臺灣高等法院 臺南分院96年度上訴字第416號

• 裁判案由: 偽造文書等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 96 年 06 月 14 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 96年度上訴字第416號上　訴　人　臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被　　　告　乙○○
被　　　告　甲○○
上二人共同
選任辯護人　王正明　律師
被　　　告　丁○○
被　　　告　丙○○
上二人共同
選任辯護人　張繼準　律師
常照倫　律師
張績寶　律師
上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣嘉義地方法院94年度訴字第405號中華民國96年2月13日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署93年度偵續字第48號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：
(一)乙○○為環基工程顧問股份有限公司（以下簡稱環基顧問公司）之負責人，甲○○則為該公司內部行政人員，(負責本案之專案經理)，2人與大耕耘開發實業有限公
司（以下簡稱大耕耘公司）、世裕營造股份有限公司（以下簡稱世裕有限公司）之實際負責人丁○○熟識，並曾合作承包相關工程業務，知悉丁○○之身分與所經營之相關公司。緣乙○○於民國（下同）89年3月間取得
嘉義市政府環境保護局「嘉義市湖內里八掌溪河川行水區垃圾堆置遷移處置（含綠美化）工程」案（下稱八掌溪案），受嘉義市政府環境保護局之委託負責上開案件技術服務事宜，為依法從事公務之人員，竟不知依法行政，見渠負責上開案件之技術服務事宜有機可乘，遂請丁○○前往投標，惟因丁○○上開所經營事業並不符合上開案件投標資格即資本額需新台幣（下同）4,000萬
元，竟透過柏盛營造有限公司（以下簡稱柏盛公司）之隱名負責人陳良盛（業經不起訴處分確定）以該標案百分之7至8代價向柏盛公司借牌投標，經柏盛公司名義負責人丙○○同意後，出借相關公司證照資料予丁○○，而丁○○即以柏盛公司經理名義負責該標案，並製作柏盛公司相關印章。
(二)乙○○、丁○○、丙○○與甲○○共同基於偽造文書與意圖為自己不法之利益，由乙○○偕同丁○○、甲○○等人於投標前規劃相關投標與取得標案後之相關工程事宜，並指導丁○○製作相關投標文件並進行投標，該標案於90年6月28日上午9時截止投標，並於同日上午10時許在嘉義市政府第一會議室為資格審查時，甲○○與乙○○明知依照規定對丁○○借牌情事應予以廢標，卻利用審核資格標期間，不但違背職務未將上開情事告知相關委員，使相關列席委員無從審核，致使上開列席審核之委員以及甲○○於上開審核書中記載丁○○符合資格標，以及以曲解相關法令等違背任務之方式，終使丁○○得以唯一通過資格標審核取得上開標案（價金約為2
億元許），乙○○並因此可取得不法利潤約60餘萬元，丙○○則可取得借牌佣金，嗣經循線查獲，始知上情。(三)因認被告乙○○、甲○○、丁○○與丙○○涉犯刑法第342條第1項之背信罪嫌、被告甲○○涉犯刑法第213條
公文書登載不實罪嫌、被告乙○○、丁○○、丙○○涉犯刑法第214條使公務員登載不實罪嫌云云。
二、證據能力部分：
(一)公訴人、被告乙○○、丁○○、丙○○、甲○○及選任辯護人張繼準律師、常照倫律師、王正明律師於言詞辯論終結前，對於證人李坤隆（見調查站卷㈠第5-12頁）、李少娟（見調查站卷㈠第51-55頁）、陳新春（見調
查站卷㈠第56-67頁）、陳錦鳳（見調查站卷㈠第68-71頁）、黎揚輝（見調查站卷㈠第73-77頁）於法務部調
查局嘉義縣調查站之陳述，均同意作為證據，而對證據能力，未為異議（見本院96年1月30日審判筆錄），前
述證據復無顯不可信之情況，本院審酌採納該等傳聞證據，無礙被告與辯護人等於程序上之彈劾詰問權利，認前開傳聞證據合於刑事訴訟法第159條之5第1項規定，
因而具備證據能力。
(二)按被告以外之人（按含共同被告、共犯、被害人、證人等），於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上雖亦屬傳聞證據（審判外之陳述），然因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，而檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，因而於刑事訴訟法第159條之1第2項規定，除顯有不可信之情況者外，得為
證據，查證人黎揚輝於93年7月16日、證人陳錦鳳、黎
揚輝、林進財、蔡英傑於93年8月12日檢察官偵查中（
見臺灣嘉義地方法院檢察署92年偵字第7879號卷第25-27頁、38-40頁）之證詞無顯不可信之情況，且被告及選任辯護人均同意作為證據，應認具證據能力。
(三)被告乙○○所申請使用0000-000000號行動電話於89年
9月18日迄同年10月18日止之通話收費明細表（詳臺灣
嘉義地方法院檢察署93年偵續字第48號卷第152頁至154頁）。乃電話於收（發）話時，電話公司之機房電腦就會利用磁片紀錄，固定時間將磁片之紀錄利用電腦列印，係機械性列印之通聯紀錄，非為供述證據，故不屬於傳聞證據，且該證據又非以違反法定程序取得，自應有證據能力。
(四)被告乙○○90年度記事簿，應有證據能力，按於可信之特別情況下所製作之文書，該文書亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第3款定有明文。本件被告乙○○之記
事本內容，為被告乙○○日常生活及工作之紀要，與備忘錄之性質相似，並無來日訴訟或可供充當證據使用之預見，且屬於生活中經常性之反覆記載，應認為具有可信之特別情況，故被告乙○○上開筆記本記載之內容應符合刑事訴訟法第159條之4第3款規定，而有證據能力
。
(五)證人潘力揚於嘉義縣調查站所作詢問筆錄，應無證據能力，理由如下：
(Ⅰ)上開筆錄係被告以外之人於審判外之言詞陳述，且經被告丙○○、丁○○之選任辯護人常照倫律師於審理中表示異議，不同意作為證據使用（詳原審卷㈡第192頁）。
(Ⅱ)按被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明
文。查證人潘力揚經原審分別於95年1月18日、95
年2月15日、95年3月22日、95年4月12日、95年6月30日5度以證人之身分傳喚均未到庭，再經原審囑
託臺灣高雄地方法院檢察署拘提，亦拘提無著，有原審傳票送達證書、臺灣高雄地方法院檢察署95年4月26日雄檢博呂95助字422號函、高雄市政府警察局三民第二分局95年5月16日高市警三二分偵字第
0950011622號函在卷足憑（附於原審卷二第11頁、第50頁、第76頁、第110頁、第143至第148頁），
可見證人潘力揚已處於所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形。
(Ⅲ)依刑事訴訟法第159條之3第3款之規定，被告以外
之人於司法警察調查中之陳述，得作為證據之要件，除審判中傳喚或訊問不能以外，仍需具備下列「證明犯罪事實之存否所必要」（必要性）及「具有可信之特別情況」（特別可信性）之要件。經查：①證人潘力揚於調查站所證述之主要內容為：90年2、3月（即本案工程開標前）被告乙○○偕同自稱柏盛公司經理之丁○○與陳新春前來找我，要我作為八掌溪案下游承包商協助處理塑膠及廢棄物，並答應資助資金之事實（詳調查站卷㈠第41頁、第43頁）。其陳述之內容應係為證明本件被告乙○○
與被告丁○○於上開工程開標前有一同前往拜訪
，且被告乙○○有意使被告丁○○順利標得本件
工程等犯行存在所不可或缺之證據，且有助於闡
明本案待證事實，是其於接受嘉義縣調查站調查
員詢問時所為之陳述，應符合傳聞法則例外必要
性該要件。②惟上開筆錄並不具有可信性之特別
情況：因潘力揚於調查站詢問時即證稱：因為被
告乙○○及丁○○當時要伊擔任柏盛公司下游包
商，協助處理塑膠及金屬類廢棄物，而伊當時並
無相關設備，需要一筆約500萬元的資金購買機器，被告乙○○及丁○○當場允諾資助，後來柏盛
公司得標，竟對資助之事相應不理，被告丁○○
尚且積欠伊所實際經營之上佳寶公司約1千餘萬元工程款未償還，致上佳寶公司停業等情（詳調查
站卷㈠第42頁、第43頁），可知證人潘力揚不僅
認為被告乙○○與丁○○違反先前答應提供資金
之約定，且與被告丁○○間存有工程款糾紛，是
證人潘力揚與被告顯然是處與相互敵對之狀況，
是否有意為不利於被告之證述，已有可疑。況潘
力揚僅於調查站單獨接受調查員詢問1次，而未曾與被告乙○○等4人面前接受訊問，並給與被告等人反對詰問，辨明實際情形之機會。上開調查筆
錄製作日期又為92年8月20日，證人潘力揚證述被告乙○○與丁○○與案外人陳新春是在90年2、3
月間一同前往拜訪，則證人潘力揚供述之見面時
間與製作筆錄時間，已時隔2年有餘，與被告等人實際見面情形究竟如何？是否因時間經過而產生
記憶上的誤差，因未曾給予被告乙○○、丁○○
與證人潘力揚相互對質之機會，實無從辨明證人
潘力揚證詞之憑信性。再者，證人陳新春於原審
審理時結稱：投標以前備標時於90年6月初有與證人潘力揚見過面，與他約在嘉義火車站，洽談廢
塑膠回收事宜，那是第一次與潘力揚見面，當時
被告乙○○不在場等語（詳原審卷二第86、第87
頁），又顯然與證人潘力揚之證詞不相吻合。故
證人潘力揚於調查站之證述，難認有何可信之特
別情況。且公訴人復未舉證證明證人潘力揚之於
審判外之陳述有何特別可信性之情況。從而潘力
揚於接受嘉義縣調查站調查員詢問時所為證述屬
於被告以外之人於審判外之陳述，而屬傳聞證據
，且不符合傳聞法則例外之特別可信性之情況保
證要件，揆諸首揭法條及說明，自不具有證據能
力。
三、實體部分：
(一)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事
實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。故事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據就被告有罪未達無庸置疑之地步，而不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院30上字第816號、40年台上字第86號判例參照）。再刑事訴訟法
第161第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。本件公訴意旨認
被告乙○○、甲○○、丁○○與丙○○涉犯刑法第342
條第1項之背信罪嫌、被告甲○○涉犯刑法第213條公文書登載不實罪嫌、被告乙○○、丁○○、丙○○涉犯刑法第214條使公務員登載不實罪嫌，無非以：被告丙○
○於調查站詢問時自白柏盛公司借牌予被告丁○○，證人潘力揚之證詞、被告乙○○90年度筆記本、被告乙○○89年10月間通話費明細、被告丁○○與證人陳良盛供述之柏盛公司投資上開工程之方式、金額互不相符、柏盛公司於聯信商業銀行之開戶資料、環基公司花蓮縣工程之契約書、上開八掌溪工程開標記錄、被告丁○○台中第一信用合作社帳戶、八掌溪標案內容初稿等證據為其論據。
(二) 訊據被告乙○○、甲○○坦承環基公司與嘉義市政府
於89年3月間簽立上開八掌溪垃圾堆置場遷移處置技術服務契約，為上開工程之之顧問公司，負責協助監督
技術服務，被告乙○○為環基公司最大股東亦為實際
負責人，被告甲○○當時為該公司職員並為負責本工
程案之專案經理。被告丙○○亦承認為柏盛公司名義
負責人，並曾於90年6月28日嘉義市政府開標該工程時有前往現場。被告丁○○認認為大耕耘公司及世裕公
司實際負責人，本件八掌溪垃圾堆置場遷移工程由其
以柏盛公司借牌投標，並由其負責處理，惟均否認有
上開犯行，分別辯稱：
(Ⅰ)乙○○辯稱：本件工程資格標審查時環基公司初
審有3家廠商通過，是市政府人員複審，只留下
柏盛公司，且柏盛的標價，低於底價約4千萬，如果環基公司有意協助，不可能讓柏盛公司以這麼
差的價格得標，伊並不知道被告丁○○是借用柏
盛公司名義投標，也沒有自被告丁○○處獲得任
何利益等語。
(Ⅱ)甲○○辯稱：伊僅是環基公司職員，原不認識被
告丁○○或丙○○，本件工程嘉義市政府有實質
審查權，並由嘉義市政府決標，伊並無登載不實
或背信犯行等語。
(Ⅲ)丙○○辯稱：本件工程是由柏盛公司股東陳良盛
出面與被告丁○○商談合作事宜，伊並不瞭解實
際關係，於嘉義縣調查站詢問時誤以為係一般的
借牌情形，才會回答可能是借牌等語。
(Ⅳ)丁○○辯稱：伊與柏盛公司是按百分之80、百分
之20比例出資，互負盈虧，並非借牌投標，與被
告乙○○只是一般朋友關係，被告乙○○未協助
本標案投標事宜，否則本工程不致虧損甚巨等語
。
(三)經查：
(Ⅰ)公訴人雖以被告丙○○於調查站詢問時供稱：被
告丁○○透過陳新春與陳良盛向我商借以柏盛公
司名義出牌參與本件工程招標，雙方議定以工程
得標價百分之8至9作為丁○○支付該工程各項費
用，故認丁○○係借用柏盛公司名義標得本工程
云云。惟查：
①柏盛公司實際負責人陳良盛於偵查及原審審理時證稱：柏盛公司股東都可以接案，各股東接案後，需自己負責，本件工程是伊以柏盛公司名義與被告丁○○合作，惟被告丁○○沒有掛名，被告丁○○是工地實際負責人，伊出資百分之20，約二百萬元至三百萬元，不足的部分以柏盛公司名義向銀行借款二千八百萬元。之前柏盛公司與被告丁○○在台中市政府這邊也有合作一個工程，所以本件八掌溪垃圾堆置場遷移工程的出資也有將台中那邊工程結餘的工程款挪過來使用等語（詳臺灣嘉義地方法院檢察署93偵續字第48號卷第163頁至第165頁、原審卷二第93頁、第96頁至第98頁、第101頁），而被告丁○○於調查站訊問
、偵查及原審審理時亦均供稱：在網站上得知本件標案後，經徵得案外人陳良盛同意與柏盛公司合作，沒有與被告丙○○商議過合作事宜，本工程出資比例伊佔8成，在本件工程前與柏盛公司
在台中亦曾合作另一個工程等語（詳調查站卷㈠第27頁至第29頁、93偵續字第48號卷第87頁至第89頁、原審卷二第121頁），2人所述均相符，另證人陳新春亦證稱：丁○○於89年間曾與曾柏盛公司合作承攬台中市工程，本件工程是丁○○與柏盛公司合作，並非借牌 (詳調查站卷㈠第60頁、第61頁、原審卷二第86頁)，丁○○之妻李少
娟稱：「是丁○○與陳良盛合作，並以柏盛公司名義投標，並非借牌」 (詳調查站卷㈠第53頁)
。且丙○○於調查站訊問時竟證稱：案外人陳新春於90年6月29日開標前已經到世裕營造上班云
云，惟據陳新春供稱：「我自83年5月後進入柏
盛公司擔任工地主任、總經理特別助理，92年2
月間離職後進入世裕公司擔任工務經理，所以林國財所言，我於「八掌溪案」開標前就已離職到世裕公司上班，係屬不實」 (詳調查站卷㈠第59頁)，參以原審向勞工保險局調取證人陳新春之
勞保資料顯示陳新春自83年6月20日起至92年1月14日止勞工保險之投保單位名稱均為柏盛公司，此有勞工保險局94年11月3日保承資字第094105
81130號函及被保險人投保資料表附卷可參（附
於原審卷一第177頁），顯然並無被告丙○○所
稱案外人陳新春於開標前即前往世裕營造工作之情形，足證被告丙○○對於柏盛公司參與本案之工程情節並不瞭解，故丙○○於本件工程投標時雖為柏盛公司名義負責人，但並未實際參與八掌溪案之執行，對於案件之細節並不知情，自難僅依被告丙○○於調查站之供述，即推論柏盛公司乃借牌予被告丁○○投標。
②至公訴人雖指稱被告丁○○與證人陳良盛所述之投資方式、金額、時間不相符合一節，經查；證人陳良盛於偵訊時證稱：伊出資百分之20，約二百萬元至三百萬元，不夠的部分再向銀行借款二千八百萬元，在八掌溪案之前柏盛公司與被告劉進輝另合作一台中工程，該案合作比例也和八掌溪案相同等語（詳93年偵續字第48號卷第163頁
、第164頁）。被告丁○○於偵訊時亦稱：我出
百分之80，他們公司只出工程師陳新春，原本我們在台中合作一個案子，一開始是以該工程盈餘約二、三千萬做為資金，不夠的部分用他們公司名義向銀行貸款。2人對於出資及負擔盈虧比例
為被告丁○○8成、柏盛公司2成並無不符合之處。況本案工程押標金為一千五百萬元，此有工程合約書可參，換算百分之20押標金比例確實為三百萬元，此與證人陳良盛證稱先出資二百萬元至三百萬元並無不符合之處。再被告丁○○稱：柏盛公司為籌措本件工程所需資金，尚且向聯信商業銀行貸款二千八百萬元等情，有90年8月30日
借款金額一千八百二十萬元、90年11月1日借款
金額九百八十萬元之聯信商業銀行借據2紙附卷
可參（附於原審卷一第99頁、第100頁）。依上
開借據所載，柏盛公司為借款人、被告丙○○及被告丁○○實際負責之大耕耘公司則均為連帶保證人。若柏盛公司僅是單純借牌予被告丁○○投標本件工程，豈有出名擔任借款人，承擔返還借款責任之理，又依聯信商業銀行函覆柏盛公司開戶資料所示（詳調查站卷㈡第97頁），柏盛公司固然以大耕耘、世裕公司之通訊地（詳調查站卷㈡第100頁、第101頁上開公司電腦查詢登記資料）即台中縣太平市○○○路○段306號為上開帳戶
之通訊地址，然被告丁○○為本件工程實際負責之人，以其公司通訊地作為本件工程貸款之柏盛公司帳戶通訊地址，合於常理，實難僅因此即推論本件工程是由被告丁○○借用柏盛公司之名義投標。
③綜上所述，丙○○雖於調查站供稱被告丁○○透過陳新春與陳良盛向我商借以柏盛公司名義出牌參與本件工程招標，應屬不實，被告丁○○、陳良盛所稱係合夥共同投標一節，應屬可信。
④本案工程投標截止期限為90年6月28日，其時政
府採購法第87條第3項係規定：「以詐術或其他
非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金」，立法意旨係在禁止圍標。至政府採購法於91年2月6日修正增訂第87第5項：「
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併
科新台幣1百萬元以下罰金。容許他人借用本人
名義或證件參加投標者，亦同」，其修正理由為增列借牌投標之防弊機制。本案工程投標時不僅政府採購法對於借牌投標之行為，尚無處罰明文；況由柏盛公司出名簽立借據供作本案工程款項以觀，顯然與單純借牌投標之情形有別，柏盛公司亦以其公司之資本承擔相當之風險，是被告劉進輝辯稱本案投資情形為伊與柏盛公司共同合作等情，堪信為真實。
(Ⅱ)公訴人又以潘力揚於嘉義縣調查站供稱：90年2、3月（即本案工程開標前）被告乙○○偕同自稱柏盛公司經理之丁○○與陳新春前來找我，要我作為八掌溪案下游承包商協助處理塑膠及廢棄物，並答應資助資金及乙○○曾與丁○○89年10月間有電話連絡暨乙○○之記事本，而認與丁○○共謀，惟查：①潘力揚於嘉義縣調查站所作詢問筆錄，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，且與被告丁○○間存有工程款糾紛，應無證據能力，已如前述，且乙○○自調查站訊問及歷次偵、審中均一致供稱：伊不曾請丁○○前往投標本件工程，亦不知道被告丁○○是借用柏盛公司名義投標，更無洩密、得利及圖利丁○○之行為 (詳調查站卷㈠第3
頁、原審卷二第127頁），丁○○亦稱：係在網
站上得知本件標案，非乙○○告知 (詳調查站卷㈠第28頁、第29頁)，況柏盛公司承攬本工程，
因嘉義市政府提供投標垃圾成份分析落差甚大，致遭重大虧損高達三億三千九百餘元，有大中國際聯合會計師事務所報告書附卷可查 (附於原審卷一第143頁至第175頁)，若被告乙○○曾與劉
進輝勾結或不法圖利，衡情當不致使其遭此重大虧損，其他又查無乙○○與丁○○間有何共謀不法之補強證據。
②被告丁○○所使用之市內電話門號為00-00000000（見調查局卷㈠第26頁），而公訴人所提被告
乙○○所使用之0000-000000號行動電話自89年9月18日起迄89年10月18日止，先後於89年10月1
日下午17時37分57秒及17時39分06秒，該2門號
固有通話之紀錄（附於臺灣嘉義地方法院檢察署93年偵續字第48號卷第152頁），惟此情或僅能
推論乙○○及丁○○該二名被告於該時有通話之情而已，應尚不能遽推斷該二名被告係在討論本工程標案之相關事宜或借標情事，且該2次之通
話時間分別僅為7秒及1分17秒，於如此短暫之時限內，是否能討論出關於標價金額逾憶元之工程案，實不能令人無疑，是公訴人所提該份通話收費明細資料，應尚不能作為不利被告等人之認定。
③被告乙○○90年度記事本在90年5月8日記載：「亟待解決案件…2、嘉義案：劉、張、王、洪、
潘」等情；不僅與證人潘力揚於調查站證稱：被告乙○○與被告丁○○於90 年2、3月間與伊會
面之情節不符，況上開文字僅有姓氏，代表何人不得而知，尚難據此推論被告乙○○在90年5月8日與潘力揚、甲○○、丁○○等人討論八掌溪案內容之情形，況上開筆記同年月9日雖記載：「
輝仔注意事項；1、租地。2、第五河川局。3、
公園預地定填方。4、備標…」等情；然被告卓
英仁供稱：90年5月9日之內容乃因為環基顧問公司為本案工程之顧問公司，記事本所載之『輝仔』確實就是被告丁○○，他在工程公開閱覽後詢問標案細節，伊記下來以便解釋給他聽等語（詳原審卷第213頁），並無不合情理之處，亦難推
論被告乙○○有洩密或違背任務之行為。
④環基工程顧問公司受嘉義市政府委託辦理本案工程可收取之服務費用為工程完成時之『實際工程結算成本』百分之2.25核計，此有「嘉義市湖內里八掌溪河川行水區垃圾堆置場遷移處理（含綠美化）工程協助監督技術服務」契約書第4條之
規定可參。而本案工程之採購預算金額為3億4790萬元（附於本件工程合約書內附招標文件第1頁第7條）、嘉義市政府核定之底價定為3億1520萬元，柏盛公司則以2億8378萬得標等情，有嘉義
市政府環境保護局決標紀錄附卷可參（附於調查站卷㈡第84頁），依上開金額按百分之2.25比例計算環基公司可得之服務費用為782萬元至638萬元間，實際結算成本則因斯時工程尚未完工故無法確定；是被告乙○○之記事本於90年6月19日
記載本件工程可得獲利為660萬，並未有任何不
合理之處。被告乙○○辯稱：我當時粗算公司手上11項工程可能的獲利，八掌溪案總工程款3億3千萬至3億4千萬左右（即採購預算金額），公司的技術服務獲利百分之2點多，保守估計以百分
之2計算，所以初步是獲利660萬，實際上獲利600萬左右等情，亦堪信為真實。公訴人認環基顧
問公司於本案僅可收取600萬元服務費用，被告
乙○○因協助被告丁○○得標額外獲利60萬元云云，尚難認為有據。
(Ⅲ)綜上所述，被告等所辯，被告乙○○並未協助劉進輝辦理本標案投標事宜或勾結或不法圖利，應可採信。
(四)按貪污治罪條例所規定之各項罪名，其犯罪主體為①公務員②受公務機關委託承辦公務之人③與前開人員共犯該條例之罪者三種；而受公務機關委託承辦公務之人，因其所辦理之某特定業務，係源於接受公務機關之委託，致有處理此項公務執行公權力之權限，雖其不具備依據法令從事公務之人身分，為期達成嚴懲貪污，澄清吏治目標，倘此等人員觸犯該條例之罪，亦同受該條例之規範。但該等人員，仍不能因此即認亦具公務員身分．．．不得成立刑法第213條之公務員登載不實公文書之
罪（最高法院83年台上字第6263號判決意旨參照），故環基顧問公司雖受嘉義市政府委託承辦本件工程技術服務事項，且被告甲○○為環基公司員工，亦僅屬於受公務機關委託承辦公務之人，是為確保委辦公務執行之純正弊絕，修正前貪污治罪條例貪污治罪條例第2條後段
固規定「其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」，藉擴大該條例之適用對象範圍，使及於受公務機關委託承辦公務之人，與公務員同受該條例之規範，使該等人員若有觸犯貪污治罪條例所規定之罪名，亦依該條例處斷，但非即謂該受公務機關委託承辦公務之人亦具刑法上公務員之身分，是以該等人員為處理該受公務機關委託承辦之公務所製作之文書，能否逕視為公務員職務上製作之公文書，即饒有探究之餘地（最高法院94年度台上字第4795號判決仍參照），是被告甲○○於本件行為時（90年6月28日）既難認屬刑法第
213條所指之公務員，自尚難以該罪相論擬。
(五)又刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪
，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院73年台上字第1710號判例意旨參照）。經查：
(Ⅰ)投標廠商借用或冒用他人名義或證件投標，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商，又決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失，政府採購法第50條第1項第3款、第2項前段分別定有明文。可
見，招標機關若無實質審查權，則其如何對於借牌投標之廠商，不予開標、決標，甚或於決標或簽約後予以撤銷決標、終止契約或解除契約。依本工程招標文件投標須知第45條記載（詳調查站卷㈡第55、56頁）：「廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：…㈡投標廠商另行借用他人名義或證件投標…」等情可知，投標廠商是否為借牌投標，需經主辦人員進行實質審查，而非廠商一經聲明或申報，承辦公務員即有登載之義務。
(Ⅱ)本件工程，乙○○之環基公司雖負責技術服務，並參與資格審查，但嘉義市政府確有實質審查權，並決定決標之廠商：
①證人陳錦鳳即嘉義市政府環境保護局行政室主任於調查站詢問、偵查及原審審理時均證稱：本案工程嘉義市政府環境保護局行政室是負責開標程序之進行及開標結果之記錄，投標廠商初審是由環基顧問公司負責，複審由嘉義市政府環保局第三課黎揚輝、蔡英傑負責（詳調查站卷㈠第68
頁至第71頁、92偵字第7879號卷第40頁、原審卷二第28頁至第30頁）。證人黎揚輝即嘉義市政府環境保護局第三課技士於調查站詢問及偵查中亦證稱：本案工程採取資格、規格、價格三階段最低價決標，資格標審查時係由環基顧問公司李坤隆（即本案工程開標時環基顧問公司名義負責人）、被告甲○○先作初審，伊與蔡英杰再進行複審，均是就投標廠商文件進行「實質審查核對」等語（詳調查站卷㈠第75頁至第77頁、92年偵字第7879號卷第25頁至27頁）。證人蔡英杰即嘉義市政府環境保護局第三課技士於偵查中證稱：伊為複審人員，資格標審查時有三聯發工程有限公司、總茂環保工程有限公司、協固國際股份有限公司未通過資格標審查乃全體充分討論達成之結果等語（詳92年偵字第7879號卷第38頁至第40頁）。
②證人陳錦鳳於90年6月29日所撰具交予嘉義市前
市長陳麗貞之書面報告亦載明：「本局辦理湖內里八掌溪河川行水區垃圾堆置場遷移處置工程招標，經審查結果三聯發工程有限公司欠缺印鑑證明文件及特定資格證明文件而宣告資格不符，茲報告說明如下：關於欠缺印鑑證明文件：一、該公司資格標封內所附「投標商資格條件自我檢查表」，於印鑑證明文件欄有打勾，亦即廠商自我檢查結果已有檢附，惟經審查並未發現印鑑證明文件，當場請教該公司參與開標代表人吳先生說明，亦不知原委，當下六位審標人員即一致認定該標封欠缺印鑑證明文件，終場宣佈審查結果時，當事人並未就此項決議有所爭議。二、次日吳先生以其標封內附有承攬手冊為由，要求本局採納作為印鑑證明文件，依內政部八十七年六月五日台〈87〉內地字第8782347號函略以：公司印
鑑證明書停發後，替代方案為得檢附公司設立〈變更〉登記事項卡或公司主管機關核發之公司設立〈變更〉登記事項卡，載有公司及其負責人印鑑章之部分抄錄本，並由公司切結：「本登記卡現仍為有效之資料，如有不實，申請人願負法律上一切責任。」〈如附件一〉。本標案其他三家投標廠商均依上函規定檢附印鑑證明文件〈如附件二〉；依政府採購法第五十條第一項第二款規定，投標文件內容不符合招標文件之規定，應不決標予該廠商。關於欠缺特定資格證明文件：本案開標時，三聯發公司標封內並未依招標規定檢附特定資格證明文件，開標當場吳先生聲明其向本府申請垃圾衛生掩埋場操作許可未獲答覆，請本局暫緩開標。依本案投標須知第九章9.2.1規
定，於資格文件審查並對其內容有疑義時，則通知投標商提出說明，但不得補件，由顧問公司就其說明結果提送主辦機關裁決是否接受，投標商不得有異議，且投標須知摘要第22條規定：廠商對招標文件內容有異議者，應以書面向招標機關請求釋疑，其提出異議之期限：自公告日或邀標日起等標期之四分之一，其尾數不足一日者以一日計。綜上結論，三聯發公司欠缺特定資格證明文件，且未於規定時間內提出異議，是以該項特定資格審查結果亦不合格」（附於調查局卷㈠第71、72頁）。更可見，嘉義市政府處理本工程標案之相關人員就該標案若無實質審查權，為何得以三聯發工程有限公司欠缺「印鑑證明文件」及「特定資格證明文件」為由，不予決標該廠商。③另觀諸本工程案之資格標審查表（見調查局卷㈠第78至82頁），初審人員固為環基公司所屬人員李坤隆，然「複審人員」則為嘉義市政府環境保護局第三課技士黎揚輝及蔡英杰，承辦人員則為嘉義市政府環境保護局行政室之陳錦鳳及林鏡財，益證黎揚輝及蔡英杰證稱本工程開標案，嘉義市政府有實質審查權之詞，應屬信而有徵。
④本案工程之承辦公務員對於柏盛公司是否為借牌投標、是否具有投標資格，既有實質審查權且進行實質之審查，並非一經柏盛公司申報，上開公務員即有登載之義務，核與前述刑法第214條所
謂使使公務員登載不實事項於公文書罪之構成要件不符，自難以該罪論處。
(Ⅲ)再刑法第342條第1項之背信罪，以為他人處理事務意圖為自己或第三人不法利益或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益為要件，如本人之財產或其他利益尚未致生損害，僅係有受損害之危險者，尚不得論以該罪之既遂犯（最高法院86年度台上字第2974號、81年度台上字第3534號判決意旨參照）。依前述之證據，被告乙○○既未與丁○○間有任何勾結不法之犯行，亦無違背其任務之行為，且嘉義市政府亦未受損害，核與背信罪之構成要件不符。
(六)綜上所述，公訴人所提之證據資料，尚不足以說服本院形成被告等4人有罪之確信，揆諸前開法條及判例意旨
，允應為無罪判決之諭知，此外又查無其他任何積極之證據，足認被告有上述犯行，因此原審以不能證明被告犯罪而諭知無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　6　　月　　14　　日
刑事第五庭 審判長 法 官　楊明章
法 官 楊子莊
法　官　戴勝利
以上正本證明與原本無異。
背信罪、使公務員登載不實罪部分不得上訴。
公務員公文書不實登載罪部分，檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官　陳淑貞
中　　華　　民　　國　　96　　年　　6　　月　　14　　日