臺灣高等法院臺南分院96年度上訴字第587號｜法律人

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 96年度上訴字第587號上　訴　人即　被　告　甲○○ 輔　佐　人　乙○○ 上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣嘉義地方法院95年度訴字第492號中華民國96年5月2日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署95年度偵字第2841號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。甲○○連續明知偽藥而販賣，處有期徒刑陸月，緩刑參年。扣案之仿冒「Ｐｆｉｚｅｒ」商標之威而鋼偽藥參拾錠及黏貼「VIAGRA」、「Ｐｆｉｚｅｒ」商標包裝瓶壹罐，均沒收。事實一、甲○○係嘉義市○○路786號「杏安藥局」之負責人，負責該藥局藥品供應及調劑之業務，明知「威而鋼（VIAGRA）西藥，係輝瑞大藥廠股份有限公司（下稱輝瑞公司）經行政院衛生署核准輸入在臺銷售由美商輝瑞公司所生產之藥品，亦明知「威而鋼」、「VIAGRA」、「Ｐｆｉｚｅｒ」等商標，係輝瑞大藥廠向經濟部智慧財產局申請註冊核准，取得商標專用權，現仍在商標權專用期間內，未經上開商標權人之同意或授權，不得於同一商品或類似商品，使用相同或近似於該註冊商標所表彰之商品，竟基於營利意圖而侵害他人商標權及販賣偽藥之概括犯意，向不詳姓名之成年人購入仿冒上開商標圖樣之包裝、說明書且成分與美商輝瑞公司生產之產品不同，係屬偽藥之「威而鋼膜衣錠」後，自民國94年5月間起至同年11月止，先後在「杏安藥局」內或顧客欲購買時再臨時至外取回之方法，再以每錠新臺幣（下同）二百八十元至三百元不等之價格，販賣與王明廉等不特定人以牟利。嗣經輝瑞公司派員於94年5月4日前往「杏安藥局」查訪，以一千二百元購得該藥局內陳列販賣之仿冒散裝「威而鋼」藥品四錠；復於94年11月4日以八千五百元購得仿冒之三十錠瓶裝「威而鋼」一瓶，並取得收據一紙後，報警循線查獲上情。二、案經輝瑞公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第三中隊報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、程序部分： (一)按刑事訴訟法第159條之4規定：對於具有高度特別可信之文書，如公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書等，在兼具公示性等原則下，雖屬傳聞證據，例外容許作為證據使用。因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵（最高法院94台上四273號判決可資參照）。查輝瑞公司係上述生產威而鋼之藥廠，其對於威而鋼所含之成份及該藥品之真偽應係最為瞭解，故輝瑞公司對於威而鋼藥品之真仿鑑定，包括其分析檢驗報告及照片，應屬其業務上所製作之證明文書，應屬傳聞證據之例外，而有證據能力。 (二)按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件認定事實所引用之言詞及書面陳述證據，經原審於審理時提示被告甲○○及其辯護人後，其等除對於上述輝瑞公司所製作之「真偽鑑定分析檢驗報告」有意見外，其餘均表示無意見，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，可認為同意作為證據，本院審酌各該陳述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據，先予敘明。乙、實體部分：一、訊據上訴人即被告甲○○固不否認其為杏安藥局之負責人及開立藥品收據單價八千五百元之事實，惟辯稱：伊經營之杏安藥局所販售之威而鋼，均係直接向公司所購買之真品，並無販售「威而鋼膜衣錠」偽藥，且警方到伊藥局搜索時，均未搜索到藥局有置放偽藥之情形，王明廉為輝瑞公司之人員，顯係為爭取業績，有意陷害伊，其可能由他處取得偽藥後，再誣陷被告販賣，再王明廉取得之藥品，係輾轉經由數人之手始送至相關機構鑑定，本案並無證據證明王明廉所取得之藥品，與送鑑定之藥品，係屬相同藥品，伊絕未販賣威而鋼偽藥予王明廉等不特定人及違反商標法之犯行等語。二、惟查被告確曾於嘉義市○○路786號「杏安藥局」內，先後2次販賣散裝「威而鋼膜衣錠」偽藥予輝瑞公司市場調查員王明廉等情，業據王明廉於警訊時供稱：「我於94年5月4日至嘉義市○○路786號杏安藥局，以一千二百元購得散裝威而鋼（VIAGRA）4錠，94年11月4日至同處所藥局以八千五百元購得瓶裝威而鋼（VIAGRA）1 瓶」、「我是向甲○○購得」、「裝威而鋼（VIAGRA）4錠由店內抽屜藥瓶取出賣我，瓶裝威而鋼（VIAGRA），他說店內沒貨，叫他兒子騎機車到外面拿回來」。偵查中具結供稱：「第1次買4顆散裝的威而鋼一千二百元，第2次買了一整瓶30顆八千五百元，這次有開收據，2次都是向被告 (指甲○○)買的」、「第1次是處方台抽屜取出，第2次是他表示店內沒整瓶，所以店內沒貨，叫他兒子騎機車到外面拿回來由他兒子騎機車到外面帶進來」 (詳偵查卷第42頁、第43頁、第87頁)。原審審理時復結證供稱：「我去他店2次，他都在，去年5、6 月及11月各1次，我去時他都在，我向他買付錢給他，他就賣我」、「我去買的是杏安藥局」、「我第1次去時，和他談壯陽藥，他有說到威而鋼，還說有水貨和公司貨，公司貨比較有效，他當時店內有擺盒裝的，而瓶裝的就放在抽屜裡他說盒裝的是公司貨比較有效，瓶裝的是水貨」、「第1次買4顆，每顆三百元，第2次買瓶裝的，一瓶八千五百元」、「我在那裡買，就會貼上那裡買的標籤，所以不會弄亂掉」、「第1次好像只有他1人，第2次去時待比較久，他老婆、兒子均在場，被告的老婆還拿飲料給我喝」 (詳原審卷第37頁至第44頁) 。又證人即久裕企業股份有限公司嘉義區業務代表呂圳清於警訊時證稱：久裕企業股份有限公司是代理臺灣區輝瑞大藥廠股份有限公司產品，嘉義市○○路786號「杏安藥局」之負責人甲○○曾向其購買威而鋼(VIAGRA)，分四次購買，每次買23盒92錠，共買92盒368錠，臺灣原廠包裝都是1盒錠，沒有瓶裝或散裝的，杏安藥局每盒進價新台幣一千三百二十元 (詳偵查卷第49頁)，於原審亦稱：「扣案瓶裝的威而鋼不是我公司賣給被告的，我們賣的是一盒顆裝的」 (詳原審卷第107頁)，足證王明廉向被告購買散裝及瓶裝的威而鋼，非久裕企業股份有限公司嘉義區業務代表呂圳清售予被告之真品，亦可認定。並有「威而鋼」、「VIAGRA」、「Ｐｆｉｚｅｒ」等商標註冊證、輝瑞公司之真仿鑑定檢驗分析報告、行政院衛生署藥物食品檢驗局95年4月7日藥檢壹字第0950003958號函及檢驗報告書、輝瑞大藥廠授權王明廉之就藥局調查之授權書、王明廉向杏安藥局購買藥品之收據（八千五百元）、行政院衛生署95年4月28日衛署藥字第0950014647號函附卷可按，此可證明證人王明廉確有購買威而鋼藥品送檢驗之事實，且前開威而鋼等圖樣確經經濟部智慧財產局為商標註冊在案，而送驗之藥品檢驗結果，其成份亦與威而鋼之真品成份不同。三、被告雖否認有販賣偽藥威而鋼及違反商標法之犯行，然查： (一)被告於原審審理時供稱，其與證人王明廉並不認識，亦無任何恩怨，王明廉於本案發生前或發生後，均無向被告勒索之行為等情 (詳原審卷第118頁、第119頁)，足見證人與被告間並無嫌隙，亦不認識，又證人王明廉於原審審理時對於其第一次向被告購買威而鋼之偽藥時，被告與證人間之對話及被告如何自抽屜取出交付之情形，第二次購買時，被告之妻及子均在場、被告如何請其子至外面拿回要販賣之偽藥等具體情形均能明確證述，可見證人應有親歷此事實，始能在交互詰問中，具體明確陳述，另證人與被告並無營業上之競爭關係，其在嘉義市查訪十餘家販賣威而鋼之藥局，僅其中五、六家藥局有販賣偽藥之行為，其既與被告不認識，應無誣陷被告之理，故證人王明廉所言應非虛構，其證詞應可採信。 (二)至被告辯稱警方搜索時，均未搜索到被告有販賣偽藥之事證及證人王明廉取得之藥品，係輾轉經由數人之手始送至相關機構鑑定，其中可能有混洧等情，然查：依上述證人所述，被告有時係待顧客上門欲購買時，始要求其子至外拿取等情，故警察搜索時雖未查獲威而鋼之偽藥，但此僅能證明搜索時，被告並未有販賣偽藥之情形，無法證明被告在搜索前之犯行。另據證人王明廉於原審審理時證稱：其94年5月間在嘉義市查訪了10餘家，有問題的藥局只有5、6家，其買後認為有問題，就予以註記，交給公司，一般偽藥其以目測就可看得出來等語（詳原審卷第39頁），可見證人將所購買之威而鋼交予公司鑑定之前均有註記何處購買，被告僅憑其猜測而無證據，即泛指證人所取得與送鑑定之藥品有混淆之情形，實不可採。 (三)至被告於94年5月4日第一次前往「杏安藥局」查訪究係以一千二百元購得該藥局內陳列販賣之仿冒散裝「威而鋼」藥品四錠，或以一千五百元購買五錠，經查：被告於94年5月4日第一次前往「杏安藥局」係以一千二百元購得該藥局內陳列販賣之仿冒散裝「威而鋼」藥品四錠，迭據王明廉於警訊、偵查及原審審理時，供述明確，告訴人公司係於同年11月4日第二次再購得仿冒之30錠瓶裝一瓶後，再於 95年2月16日將查獲之瓶裝取五錠送鑑定亦經王明廉供明在卷 (詳偵查卷第42頁)，故94年5月4日第一次應認以一千二百元購得該藥局內陳列販賣之仿冒散裝「威而鋼」藥品四錠而非五錠，並予敘明。(四)綜上所述，被告上開辯解，顯係卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行堪予認定。四、新、舊法之比較適用：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告等行為後，94年1月7日修正公布之刑法，自95年7月1日施行，關於修正後法律比較適用如下： (一)連續犯部分：修正前刑法第56條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，但得加重其刑至二分之一」，業經修正刪除，此雖非犯罪構成要件之變更，然顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更，而應比較修正前、後之規定。亦即被告基於概括犯意所為之數行為，自95年7月1日起已不再成立連續犯，而應依具體行為之性質論罪。查本件被告所為多次販賣偽藥、販賣仿冒商標商品之犯罪行為均發生於新法施行之前，且其所為之各次犯行時間、地點、對象，各均獨立，惟其時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，主觀上顯係基於概括之犯意，依修正前第56條之規定，得成立連續犯。至於修正後既將連續犯之規定刪除，而被告前開數行為，並無接續犯或包括一罪、想像競合犯之情形，其先後多次犯行，各獨立成罪，應分論併罰。比較修正前、後規定，自以修正前之規定，較有利於被告。 (二) 緩刑部分：關於刑法第74條緩刑部分：新法就緩刑之條件，排除過失犯，即受二年以下有期徒刑拘役或罰金之宣告而有：「未曾故意犯罪受有期徒刑以上之宣告」及「前因故意犯罪受有期徒刑以上之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾故意犯罪受有期徒刑以上之宣告」如認以暫不執行為適當者均得宣告緩刑。而修正前僅規定：「未曾受有期徒刑以上之宣告」或「前受有期徒刑以上之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾故意犯罪受有期徒刑以上之宣告」如認以暫不執行為適當者得宣告緩刑，故縱為過失犯罪，受有期徒刑以上之宣告或執行完畢或赦免後，五年以內因過失犯罪受有期徒刑以上之宣告均不得宣告緩刑，新舊法比較結果，固以新法有利於被告，但基於同一部法律無法割裂適用綜合全部結果，適用舊法較有利於被告，故均應適用舊法。 (三)想像競合部分：被告行為後，修正刑法第55條規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，係增列但書部分，然上開修正僅係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，不生比較適用之問題。五、按未經核准，擅自製造之藥品，即屬藥事法第20條所稱之偽藥，而未經核准，擅自輸入之藥品，則為同法第22條所稱之禁藥；另販賣行為，只需以營利之意思而販入或賣出，即足構成，最高法院68年臺上字第606號判例可資參照。被告販賣擅自製造之藥品，核其所為，係犯藥事法第83第1項之販賣偽藥罪，又明知未經上開商標權人之同意或授權之商品而販賣，係犯商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪。被告先後多次販賣偽藥、販賣仿冒商標商品之行為，均時間緊接，方法相同，各觸犯構成要件相同之罪，顯均基於概括犯意為之，各為連續犯，依修正前刑法第56條之規定，論以一罪，並加重其刑。又其以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪處斷。扣案之威而鋼30錠，其藥品上方均有印製「Ｐｆｉｚｅｒ」之商標，另包裝瓶一罐，其上亦印有黏貼「VIAGRA」、「Ｐｆｉｚｅｒ」等註冊商標，不問屬於犯人與否，依商標法第83條之規定，均予以宣告沒收。六、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查被告於94年5月4日前往「杏安藥局」查訪，係以一千二百元購得該藥局內陳列販賣之仿冒散裝「威而鋼」藥品散裝四錠，迭據王明廉於警訊、偵查及原審審理時，供述明確，原審竟以事後送鑑定之偽藥為5錠 (經查王明廉係於94年5月4日買散裝四錠，同年11月4日購得仿冒之30錠瓶裝一瓶，再於95年2月16日將2次查獲之瓶裝取1錠與散裝之四錠一併送鑑定)，而誤將第1次購買之數量認係五錠，尚有未合，被告上訴意旨，否認犯罪，固不足取，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判，爰審酌被告係專科畢業之智識程度，擁有藥劑生之專業執照，竟為謀小利，販賣來路不明之偽藥，危害社會大眾身體健康，且商標具有辨識商品來源之功用，企業者通常經過相當時間並投入大量資金於商品之行銷及品質之改良，始得使該商標具有代表一定品質，上開行為嚴重侵害「威而鋼」藥品之商標智慧財產權等一切情狀，量處有期徒刑六月，再查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有卷內前科表可查，且於95年12月間因施行心臟移植手術，又患有糖尿病、視網膜病變致視力模糊，一耳聽覺喪失，有財團法人嘉義基督教醫院及財團法人振興復健醫學中心診斷書附卷可按，經此偵審教訓，應知警惕諒無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知緩刑三年，以勵自新。扣案之威而鋼三十錠，其藥品上方均有印製「Ｐｆｉｚｅｒ」之商標，另包裝瓶一罐，其上亦印有黏貼「VIAGRA」、「Ｐｆｉｚｅｒ」等註冊商標，併依商標法第83條之規定，不問屬於犯人與否，　均予以宣告沒收。丙、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第一項前段、第364條、第299條第1項前段、藥事法第83條第1項，商標法第82條、第83條，刑法第11條、第2條第1項前段、修正前刑法第55條、修正前刑法第56條，修正前刑法第74條第1款，判決如主文。本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　96　　年　　7 　　月　　5 　　日刑事第五庭　審判長法　官　楊明章法官楊子莊法官戴勝利以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官　陳淑貞中　　華　　民　　國　　96　　年　　7 　　月　　5 　　日附錄：本判決論罪科刑法條：藥事法第83條：明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。第 1 項之未遂犯罰之。商標法第82條：明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。

臺灣高等法院 臺南分院96年度上訴字第587號

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