木包工業」。被告丙○○、乙○○、甲○○三人，明知有關公共工程之招標、決標及驗收等，均應依政府採購法、「特別採購招標決標處理辦法」及「重大天然災害搶救復建經費簡化會計手續處理要點」等之規定辦理，惟為順利向台南縣政府申請補助款，竟於本件施工起至完工止，均未經任何簽報採購程序，即增加施作經費，因年度即將結束，明知「玉昇土木包工業」當時業因違反政府採購法，早於94年10月6日被列為拒絕往來廠商
（拒往期間為一年），不得作為決標之對象，仍於94年12月27日補辦「九十四年度緊急採購後續採購單向議價案」之程序，且未依「特別採購招標決標處理辦法」第六條之規定，逕以限制性招標（單獨議價）方式，決標予「玉昇土木包工業」，決標金額為0000000元，以此方式圖利「玉昇土木包
工業」，圖利金額至少342985.2元（以現今工程實務發包時，編列法定利潤百分之六計算）。
二、按犯罪事實應以證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院95年度台上字第369號判決意旨參照）。
三、公訴人認被告三人涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管、監督之事務圖利罪嫌，無非係以被告三人於警詢及偵查中之供述，證人鄭美卿、傅國柱、楊錦春、馬桂馥、羅秋雲之證述，及玉井鄉九十四年度預約經常性災害緊急搶修（預估）工程招標資料，玉井鄉九十四年度預約經常性災害緊急搶修（預估）工程招標文件、開標記錄及決標公告，玉井鄉補辦九十四年度緊急採購後續採購單項議價案決標公告、拒絕往來廠商名單公告、原審93年度訴字第271號刑事判
決、台南縣政府玉井鄉公所94年4月26日開標記錄及無法決
標公告、台南縣政府玉井鄉公所94年5月17日開標記錄及無
法決標公告、各級政府災害救助、緊急搶救及復健經費處理作業要點、特別採購招標決標處理辦法第六條規定等為主要論據。
四、訊據被告丙○○、乙○○、甲○○三人，對於玉井鄉公所於94年5月25日辦理『玉井鄉九十四年度預約經常性災害緊急
搶修（預估）工程』招標，由「玉昇土木包工業」以一百二十六萬元得標，後因施工金額超過所發包預算金額，經討論後續工程合約及款項的依據來源，由行政課詢問縣府採購課可採用緊急採購辦法實施，經鄉長核可，再通知「玉昇土木包工業」，以『九十四年度緊急採購後續採購』與原廠商議價後並由「玉昇土木包工業」承包施作一事，固均坦承不諱，惟均否認有何圖利犯行，
⑴被告丙○○辯稱：「本案係『開口契約』，在九十四年間各鄉鎮都是第一次承辦，當時承辦人認為是期限問題，期限內金額超過，還可以向縣政府陳報補助，沒有圖利的犯意，在九十四年間有三個颱風，各種豪雨緊接而來，當時對於農務的影響嚴重，又是玉井鄉農忙時間，如不搶救，對農民損失很大，所以依採購法以及其子法等相關規定，才以對農民有利的部分為裁量，本案在94年9月份的時候，伊才知道『開
口契約』的工程一直延續下去，而伊之所以核可，是依照縣政府的來函，其用意也是為了降低農民的損失，議價部分，伊沒有參與，也沒有出席，關於後續部分，伊並不知情，之後相關人員會進行相關手續，是因為『玉昇土木包工業』已經完工，為了支付已經完成的工程款，所以補辦手續，伊並無圖利的意思」等語。
⑵被告乙○○辯稱：「『開口契約』當時的規定是在一定的金額，而且又有一定的時間，如此規定會有一個矛盾，如果災害發生，期限搶修金額已經超過126萬元，如果不繼續讓廠
商搶修，仍然會有毀約的問題，而且廠商的請款都是經過縣政府的核定，不會有不法利益的問題，伊於94年12月27日補辦九十四年度緊急採購後續採購單項議價案之招標手續，是為了要支付予『玉昇土木包工業』之工程款，以避免玉井鄉公所遭『玉昇土木包工業』求償工程款，伊並無圖利的不法意圖」等語。
⑶被告甲○○則辯稱：「『開口契約』，在九十四年間各鄉鎮都是第一次承辦，當時承辦人認為是期限問題，期限內金額超過還可以向縣政府陳報補助，完工日期如在94年10月底，依照『開口契約』的規定，『玉昇土木包工業』也可以領得工程款，廠商沒有不法所得，伊只是技工而已，所有工程、請款的簽呈、相關程序都不懂」等語。
五、本件被告丙○○、乙○○、甲○○，分別為玉井鄉鄉長、玉井鄉建設課代理課長、玉井鄉建設課約聘技術員，依其職責必須負責決策、綜理公所營繕公用工程發包；負責主管工程規劃設計、招開標、驗收等行政業務；負責承辦工程規劃設計、監工及驗收等業務，均據被告等人自承在卷；另關於本案相關之工程招標及契約：⑴於94年4月26日辦理「玉井鄉
九十四年度預約經常性災害緊急搶修（預估）工程」之第一次公開招標發包，共計有包括「玉昇土木包工業」、「南林營造有限公司」、「金泰營造有限公司」及「古都營造有限公司」等四家業者參與競標，惟因預算書內工程僅採單價決標，並未記載工程總價，經該鄉公所發包小組決議更正為「總價最低標決標」後，旋依政府採購法第四十八條第一項第一款「補充招標文件內容」之規定而不予開標；延至同年5
月17日，該鄉公所復進行上開工程之第二次招標，但僅「玉昇土木包工業」及「南林營造有限公司」兩家公司參與競標，故本次投標廠商因未達三家因而流標。至同年5月25日，
玉井鄉公所復再度進行招標，但僅剩「玉昇土木包工業」前來投標，故由「玉昇土木包工業」以新臺幣（下同）一百二十六萬元得標，並由玉井鄉公所決標予「玉昇土木包工業」，⑵嗣於94年12月27日補辦「九十四年度緊急採購後續採購單向議價案」之程序，且未依「特別採購招標決標處理辦法」第六條之規定，逕以限制性招標（單獨議價）方式，決標予「玉昇土木包工業」，決標金額為五百七十一萬六千二百四十元等情，亦有契約書在卷可參，且為被告等人所不爭執，足見上開部分之事實均堪認為真實，合先敘明。
六、按貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益之圖利罪，其所稱之「圖利」，係指圖得不法利益而言，故公務員對於主管或監督之事務直接或間接圖利之罪，必須有藉由執行或監督公務而為自己或其他私人圖取不法利益之意圖，並將該意圖表現於行為，始足當之，而其有無此種意圖，並須依憑確實之證據予以認定，不得僅以公務員處理事務失當行為，即據以推定該公務員有圖利他人之犯意（最高法院89年度台上字第1520號、88年度台上字第5311號、86年度台上字第6874號、86年度台上字第5083號判決意旨參照）。
七、關於本案玉井鄉公所於94年5月25日與「玉昇土木包工業」
訂立之契約為『開口契約』，及其性質部分。
（一）按所謂『開口契約』係指在一定期間內，數量不確定並以一定金額為上限之採購，以價格決標，視實際需要隨時通知廠商履約之契約，此有行政院函送各機關『各級政府災害救助、緊急搶救及復建經費處理作業要點』規定可參（見偵二卷第88至92頁），亦經行政院公共工程委員會鑑定書載明在卷（見鑑定書第11至12頁，本院卷第186至187頁）合先敘明。又『開口契約』係於九十四年第一次施行，亦據證人鄭美卿於原審審理時證稱甚明（見原審卷第144
頁）。
（二）查玉井鄉公所於94年5月25日，與「玉昇土木包工業」訂
立本件開口契約，其工程履約期間係「自94年5月25日起
至同年11月30日止」，履約標的內容為「玉井鄉九十四年度災害緊急搶修工程」，決標工程款為「一百二十六萬元」，有決標公告一紙在卷可稽（見偵一卷第4頁），則參
酌前揭開口契約所謂「視實際需要隨時通知廠商履約，及工程履約之期限係至同年11月30日止」之內容，及臺南縣政府94年10月20日府採購字第0940231447號函附「擬定因應災害緊急採購開口契約研討會會議記錄」第五項第五款所載「執行災害緊急採購開口契約，應於執行每一搶修工作時，由機關與廠商就個案性質協議工作內容及工期」，另依上開會議記錄第5項第3款記載「為避免於執行開口契約有超出預估金額或數量，造成執行困難及影響救災時效之情形，建議各單位得視實際需求於招標文件中載明後續擴充金額，將有效提升開口契約執行成效」（見偵三卷第98頁），可徵被告三人所辯「玉井鄉公所與『玉昇土木包工業』訂立開口契約後，則於工程履約期間（即94年5月
25日起至同年11月30日止）內，凡玉井鄉於94年度內所發生之災害緊急搶修工程，均由『玉昇土木包工業』負責施工搶修」一節，尚非無據。
（三）
⑴經本院送請行政院公共工程委員會鑑定結果，雖認：「開口契約執行時仍須依契約規定內容辦理，契約中之施工期限、工程總價、工程數量、施工項目、單價等皆須同時考量，並非只需施工期限，而不論工程總價，亦非只要於期限內完成之工程，皆須給付工程款，仍應依契約所約定之契約期限、工程數量及總價之上限。玉昇土木包工業施作之數量達契約上限，縱然尚餘有契約期限，仍應視為契約已經完成，不能再繼續施工」等語，有該會98年09月15日工程鑑字第09800407570號函及所檢附之編號05─143號鑑定書一份在卷可參（見鑑定書第12頁，本院卷第187頁）
；另證人即前玉井鄉公所主計室主任鄭美卿於原審審理時亦證稱：「（問：開口契約的工程時間是從九十四年五月二十五日到九十四年十一月三十日，如果在此期間另外招標的結果，是由另外的廠商得標，那麼對於『玉昇土木包工業』的契約要如何處理？）開口契約的總金額是一百二十六萬元，代表『玉昇土木包工業』只要在這段期間最多也只能施作到一百二十六萬元」等語（見原審卷第147頁
）。
⑵惟查，如前述本件工程所憑以辦理之「各級政府災害救助緊急搶救及復建經費處理作業要點」，係本案案發之94年度始開始施行，案發時被告三人對於法令之認識未必清楚，此觀之被告乙○○於警詢及偵查中始終供稱：「（問：改採總價決標後，得標金額用完，即表示契約結束？）會計部門表示金額用完契約就結束，但是我們是以履約期限到十一月三十日；（問：『玉井鄉九十四年度預約經常性災害緊急搶修（預估）工程』一百二十六萬元經費用完，為何未進行發包程序另訂契約？）我們以總價承攬，單價決標，履約期限是到十一月底，所以我認為不需要另行進行發包程序訂立契約」等語可知（見偵（三）卷第341 頁），亦徵被告乙○○等人因誤解『開口契約』是以施工期限94年11月30日為準，而非原金額一百二十六萬元為上限，而與前揭鑑定之意見有別，然在法令規定尚不明確且無前案可鑑之情形下，被告乙○○因不熟悉該相關規定，而誤認『開口契約』是以履約期限屆至時終止，因而在履約期限屆至前，玉井鄉境內所有經常性災害緊急搶修工程，均由「玉昇土木工業」施工搶修，並無不合，雖此舉造成「玉昇土木包工業」之施工款項，已逾原開口契約決標金額之一百二十六萬元，然其主觀上既認原開口契約並未終止，「玉昇土木包工業」本得依約進行經常性災害緊急搶修工程之施作，尚不得僅以「玉昇土木包工業」之施工金額，逾原決標之一百二十六萬元，即認被告乙○○等人主觀上有何圖利之犯意。亦即被告乙○○等人因本案履約期限未至，於「玉昇土木包工業」之施工金額，逾原決標之一百二十六萬元之時，未有另行之發包程序之行為，或須受一定之行政處分，但尚難遽認被告乙○○等人主觀上有何圖利之犯意。
（四）
⑴又證人即被告乙○○於原審審理時證稱：「（問：一百二十六萬元的工程款是否在施工一個月以內即已用完了？）實際時間沒有辦法確切計算，因為『玉昇土木包工業』都沒有請款；（問：既然有驗收，應該早就知道這一百二十六萬元已經施作完了，為何還會超做五百多萬元？）因為驗收是驗收數量，『玉昇土木包工業』沒有實際就各項請款，所以沒有辦法確定是否已經超過一百二十六萬元的範圍了；（問：施做工程的總金額在何時超過一百二十六萬元，是否清楚？）不清楚」等語（原審卷第201至204頁），參酌卷附之系爭工程結算明細表記載以觀，此一百二十六萬元的工程款，僅係一次作業辦理，並無其他資料，可徵本件「玉昇土木包工業」係於施工完後，並非一次向玉井鄉公所請領全部工程款，此一請領全額款項之作業，並無違反契約之約定，雖證人即玉井鄉主計室主任鄭美卿於原審審理時另證稱：「（『玉昇土木包工業』跟你請款的金額？）請一次，一百多萬元，沒有超過一百二十六萬元；（問：請款時，需要準備何資料？）驗收紀錄、合約書、工程相關文件、相片」等語（見原審卷第143頁），然
與上開書面記載未符，其證言不足為被告不利之認定。
⑵雖台南縣政府於95年1月10日以府採購字第0950005052號
函覆玉井鄉公所（見偵二卷第71頁），載明該案實際金額於94年8月11日已超過原契約金額，然依上開台南縣政府
函文之發文日期為95年1月10日，亦無證據可證被告等人
早已知悉，「玉昇土木包工業」之施工已達原決標金額一百二十六萬元其上限總額。
⑶綜上，並無證據證明被告等人業已知悉原決標金額一百二十六萬元的工程款在施工一個月以內，已由「玉昇土木包工業」施工達其上限總額，卻仍執意由「玉昇土木包工業」持續施作後續災害搶修工程，排除其他承攬人參與競標施作工程之機會，益徵被告三人主觀上確實無圖利之犯意。
（五）按貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，以行為人有為自己或其他私人圖得不法利益，因而獲得利益者，為構成要件之一；又是否為圖利行為，應視其行為時，在客觀上有無違反職務上應遵守之法令，或有無濫用其裁量權致影響其裁量之公正性而斷（最高法院96年度台上字第3433號判決意旨可資參照）。
查九十四年間玉井鄉遭遇天然災害緊接而來，此據被告三人及前揭證人證述在卷，玉井鄉公所為修復農路，使農民之農作物能進行採收運送，將損害降至最低，而以緊急請修方式修復，若為辦理重新招標，勢必先停止搶修工程，而天然災害或導致農民農作物受損，或使山區居民對外交通中斷，倘停止搶修工程，農民生計之損害將難以估計，則被告等人要求「玉昇土木包工業」持續搶修後續災害工程，並無濫用裁量權限致影響其裁量公正性，揆諸前揭判決意旨，自難認有何圖利之行為。
再者本件玉昇土木包工業因承包「玉井鄉九十四年度預約經常性災害緊急搶修（預估）工程」其所施做之工程事項，均經玉井鄉公所報請縣政府核定，另關於此一搶修工程之後續工程之相關決標事項，亦先後函請縣政府核示，有台南縣政府94年10月20日府採購字第0940231447號函，94年11月21日府採購字第0940248747號函，95年1月10日府
採購字第0950005052號函在卷可參（偵二卷第71至73頁），衡情被告等人如有不法意圖或欲藉此牟取不法利益，豈有凡事均依行政程序報請上級機關核定之可能？益足證被告三人應無任何不法意圖。
八、被告三人於94年12月27日補辦『九十四年度緊急採購後續採購單向議價案』之程序，未依特別採購招標決標處理辦法第6條之規定辦理招標程序等行政行為，雖難辭行政疏失之處
，亦無從遽認渠等即有圖利「玉昇土木包工業」之犯意。
（一）依特別採購招標決標處理辦法第六條之規定：「機關依政府採購法第一百零五條第一項第二款辦理採購之決標應符合下列原則：Ⅰ以限制性招標方式辦理者，除獨家製造、供應或承作者外，以邀二家以上廠商比價為原則。Ⅱ不及與廠商簽訂契約者，應先有書面、電報或傳真協議。Ⅲ不及與廠商簽確定契約總價者，應先確定單價及工作範圍。Ⅳ付款條件應能維護公款支用之安全性」，而被告三人對於94年12月27日補辦『九十四年度緊急採購後續採購單向議價案』之程序，未依上開規定辦理，而逕以限制性招標（單獨議價）方式，決標予『玉昇土木包工業』，決標金額為五百七十一萬六千二百四十元之事實並不爭執，核與證人即當時玉井鄉公所主計室主任鄭美卿、台南縣政府採購局約聘雇員傅國柱、玉井鄉公所課員馬桂馥、羅秋雲於警詢及偵查中證述相符，則被告以限制性招標（單獨議價）方式，決標予「玉昇土木包工業」，顯然已違反上開特別採購招標決標處理辦法第六條之規定，應堪認定。
（二）『玉昇土木包工業』已被列為拒絕往來廠商後，仍獨家議價並決標予『玉昇土木包工業』，雖難辭行政疏失之處，亦無從遽認渠等即有圖利『玉昇土木包工業』之犯意。
⑴被告等人對於事後始得知『玉昇土木包工業』列為不良廠商之一事不爭執，然據證人乙○○於原審審理時證稱：「是我通知『玉昇土木包工業』繼續施作可能超過一百二十六萬元以後的工程，後續的工程沒有再辦理招標的手續，因為『玉昇土木包工業』是我們『開口契約』的廠商，整年度都是由他們施作，我在九十四年九月八日簽請鄉長由『開口契約』的原廠商繼續施作，經由鄉長核可；縣政府在九十四年七月二十六日函文說九十四年度的災害很嚴重，可以適用緊急採購法，所以我們才認為可以用緊急採購法進行積極搶修；九十四年十二月二十七日雖然是議價，卻是補辦之前的程序，特別採購法規定，應該要由二家以上的廠商來議價，但如此可能會違反我們跟『玉昇土木包工業』的『開口契約』，因為災害發生我們都會陳報縣政府，而且對於災害，『玉昇土木包工業』也都有承作，在辦理『議價』手續的時候，才知道『玉昇土木包工業』在九十四年十月六日已經被列為不良廠商，但因工程都已經施作了，為了要請款，才要補辦議價的手續，就是要讓『玉昇土木包工業』成為得標的廠商」等語在卷（見原審卷第199至206頁）。
準此，玉井鄉公所因與「玉昇土木包工業」簽訂『開口契約』，致後續災害緊急搶修工程之施作工程款，雖超過原開口契約決標金額一百二十六萬元，被告乙○○為使「玉昇土木包工業」可以順利領取款項，經鄉長即被告丙○○核可後，陳報縣政府請領補助工程款，並補辦議價程序，以致於九十四年十二月二十七日補辦『玉井鄉公所補辦九十四年度緊急採購後續採購單項議價案』，履約期限至九十四年十二月三十一日為止，衍生形式上本案後續搶修工程之施工期間僅有四天，在此區區四天之施工期限，現實上根本無任何承攬人得以完成後續搶修工程之施作，益見渠等目的是要讓已經完工的「玉昇土木包工業」可以領取後續工程款甚明。
⑵參以，證人乙○○於原審審理時另證稱：「（『玉昇土木包工業』的施工完成期限，為何九十四年十一月十日的發文是說九十四年十月底完工，九十五年一月五日的發文又改稱是九十四年九月底即完工？）因為我們後來知道『玉昇土木包工業』在九十四年十月六日已經被列為不良廠商，如果他的完工期限是在九十四年十月底，將無法進行議價決標，就沒有辦法支付他施工的工程款，所以才偽稱他們是在九十四年九月底就完工，目的是為了能夠上網決標，讓『玉昇土木包工業』可以領得工程款；（如果『玉昇土木包工業』無法成為決標對象，超過一百二十六萬元的工程款將無法請領？）是的，因為我們怕我們行政上的疏忽，因為『開口契約』有期限存在，期限是到九十四年十一月三十日，在這段施工的工程款如果沒有辦法讓『玉昇土木包工業』請款的話，他告我們，我們將會構成違約」等語明確（見原審卷第205、206頁），從而，被告乙○○與被告丙○○為使「玉昇土木包工業」能領取業已施作之工程款項，乃於九十四年十二月二十七日之「玉井鄉補辦九十四年度緊急採購後續採購單項議價案」，單獨議價決標予「玉昇土木包工業」，然渠等主觀上乃係避免如由其他承攬人得標，玉井鄉公所將無法負擔應支付「玉昇土木包工業」業已施作後續搶修工程之工程款項，則渠等上開未依特別採購招標決標處理辦法第六條之規定辦理招標程序等行政行為，雖難辭行政疏失之處，亦無從遽認渠等即有圖利「玉昇土木包工業」之犯意。
⑶雖被告甲○○於偵查中供稱：「（後續採購案為何由『玉昇土木包工業』以獨家議價取得？）是乙○○決定的。（你是否知道『玉昇土木包工業』於９４年１０月６日因違反政府採購法遭列為拒絕往來廠商一年內不得作為決標對象？）我知道。（你既然知道道『玉昇土木包工業』被列為　拒絕往來對象，你有無告知乙○○知情？）我沒有告知他，但是我在辦公室裡面有看到總務馬桂馥有向乙○○提起『玉昇土木包工業』已被列為拒絕往來廠商是否可以繼續承包前揭後續採購案。（你與乙○○均知『玉昇土木包工業』被列為拒絕往來廠商，為何還找『玉昇土木包工業』楊錦春來獨家議價？）是乙○○決定找玉昇楊錦春來的。（乙○○擬稿請你繕打行文給縣政府之公文，當時你們二人就已經知道玉昇為拒絕往來廠商，且公文內容是請示縣政府是否可以讓拒絕往來廠商玉昇繼續承做？）都是乙○○的意思。」等語（見偵二卷第115頁、第116頁），然如前述，被告等人對於「玉昇土木包工業」於事後列為不良廠商之一事不爭執，從而證人甲○○之證詞亦無生被告乙○○不利之證明。
（三）
⑴又證人乙○○於原審審理時證稱：「（可能超過一百二十六萬元以後的工程，既然沒有經過招標的手續，『玉昇土木包工業』要如何來施工？）因為災害發生以後，我們有呈報縣政府，我是依照『開口契約』的單項的單價要求『玉昇土木包工業』去施作，我們也有確定災害位置；（可能超過一百二十六萬元以後的工程，沒有經過招標程序，鄉長丙○○是否知道？）台南縣政府在九十四年七月二十六日有發文給玉井鄉公所，表示因為災害很嚴重，可以用特別採購的方式來進行搶修，我在九十四年九月八日上簽給鄉長，鄉長在九十六年九月十三日核可；（既然合約內容沒有擴張金額的約款，如果施工的金額超過一百二十六萬元，對於超過的部分，又沒有進行招標程序，你們如何向縣政府請款？）因為縣政府在九十四年七月二十六日有函文給我們說九十四年度的災害很嚴重，可以適用緊急採購法，所以我們才認為可以用緊急採購法進行積極搶修；」等語（見原審卷第200至205頁）。
⑵雖證人鄭美卿於原審另證稱：「（玉井鄉94年度預約經常性災害緊急搶修工程為何九十四年十二月間又再一次標？）因為六、七月間有風災，上級補助很多搶修經費，因為補助金額都是上百萬元，我有跟建設課說金額很龐大，所以需要再辦一個標，上次的開口契約才１２６萬元，不夠容納那些補助的經費，所以我有請建設課長（被告乙○○）要注意再開一個標。（六、七月風災，你何時向乙○○提上開所說的事情？）六月份就跟他講了，他只有說好，但是沒有後續動作，我也沒有辦法。（你除了跟乙○○提外，還有跟何人提？）還有鄉長。（你跟乙○○提過幾次？）很多次，五、六次不只。（你提過很多次乙○○不聽，你何時再跟鄉長提的？）八、九月間我跟鄉長提過，我只報告他一次，鄉長沒有給我回應。（六、七月風災時，收到多少補助金額？）累計大約六百萬元左右。（如果補助金額無法消耗掉的話，如何處理？）縣府來文，如果期限內沒有消化掉或者訂約的話，會被收回。（剛剛說向鄉長報告，報告的內容？）我說縣府來了很多補助經費，我們的第一次開口契約不夠容納補助經費，所以還要再開一個標。是指如果要執行縣府的補助經費還要再開一個標。（你所謂鄉長沒有回應，是指何意思？）他答好、好、我會跟他講，就是指他會跟乙○○講。」（見原審卷第142
至143頁）等語，然如前述被告等人對於超越原「開口契
約」１２６萬元工程款之部份，應再行辦理招標一節並非不知，僅係就招標之方式意見不同而已，此部分證人之證詞亦無法為被告不利之證明。
（四）綜上，如前述並無證據足認被告等人已明知於九十四年八月十一日已超過契約決標金額，而仍由「玉昇土木包工業」持續施作後續災害緊急搶修工程，從而嗣後為使「玉昇土木包工業」可以領取工程款項，被告乙○○乃於辦理『九十四年度緊急採購後續單項議價案』，經簽請被告丙○○批准補辦議價程序，雖被告丙○○未加以糾正，此於行政上固有可議之疏失，惟是否可據以推論被告等人具備主觀之犯意，而係以明知係違背法令之事，圖私人之不法利益，構成貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，則非無疑。
九、
（一）按貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，以直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者為限，如非不法利益，自不成立此罪（最高法院九十六年度台上字第三一０四號判決意旨可資參照）。
（二）關於搶修工程契約中所施做之工程事項，均經玉井鄉公所報請縣政府核定，業據證人乙○○於原審證述在卷，又依證人乙○○於原審審理時證稱：「（整個搶修的工程，你們施作的單價如何核定？）就是依照『開口契約』的單價，是指『玉昇土木包工業』所得標的各個單項工程的單價，即便超過一百二十六萬元部分的搶修，也都以『玉昇土木包工業』原來得標的單價去施作；（超過一百二十六萬元的工程，如果由別家廠商來施作，而且依照原來『開口契約』所訂定的單價來施作，施作的這家廠商所得的利益，與『玉昇土木包工業』所得的利益是否會一樣？）是的，這個工程不管是由何營造公司來做，所付出的款項應該都是一樣的」等語（見原審卷第206頁）。查證人楊錦春
所經營之『玉昇土木包工業』因承包「玉井鄉九十四年度預約經常性災害緊急搶修（預估）工程」，經鄉公所通知而為後續施作之災害緊急搶修工程，皆經報請縣政府核定同意，本無不應施做而施做之情形；被告等人並無就不應施做之搶修工程，而仍准予施做，以圖得「玉昇土木包工業」不應施做所可獲得之利益，是「玉昇土木包工業」應得之後續工程修復費用為工作酬勞，即非不法利益；況且，依卷附「玉井鄉補辦九十四年度緊急採購後續採購單項議價案決標公告」所示（見偵（一）卷第五頁），該後續採購案之預算金額為六百零二萬五千元，底價金額為五百九十五萬五千元，亦即，該後續緊急搶修工程，縱由其他承攬人施作，玉井鄉公所就後續搶修工程所應支出之工程款項，本即預定為底標金額五百九十五萬五千元，換言之，縱由其他承攬人為後續緊急搶修工程，該施作之工程款，只要未逾上開底價金額，玉井鄉公所均可依約付款，並無任何不法可言，則以「玉昇土木包工業」不僅仍依原來開口契約決標工程之單價，繼續進行後續災害緊急搶修工程之施工，且事後之議價決標金額五百七十一萬六千二百四十元，並未逾上開玉井鄉公所原預定支付之工程款，更可見「玉昇土木包工業」客觀上亦無獲得不法利益至明。十、
（一）綜上，本件『玉井鄉九十四年度預約經常性災害緊急搶修（預估）工程』，前由「玉昇土木包工業」得標後施工，被告等人因法令規定尚不明確且無前案可鑑，而誤認『開口契約』是以履行期限屆至時終止，主觀上認原『開口契約』並未終止，由玉昇土木包工業依約進行經常性緊急搶修工程之施作，而逾原決標之新台幣一百二十六萬元，被告等人主觀上並無圖利之犯意；嗣後為使「玉昇土木包工業」可以領取工程款項，被告甲○○、乙○○經簽請被告丙○○批准補辦議價程序，而違法辦理『九十四年度緊急採購後續單項議價案』，雖此於行政上固有可議之疏失，惟是否可推論被告具備主觀之犯意，而係以明知係違背法令之事，圖私人之不法利益，構成貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，尚非無疑；另玉昇土木包工業後續五百七十一萬六千二百四十元之工程，並無就不應施做之搶修工程而仍准予施作，後續工程修費用為工作酬勞，且係以原來得標之單價施作，非不法利益，客觀上，「玉昇土木包工業」亦無獲得不法利益。另經本院綜觀全卷之人證、事證，並無確切證據可資證明被告三人對於主管、監督之事務，明知違背法令，有直接或間接圖自己或「玉昇土木包工業」不法利益之情形，是依上開最高法院判決意旨，尚無充分證據得以讓本院產生無合理懷疑之確信心證，認為被告三人有為他人圖得不法利益之意圖，或「玉昇土木包工業」獲有不法利益之結果。
（二）從而，本件公訴人所舉之證據與指出之證明方法，尚有合理性之懷疑存在，未得使本院確信被告犯罪，揆諸前開判例意旨，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎。此外，本院於應依或得依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極證據可資認定被告等人涉有前開圖利罪嫌，自屬不能證明被告犯罪，依法應諭知被告三人均無罪。
十一、檢察官上訴意旨略以：⑴本件決標予『玉昇土木包工業』係違背法令行為。按被告以限制性招標（單獨議價）方式，決標予『玉昇土木包工業』，已違反「特別採採購招標決標處理辦法」第六條之規定。⑵另依證人鄭美卿之證詞可知對超越原「開口契約」126萬元工程款之部份，應再
行辦理公開招標部份，業經證人鄭美卿多次提醒、敦促，被告等人事前並非不知。⑶另據被告甲○○於偵查中供詞可知：被告等人在明知『玉昇土木包工業』已被列為拒絕往來廠商後，猶蓄意由『玉昇土木包工業』承作後續採購案，至為明顯。被告等人明知應再行公開招標之後續工程，違法決標予『玉昇土木包工業』獨家議價承包（況『玉昇土木包工業』已被列為拒絕往來廠商後，乃持續違規承包工程），故被告等人所為，非無不法圖利『玉昇土木包工業』犯行至明等理由，仍認被告涉有上開犯行，並據而指摘原判決不當，經核上開所指摘各節，均不足以認定被告等人有何貪污之犯行，已如前述，是原審以被告等人被訴貪污犯行尚屬不能證明，因而諭知被告無罪之判決，經核並無違誤，檢察官上訴，為無理由，應予駁回。
十二、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　11　　月　　17　　日刑事第四庭 審判長法　官 吳志誠
法　官 彭喜有
法　官 羅心芳
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官 蔡振豐
中　　華　　民　　國　　98　　年　　11　　月　　18　　日