臺灣高等法院 臺南分院96年度上訴字第510號

• 裁判案由: 強盜
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 96 年 06 月 28 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 96年度上訴字第510號上　訴　人　臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　甲○○
現於臺灣雲林監獄執行中
指定辯護人　本院公設辯護人　丙○○
上列上訴人因被告強盜案件，不服臺灣雲林地方法院95年度訴字第409號中華民國96年4月9日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林
地方法院檢察署95年度偵字第2090號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○前因違反肅清煙毒條例，經臺灣雲林地方法院以八十一年度重訴字第二０號判處有期徒刑四年，經本院以八十二年度上訴字第七六五號駁回上訴確定；復因竊盜案件，經臺灣雲林地方法院以八十二年度訴字第三四三號判處有期徒刑八月確定。該二案件由本院以八十二年度聲字第四六一號裁定，定應執行刑為有期徒刑四年六月確定。又於八十三年間，再因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管制條例案件，復經臺灣雲林地方法院以八十三年度訴字第三九八號分別判處有期徒刑四年二月及七月，定應執行刑為有期徒刑四年七月確定。上開各罪嗣經接續執行後，於九十三年九月三十日縮短刑期執行完畢。甲○○詎仍不知悔改，因缺錢花用，於九十五年四月十六日十五時許，進入雲林縣臺西鄉○○村○○路三十巷三十二號之二乙○○○住處，欲向乙○○○借款，於遭拒絕後，竟基於為自己不法所有之意圖，佯稱欲借用廁所，逕自前往該址二樓神明廳發現乙○○○所供奉之神像掛有金牌，即竊取其中一面金牌（重約三錢五分）得手，隨即下樓逃逸而去。其後乙○○○上樓查看，始發覺金牌被竊。而甲○○於同日即委由不知情之丁志明將上開竊得之金牌持往同縣麥寮鄉○○村○○路九十三號「金和興銀樓」，以新臺幣七千三百五十元售與不知情之負責人林厚賢。
二、案經乙○○○訴由雲林縣警察局臺西分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二分別定有明文。證人乙○○○警詢所為之證述，係屬審判外之言詞陳述，被告不同意列為證據。查；證人乙○○○警詢證稱：伊發現被告拿取金牌二面時，即上前阻止要拉他時被被告推倒在地，被告拿二面金牌後，即逃離現場云云。核與原審證稱：被告說要借廁所，就跑到樓上，伊叫被告不要亂動，被告下來後就出去，伊沒有看到被告手上拿金牌，被告下來後，伊才半爬上二樓，發現家中神像上金牌三塊少二塊。伊認為只有被告上二樓，嫌疑最大，所以才報警等情。是本件證人乙○○○上開警詢與原審先後證詞，就被告竊盜後是否施強暴脅迫行為，所供尚非一致，而證人乙○○○年歲頗大，經被告推倒，竟未受傷，復參以證人乙○○○警詢時之陳述，因受金牌失竊之影響，難免心生憤慨，所為之指訴，容有誇大之虞，警詢證詞之真實性顯非無疑。難認有刑事訴訟法第一百五十九條之二情事，自無證據能力，不得為本案證據。
二、證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文。證人乙○○○之偵訊筆錄，雖該筆錄有記載「檢察官諭知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結。」，惟該卷內並無結文，難謂已經具結，自無證據能力，不得為本案證據。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。證人丁志明、林厚賢等人在警詢所為之證述，係屬審判外之言詞陳述，檢察官、辯護人、被告並無不同意列為證據，且本院審理時，無於言詞辯論終結前聲明異議。而前開證人在警詢所為之證述，係在自由意志下所為陳述，並親閱筆錄無訛後始簽名作成之情況，且該證言適為本案應審酌必要事項，自有證據能力，得為本案證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○就其於九十五年四月十六日十五時許，進入雲林縣臺西鄉○○村○○路三十巷三十二號之二乙○○○住處二樓之神明廳，竊取乙○○○所供奉之神像金牌一面（重約三錢五分），委由不知情之丁志明將上開竊得之金牌持往同縣麥寮鄉○○村○○路九十三號「金和興銀樓」，以七千三百五十元售與不知情之負責人林厚賢之事實，迭於警偵、原審及本院供認不諱。惟辯稱：伊上揭竊盜犯行，與臺灣雲林地方法院九十五年度易字第一九九號竊盜案件，判處有期徒刑十月確定之案件，有連續犯關係，屬裁判上一罪，應為該確定判決既判力所及云云。
二、經查：
㈠被告對上揭時地竊取他人財物之犯行自白不諱。核與證人乙○○○原審證稱失竊之情節大致相符（見原審卷第七十九至八十頁）。亦與證人丁志明、林厚賢警詢時證稱該金牌之流向相符（見偵卷第二十五至二十八頁警詢筆錄，警卷第八至十頁）。復有飾金買入登記表影本一紙、乙○○○家神像照片二張（見警卷第十七至十九頁）附卷可稽。足認被告自白核與事實相符。
㈡按修正前刑法第五十六條連續犯，係指基於概括之犯意，連續數行為，觸犯構成犯罪要件相同之罪名者而言，故除在主觀上須具備概括之犯意外，客觀上仍須具備有犯同一罪名之連續數行為，始克相當，即就行為人之數犯行間，是否得以連續犯以一罪論之，除以依行為人自述之主觀犯意判斷外，在客觀上仍應以各犯行之犯罪時間、手段，依經驗法則、論理法則判斷之。被告供認本件竊盜犯行，是從廁所出來，看到金牌，才臨時起意竊取等情（見本院卷第六十三頁）。是被告所為本件竊盜犯行，既是臨時起意為之，自與臺灣雲林地方法院九十五年度易字第一九九號竊盜判處有期徒刑十月確定之案件，非基於概括犯意所為之犯罪構成要件相同之犯罪行為，無連續犯之適用。
㈢綜上所述，被告所辯，應屬無據。本件事證明確，被告竊盜犯行，足可認定，應依法論科。
三、被告行為後，刑法及刑法施行法業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並於九十五年七月一日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議，新刑法第二條第一項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第二條第一項規定，為從舊從輕比較。另比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑結果，而為比較。經查：
㈠刑法第三百二十條第一項竊盜罪，法定刑得併科銀元五百元以下罰金，而修正後刑法施行法增訂第一條之一：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」。刑法第三十三條第五款修正為：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，是依修正後之法律，刑法第三百二十條第一項竊盜罪所得科處之罰金刑最高為新臺幣一萬五千元，最低為新台幣一千元；而依被告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定之提高倍數十倍及刑法第三十三條第五款規定之罰金最低額一元計算，該罪之罰金刑最高為銀元五千萬元，最低額為銀元一元。比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時之舊法較有利於被告。
㈡按舊刑法第四十七條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，新刑法則規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，而被告有如事實欄所載前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，被告於前案執行完畢五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依新法或舊法之規定，均構成累犯，故被告行為時之舊法對被告並無不利。
㈢本件涉及法律變更部分，綜合上述比較新舊法之規定，以舊刑法有利於被告，依新刑法第二條第一項規定，自應適用行為時舊法，先予敘明。
四、核被告所為，係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪。又本院認並不能證明被告有對被害人乙○○○施強暴之行為（詳如後述），從而被告所為即與起訴法條所引用之刑法第三百二十九條準強盜之犯罪構成要件不符（原審誤繕為刑法第三百三十九條），公訴人遽予引用，容有未洽，惟社會基本事實同一，起訴法條應予變更。被告前因違反肅清煙毒條例，經臺灣雲林地方法院以八十一年度重訴字第二０號判處有期徒刑四年，經本院以八十二年度上訴字第七六五號駁回上訴確定；復因竊盜案件，經臺灣雲林地方法院以八十二年度訴字第三四三號判處有期徒刑八月確定。該二案件由本院以八十二年度聲字第四六一號裁定，定應執行刑為有期徒刑四年六月確定。又於八十三年間，再因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管制條例案件，復經臺灣雲林地方法院以八十三年度訴字第三九八號分別判處有期徒刑四年二月及七月，定應執行刑為有期徒刑四年七月確定。上開各罪嗣經接續執行後，於九十三年九月三十日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前科紀錄表可稽，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第四十七條累犯規定加重其刑。
五、原審以被告罪證明確，為新舊法比較，適用刑法第二條第一項前段，第三百二十條第一項、第四十七條，並審酌刑法第五十七條科刑事項，量處被告有期徒刑十月。認事用法，核無不合（漏引修正前罰金罰鍰提高標準條例第一條，刑法施行法第一條之一第二項及原審就證人乙○○○警偵證述，無證據能力，不得為本案證據，竟引為論罪證據，固有不當，惟對判決結果不生影響，應予指正），量刑亦堪認妥適。檢察官上訴指摘被告所犯係準強盜罪，尚無積極證據可佐（詳如後述）；被告上訴意旨指摘本件與臺灣雲林地方法院九十五年度易字第一九九號竊盜判處有期徒刑十月確定，有連續犯裁判上一罪，應為既判力所及，指摘原判決不當，均為無理由，均應予駁回
六、爰不另為無罪諭知之竊盜他面金牌部分：
㈠公訴意旨另以；被告所竊取之金牌數，應為二面（各重三錢五分），因認被告尚有同時行竊另面金牌之行為。經查；公訴人此部份之論據無非係以告訴人指訴為憑，然訊據被告甲○○堅詞否認有偷二面金牌，辯稱：「只有行竊一面金牌。」等語。
㈡經查：本件被告甲○○行竊得手後，隨即與不知情之丁志明共同持往麥寮鄉○○村○○路九十三號「金和興銀樓」，以七千三百五十元售與不知情之負責人林厚賢之事實，業據證人丁志明、林厚賢於警詢時證稱明確，復有飾金買賣登記表一紙附卷可稽，如同前述。再依該表之登記內容觀之：丁志明曾於四月十四日前往該店典當金牌一塊重四分，得款八百四十元，於四月十六日又前往該店典當金牌一塊，重三錢五分，得款七千三百五十元，四月十八日再前往該店典當金牌二塊，共重七分，得款一千五百四十元。經核亦與被告甲○○所稱「在四月十六日於證人乙○○○家僅行竊得手金牌一面，即持以典當。」之詞相符。是設若告訴人乙○○○指訴為真，被告甲○○當時既然行竊得手二面金牌，則為何不同時將另面金牌加以典當，顯見證人乙○○○此部份所指容有失真之虞，被告當時應係僅有行竊得手金牌一面。
㈢惟此部分設若成罪則與前揭本院認定有罪之犯罪事實，係屬同一犯罪之接續行為，故爰不另為無罪之諭知。
七、不另為無罪諭知之準強盜部分：
㈠公訴意旨另以：被告甲○○於竊取乙○○○住宅二樓神明廳金牌得手後，得手後欲離去之際，適為乙○○○發覺而加以阻止，甲○○為防護贓物，即當場將乙○○○推倒在地（未受有傷害）而實施強暴行為，並旋即逃逸，因認被告此部分涉犯刑法第三百二十九條之準強盜罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，修正後同條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年度台上字第一二八號判例參照）。
㈢公訴人認被告涉有此部分之犯行，無非係以被害人乙○○○之指訴為其論據。惟訊據被告甲○○堅決否認此部分犯罪事實，辯稱：「我確實沒有推倒乙○○○，他是在樓下客廳整理桌子，他不知道我拿走金牌，是後來他上二樓才發現金牌不見。」等語。經查：證人乙○○○原審證稱：當時甲○○說要借廁所，就跑到伊家樓上，伊叫他不要亂動，他就上去二樓，下來後就出去，伊沒有看到他手上拿金牌，當時伊人頭暈，不知他有無將伊推倒，也不知有無跟他發生拉扯，伊是甲○○下來後，才半爬上二樓，之後發現我家神像上金牌三塊少二塊。伊想一想認為只有他上二樓，他嫌疑最大，所以伊才報警。」等語，如同前述。再證人乙○○○在本件案發時為七十三歲之老人，而被告甲○○為五十歲之人，二人在性別、年齡、體力、身材上均有極大差距。證人乙○○○在被告直接衝上二樓行竊，是否有能力隨即也跟上二樓之能力，尚非全然無疑。再者，茍若被告真有將證人乙○○○推倒在地之行為，以乙○○○之身體狀況，及年齡所可能形成骨質疏鬆之影響，乙○○○當會受有相當之傷勢，然本件證人乙○○○卻未受有任何傷害，是被告所辯，有推倒乙○○○，自非全然無據。此外依卷證資料，又查無其他積極證據可資認定被告有何對於證人乙○○○施強暴之行為，即應為被告有利之認定，故認被告此部分之犯罪無法證明。惟與前揭有罪之竊盜部分，係同一事實，爰不另為無罪諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　6 　　月　　28　　日刑事第三庭 審判長法　官 陳義仲
法　官 蔡勝雄
法　官 蘇清水
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
被告不得上訴。
書記官 陳嘉琍
中　　華　　民　　國　　96　　年　　6 　　月　　28　　日附錄本罪科刑法條：
刑法第三百二十條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。