臺灣高等法院 臺南分院96年度選上更(一)字第136號

• 裁判案由: 賄選等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 96 年 06 月 20 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　 96年度選上更(一)字第136號上　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　甲○○
選任辯護人　蘇正信律師
蔡弘琳律師
蔡清河律師
上列上訴人因被告賄選等案件，不服臺灣台南地方法院九十四年度選訴字第十八號中華民國九十五年八月三日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署九十四年度選偵字第三十三號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使，處有期徒刑拾月，褫奪公權貳年。
事 實
一、甲○○於第十六屆臺南市南區市議員選舉時為候選人，吳坤池則為臺南市南區大忠里里長兼社區發展協會理事長，為甲○○樁腳，負責鞏固甲○○在臺南市南區大忠里及其社區發展協會票源。緣吳坤池於民國（下同）九十四年七月間某日，在甲○○住處提及中秋節將致贈禮品予鄰長，甲○○聞言後，竟基於行賄有投票權人之概括犯意，主動向吳坤池表示將提供禮品請吳坤池代為轉送予臺南市南區大忠里鄰長及社區發展協會理監事，吳坤池明知甲○○有意行賄，仍予應允，藉以鞏固甲○○在南區票源及本屆市議員選舉能順利當選。謀議既定後，甲○○即先於九十四年八月底某日，委託不知情謝進興（綽號愛國），以每盒單價新臺幣 (下同)一百
十元價格，向臺南縣關廟鄉○○村○○路一九三號「新日光企業社」不知情老闆娘蔡麗娟代訂關廟麵二百盒（共二萬二千元），甲○○另見服務處內，原由姚國超向黃維藩購買，欲贈送予服務處「菊花牌」豆豉醬，已累積達六、七十盒（每盒單價一五○元），乃決意將豆豉醬與關廟麵一併贈送。嗣關廟麵於九十四年八月卅一日，由新竹貨運司機許志男載送至臺南市○區○○○路一段六十二號、六十四號甲○○服務處兼競選總部後，由服務處不知情祕書楊秀豐簽收並付款，甲○○乃指示楊秀豐，聯絡吳坤池前來載取，楊秀豐乃於九十四年九月初某日，以競選總部000-0000號市內電話聯絡吳坤池前來載運關廟麵及豆豉醬，吳坤池亦另以0000000000行動電話撥打000-0000號市內電話，指示楊秀豐指派人員，將部分關廟麵、豆豉醬運至臺南市○區○○○路一段八二號吳坤池經營「大華影視店」，共載取關廟麵及豆豉醬各四十盒。吳坤池再自九十四年九月上旬至九十四年九月十八日（即農曆中秋節）止，以車號TV─六九三二號小客車及車號ＮＫＴ─○七六號重型機車為交通工具，連續將上開關廟麵、豆鼓醬交予里內附表一所示具有投票權鄰長馬坤木（另由檢察官聲請簡易處刑）、社區發展協會理、監事杜明憲、周雪華（另由檢察官為緩起訴）。剩餘關廟麵、豆豉醬，吳坤池乃自行決定贈予有選舉權民眾林胡鳳娥、范崇信（二人均由檢察官聲請簡易處刑）、林鄭庸子（由檢察官聲請簡易處刑），而上開受禮者或已知悉吳坤池送禮用意，故未加詢問，遇有出言詢問時，吳坤池即表明禮物，來自甲○○，吳坤池另贈送予不知情陳甘草，以此方式，向馬坤木等具有投票權之人行求或交付賄賂，並向知情馬坤木等具有投票權之人，期約於年底臺南市南區市議員選舉投票支持甲○○。嗣於九十四年十一月二日，由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官，指揮臺南市警察局第六分局、第二分局、第五分局及法務部調查局臺南市調查站持臺南地方法院核發搜索票執行搜索，並扣得如附表二所示物品。
二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官自動檢舉並指揮臺南市警察局第六分局、第二分局、第五分局及法務部調查局臺南市調查站報請該署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分：
㈠、辯護人主張吳坤池94年11月18日偵查中證詞，與筆錄不符，應不具證據能力等語，惟經原審於95年3月9日勘驗偵訊光碟，並未發現該筆錄有不符之處，且被告、辯護人均當庭表示無意見，有該筆錄在卷足憑（原審卷㈡第57~58頁），從而
辯護人主張該筆錄無證據能力，不無誤會。
㈡、按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文，查證人吳坤池、楊秀豐、馬坤木、杜明憲、周雪華、林胡鳳娥、范崇信、林鄭庸子於偵查中未經具結部分之陳述，無證據能力。又查證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據，固為刑事訴訟法第一百六十條所規定，經查本件證人吳坤池、馬坤木、杜明憲、周雪華、林胡鳳娥、范崇信、楊秀豐、謝進興、蔡麗娟、林鄭庸子、陳甘草等於偵查中經具結後所為之證述，均係就其等親身體驗所知之客觀事實所為之供述，而非基於推測所得之判斷；復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文
。查偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。故證人吳坤池等於偵查中經具結後所為之證述具有證據能力，辯護人認係證人臆測之詞，不具證據能力，亦有誤會。
二、實體部分：
㈠訊據上訴人即被告甲○○供承訂購關廟麵及將服務處豆豉醬，由吳坤池分送予具投票權鄰長及社區發展協會理監事，然否認有賄選意思，辯稱：我購買關廟麵目的，原在準備拜拜及供服務處人員自行食用，並非以送予吳坤池為目的，是因吳坤池在九十四年八月下旬，在我服務處內主動向我表示，中秋節快到，想送些禮品予鄰長及社區發展協會理監事，但因經濟狀況不佳，希望能加以贊助；我當時未立即應允，僅表示再看看，適巧我在九十四年八月底，購買前述關廟麵，且因姚國超向黃維藩訂購些豆豉醬未分送完畢，放置在我服務處旁機車行，又之前鄰長於天原宮建醮時，曾多次幫忙分發宣傳單，為感謝鄰長幫忙，且我於任內亦有習慣性贊助大忠里發展協會金錢，我因此將未吃完關廟麵及剩餘豆豉醬，請楊秀豐通知吳坤池，充作贊助吳坤池送禮用，我交付關廟麵及豆豉醬時，並未要求吳坤池在送禮時，要收禮者在投票時支持我，且亦不知吳坤池事後將禮品致贈予一般里民；此次係中秋節屆至，吳坤池單純送禮行為，我僅為贊助，與本屆市議員選舉無任何關係，我交付關廟麵及豆豉醬予吳坤池時，尚未登記參選，未具備候選人資格，不構成犯罪云云。㈡惟查：
⒈扣案由吳坤池負責發送關廟麵及豆豉醬，為被告甲○○主動提供，並由吳坤池以行賄意思轉送予選區內有選舉權者等情，業據吳坤池迭次於偵查中結證稱：扣案關廟麵及豆豉醬，是之前甲○○大約在農曆五、六月時，我在他服務處與他談天時，甲○○主動跟我說他那邊有關廟麵及豆豉醬，可以透過我轉贈給大忠里鄰長及社區發展協會理監事，當時我就答應幫他送，我大約是在中秋節前開始發送這些東西，我一開始只送關廟麵及豆豉醬，後來我訂香腸也送到店內，我就搭配香腸，三樣一起送去；（你送哪些東西給這些民眾？）第一次送關廟麵、豆豉醬，但後來有些住戶，我用香腸換回關廟麵；（為何要換回關廟麵？）我有感覺被人跟蹤，我怕被搜索，所以用香腸換回關廟麵；（你何時送上開物品？）香腸是我自己買的，我買兩萬多元，共約六、七十盒，四箱，我是向里民父親買來的，關廟麵及豆豉醬，是甲○○贊助的，關廟麵約有四十盒，豆豉醬也是四十盒左右；（甲○○為何要交付關廟麵及豆豉醬？）他要求我送給大忠里鄰長，目的，是要求我拜託鄰長要投票支持甲○○，我送禮盒時，主要是說，這是甲○○議員要送給你們吃的，我有跟里民說這是甲○○議員贊助的，我準備私下遇到收禮民眾及鄰長，要求他們投票支持甲○○等語（詳94年選偵字第33號卷第132~133、304~305、307~308頁偵查筆錄）。
⒉上開關廟麵為被告甲○○委託謝進興代訂等情，則據證人謝進興於偵查中結證稱：（甲○○何時何處叫你訂關廟麵？）時間在八月多，詳細時間我忘了，他打我行動電話[phone]給我，他說叫我幫他買關廟麵，我就打電話問蔡麗娟，蔡麗娟有五斤一盒裝及散裝，散裝價格少了盒子十元，我就再打電話給甲○○，甲○○說要買盒裝二百份等語（詳94年選偵字第33號卷第164~165頁偵查筆錄）。及證人蔡麗娟於偵
查中結證稱：（提示新日光企業社送貨單一紙，該張送貨單如何取得，相關情形如何？）這張是我主動提出，內容是新日光企業社販售關廟麵送貨單，日期是在九十四年八月三十日訂的，詳細時間忘記了，之前就有一位男子打電話給我，說要訂關廟麵，他說要買盒裝關廟麵，他有問價錢，說要送到甲○○議員那邊，後來在八月三十日前，詳細時間忘了，這個男子有到我家來訂貨；（提示被告謝進興照片，是否這個人向你訂關廟麵？）是等語。
⒊被告甲○○訂購關廟麵目的，在交付吳坤池，並非供自己食用等情，則有證人楊秀豐於偵查中結證稱：（你怎麼知道會送關廟麵過來？）在送貨前幾天，甲○○打競選總部電話
0000 000-（按係自動跳號，共有五線）給我，他告訴我「
愛國」會叫人送關廟麵過來，交代我記得要簽收，於是過幾天確實有人送關廟麵過來，因為甲○○有交代過，所以我才敢簽收；（你於司法警察借訊時供稱，甲○○說這批關廟麵是要交給吳坤池拿來發給天元宮建譙時發給義工吃，以慰勞他們之辛勞，有無此事？）他在電話中沒有提，之前筆錄是我記錯了，他只告訴我，愛國會叫人送關廟麵過來，記得要簽收而己；（所以根本沒有這件事情？）對；（你收到關廟麵時，司機有無跟你說多少錢？）沒有，司機只說要收帳，我說會計是否在樓上，於是我就拿著送貨單到樓上去，看到黃培沄，到樓上就將送貨單交給他，黃培沄看到送貨單後，就數了一疊鈔票交給我，我就直接到樓下交給司機；（收到關廟麵後如何處理？）議員在電話中他還有交代，記得把關廟麵轉交吳坤池，於是我簽收關廟麵後，當天就以000-0000撥打吳坤池行動電話[phone]，請吳坤池過來領取這批關廟麵等語（詳94年選偵字第33號卷第332~335、349~350、411~412頁偵查筆錄）。
⒋再者，吳坤池收受被告甲○○交付關廟麵及豆豉醬後，依約轉贈予有選舉權之馬坤木、杜明憲、周雪華，及將剩餘關廟麵、豆豉醬，吳坤池乃自行決定贈予有選舉權民眾林胡鳳娥、范崇信、林鄭庸子等人，並據證人馬坤木於偵查中結證稱：（吳坤池何時送你關廟麵？）差不多中秋節前，吳坤池送到我家，當時只有我女兒馬千誘在家，不過我女兒是重度殘障，無法言語，因此吳坤池東西放著就離開了，但我知道這是吳坤池送的，因為在此之前，我有聽附近鄰居說吳坤池有在贈送里民關廟麵等語（詳94年選偵字第33號卷第443~444
頁偵查筆錄）；證人杜明憲於偵查中結證稱：（關廟麵是何人送的？）是吳坤池送的，是我妻子周雪華說的，並且是我妻子周雪華收的；（為何吳坤池這次要送你們關廟麵？）吳坤池他直接說秋榮贊助的；等語（詳94年選偵字第33號卷第226~227頁偵查筆錄）；證人周雪華於偵查中結證稱：「（
吳坤池是否有送關廟麵給你們？）是吳坤池交給我的」、（吳坤池送關廟麵給你時，是否有說什麼？）有說秋榮贊助之類的話」等語（詳94年選偵字第33號卷第226頁偵查筆錄）
；證人林胡鳳娥於偵訊時結證稱：（你在檢察事務官訊問時坦承已收受吳坤池交付關廟麵、海苔醬（蔭豆禮盒）及香腸，有無此事？）有，是在今年農曆八月十五日中秋節後，他是交付給我本人，他一開始只送我關廟麵、蔭豆，當天下午我收下後，他晚上又來找我，要求將關廟麵還他，另外交一盒香腸禮品給我等語詳（94年選偵字第33號卷第235頁偵查
筆錄）。證人范崇信於偵查中結證稱：（依照片顯示吳坤池應該還有送豆豉醬及關廟麵，你公司有無收到？）吳坤池並不認識我左右鄰居，所以我們公司，應該確實有收到這兩樣物品，因為照片中確實是我們公司無誤；（上開三樣物品現在何處？）均已不在，因我沒有開伙，這些物品應該都已經分給員工或者贈送給其他客戶；（吳坤池為何要贈送這些物品給你？）我之前與坤池談話間曾透露比較支持甲○○，所以吳坤池應該知道我是傾向支持甲○○，這些物品應該是與市議員選舉有關係，因為我此次市議員選舉有投票權，我想他應該是希望我此次市議員繼續投票支持甲○○等語（詳94年選偵字第33號卷第318~320頁偵查筆錄）；林鄭庸子於偵
查中結證稱：（你有收到吳坤池贈送物品給你？）有，吳坤池有送我關廟麵、豆豉醬各一盒，就是卷內照片，我沒有收到香腸，我是在中秋節前三天左右收到，當時我在我家巷弄道路旁與我先生在作家庭手工，吳坤池親自交給我等語（詳94年選偵字第33號卷第450~451頁偵查筆錄）。證人陳甘草
於偵查中結證稱：（你在何處收受？）我在我住家門口收到，當時我正站在家門，吳坤池駕駛小車來我們巷弄，吳坤池看到我站著，他就從車上拿著一盒關廟麵及一盒豆蔭醬給我，當時我正抱著小孩，吳坤池將關廟麵放在機車腳踏墊上，豆蔭醬則放在機車上，我後來就將兩樣東西帶回屋內，關廟麵已經吃完，所以沒有查扣等語綦詳。且吳坤池於送禮時，當場向上開收禮者表示禮物為被告甲○○提供等情（詳94
年選偵字第33號卷第259~261頁偵查筆錄），並據吳坤池於
偵查中證述：（提示周雪華、杜明憲筆錄，有何意見？）我有跟他們講是甲○○贊助；（提示林胡鳳娥筆錄，有何意見？）她有問我是什麼東西，我說是甲○○議員贊助的；（是否有送關廟麵、豆豉禮盒給陳甘草？）有，我跟她說是甲○○贊助的，當時他們一群人坐在巷口，所以我看到就分給他們；（你贈送關廟麵及豆豉醬時，有無跟選民講是甲○○提供這些物品？）有，我有跟選民說這是甲○○提供的東西，請他們支持甲○○；（甲○○是否知悉關廟麵及豆豉醬用途？）知道，是他指示我將關廟麵及豆豉醬轉贈給鄰長及理監事；我願意認罪，甲○○指示我將這些關廟麵及豆豉醬轉贈給大忠里鄰長及社區發展協會理監事、民眾，目的就是希望這些鄰長及社區發展協會理監事、民眾在市議員選舉時，可以投票支持甲○○等語（詳94年選偵字第33號卷第307~308
、456~457頁偵查筆錄等）。
⒌至於證人吳坤池於原審雖證述：我之前於九十四年十一月十八日在偵查中證述，甲○○希望我將東西轉贈鄰長及理監事，目的就是希望鄰長及理監事可以投票支持他，這是大家都知道的事等情，這是我個人想法，甲○○沒有講；我在發送禮物時，完全沒有向選民提到有關選舉之情事云云。然刑法第二十八條所謂共同正犯，非必限於以明示共謀為犯意聯絡，即以默示動作表示其意思合致亦無不可（最高法院七十四年台上字第四一０一號判決參照）。又公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項賄選罪係以對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。亦即須視行為人主觀上是否具有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；客觀上行為人所行求期約或交付之賄賂或不正利益是否可認係約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價；以及所行求、期約、交付對象是否為有投票權人而定。上開對價關係，在於行賄者之一方，係認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；在受賄者之一方，亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使。且對有投票權人交付之財物或不正利益，並不以金錢之多寡為絕對標準，而應綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及其他客觀情事而為判斷（最高法院九十二年台上字第八九三號判決參照）。又公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之賄選罪，以對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者為構成要件，其行求、期約、交付行為，係屬階段行為，其行求賄賂階段，屬行賄者單方意思表示行為，不以相對人允諾為必要；而交付賄賂階段，則以行賄者已實施交付賄賂之行為，一經交付，罪即成立，雖不以收受者確已承諾，或進而為一定投票權之行使為必要，但仍以收受者已收受，而有受賄意思者為限（最高法院九十三年台上字第五八０二號判決參照）。由此可見，判斷是否有賄選犯意聯絡，非僅限於以語言或文字相互傳達行賄意思，縱共犯間於共謀時，未將賄選意思明白說出，然依送禮動機、理由及物品價值等客觀存在事實，綜合社會價值觀念、其他共犯及受禮者認知等情形，已足認定構成行賄，自不因於共謀時有無以言語或文字表達於外而影響犯行成立，且僅相對人已認知為賄賂而收受，縱未予承諾，亦無礙其犯行成立。
⒍承上，由本件贈送予選民物品，為被告甲○○主動提供觀之，被告甲○○既不否認從未有於中秋節致贈禮品予選區內鄰長及發展協會理監事之習慣，此次竟主動要求吳坤池代為送禮，動機已非無疑。被告甲○○就此固辯稱：是因吳坤池提起中秋節要送禮給鄰長，要求贊助，且因之前鄰長於天原宮建醮時曾多次幫忙分發宣傳單，為感謝鄰長幫忙，因此予以贊助云云，且證人吳坤池到庭後亦附合證述：是因經濟狀況較差，所以此次送禮才要別人贊助，而且是在訂了香腸之後，才知道甲○○要贊助關廟麵及豆豉醬云云。然依前所述，上開物品是於九十四年八月卅一日送抵甲○○服務處，楊秀豐並於物品送抵後，約同年九月初即打電話通知吳坤池，顯見果有贊助，斯時吳坤池亦應知悉，而無再另訂香腸禮盒必要，惟依接受吳坤池訂購香腸之證人黃怡文於偵查中證述：（吳坤池何時在何地向你訂香腸禮盒？）約在中秋節前一個星期的星期六（經查為九十四年九月十日左右），吳坤池本人向我訂購香腸禮盒，訂七、八十盒，一盒三百元，內裝二台斤半香腸，我分二次送貨等語（詳偵查筆錄）。由此可見，被告吳坤池除接受被告甲○○交付物品外，又自行訂購香腸禮盒，而以吳坤池所供：鄰長共三九位，社區發展協會理監事共二十位，且鄰長中亦兼任協會理監事等語，吳坤池向甲○○收受四十盒關廟麵及四十盒豆豉醬已綽綽有餘，何須再另購多達七、八十盒香腸，足證所謂「經濟不佳，要求贊助」，為被告吳坤池事後迴護被告甲○○之詞，並非實情，自以被告吳坤池於偵查中所證，係被告甲○○委託其轉贈為可採。被告吳坤池既從未要求被告甲○○贊助任何禮品，被告甲○○此次送禮，與吳坤池於中秋節送禮，顯然無關。從而被告辯稱，為達成里長中秋送禮目的並順便向鄰長致謝云云，即屬無據，委不足採。又被告甲○○於選舉前此一時間點，且又毫無來由要求吳坤池代為送禮，衡諸社會上選舉之常情及習慣，受指示吳坤池已可認識到係作為賄選之用，並於發現遭人跟監後，以自費購買香腸換回關廟麵及豆豉醬，被告甲○○推稱，其未有賄選犯意，顯違常情。
⒎參諸受禮者馬坤木於偵查中，對於吳坤池此舉觀感所為證述：（吳坤池為何要送這些物品？）我在真武殿廟附近聽到別人說，吳坤池有幫甲○○送關廟麵，所以這些東西應該是給我的，不可能給我女兒馬千誘，因我是鄰長，這些東西應該是希望我能支持甲○○的；（吳坤池以前有無送你物品？）送過其他物品，但以前中秋節也不曾贈送我物品；另於調查員詢問時亦證述：因選舉到了，所以只有吳坤池會送禮給我，平常沒有人會送禮給我，只有吳坤池會在選舉時送我禮；（你如何得知吳坤池在幫甲○○助選拉票？）我在真武殿廟口附近有聽到風聲，吳坤池在幫甲○○助選；（吳坤池送你關廟麵做何用途？）吳坤池沒有明確表示，但我想送我關廟麵是要我投給甲○○，免得我跑票，因我上次也是投給甲○○等語；杜明憲、周雪華於偵查中證述：（究竟吳坤池平常是否有送過你們禮品？）沒有；（吳坤池是否有請你支持甲○○？）絕對沒有，但是吳坤池送關廟麵讓我們有這樣聯想等語；林胡鳳娥於偵查中證述：（吳坤池為何贈送上開三種物品？）吳坤池雖然沒跟我說什麼，但我覺得應該是幫甲○○送，因為四年前甲○○競選市議員時，吳坤池有幫甲○○送東西給我，吳坤池當時要求我支持甲○○，他送什麼東西我忘記了，所以我覺得吳坤池此次應該也是幫甲○○等語。另於調查員詢問時亦稱：（你是否知道里長送你禮物用意或目的？或有無跟你說什麼話？）我知道甲○○市議員住在中華南路，就在我家附近，里長送這些禮物來給我用意，里長都沒有跟我說什麼，但我想是因為里長要幫甲○○助選等語；范崇信於偵查中證述：（吳坤池以前是否曾經贈送你物品過？）沒有；（吳坤池為何贈送這些物品給你？）我之前與吳坤池談話間曾透露比較支持甲○○，所以吳坤池應該知道我是傾向支持甲○○，這些物品應該是與市議員有關係，因為我此次市議員選舉有投票權，我想他應該是希望我此次市議員繼續投票支持甲○○等語。可知上開受禮者於收受禮物時，已可認識到係為選舉而送，並基此認知而受禮。雖證人杜明憲、馬坤木、范崇信及林鳳娥於原審均翻前述：⑴杜明憲改證稱：是因為檢察官偵訊時，有跟我們提示，所以偵訊當時才讓我們聯想到吳坤池目的是要我們支持，但在收受關廟麵時並沒有這樣聯想云云。然依偵訊筆錄記載，檢察官在以證人身分訊問杜明憲前，先以被告身分訊問：是否承認收受吳坤池提供關廟麵，並於「收受當時」吳坤池有告知關廟麵係由甲○○所提供，並且使你們可認知到吳坤池目的是要你們支持甲○○選上市議員等語。杜明憲則回答：「確實是這樣，確實可以聯想到吳坤池目的是要我們支持」，可見檢察官已將時間限定於「收受當時」，且杜明憲以被告身分接受訊問之起迄時間，依筆錄所載，自九十四年十一月二日上午十時六分起至十一時十八分止，接受調查員詢問，並自同日下午五時五十八分至七時五十七分，接受檢察官訊問，實際接受訊問約三小時，包括等候時間全部約十小時，以現今社會，工商繁忙，十小時未能閤眼進入睡眠狀況，對大多數人而言，司空見慣，杜明憲為一正常成年人，體力亦無不可負荷之理。另杜明憲接受檢察官訊時段，依一般人之生活作息習慣，正處於工作、吃飯等活動時間，其意識清自然清楚，可以明瞭檢察官問話內容而為應答及認罪，其事後以偵訊時間過長為由，翻異前供，自不足採。⑵證人馬坤木雖否認有於偵查中證述過：因為我是鄰長，這些東西應該是希望我能支持甲○○等語，證人林胡鳳娥亦否認偵查中曾證述：我感覺吳坤池應該是幫甲○○送等語，然馬坤木、林胡鳳娥於調查員詢問時亦為與檢察官訊問時相同之證述（此部分證詞證據能力，被告並未否認），且馬坤木、林胡鳳娥於當次偵訊時，均明白向檢察官承認投票收賄罪，顯見馬坤木、林胡鳳娥係基於收賄意思而收受關廟麵，其事後無理由否認曾為前述證詞，委不足採。⑶又證人范崇信雖亦否認於偵查中曾向檢察官供稱：吳坤池送我這些東西，應該是希望我支持甲○○等語，惟由范崇信經檢察官詰問後另證述：（請求提示九十四選偵三三卷三一九頁筆錄）你剛剛意思，是你沒有從頭到尾講像筆錄記載之語，還是說你有講，但是檢察官整理過後才記載下來？）這是經過整理後才寫上去的，我認為這個沒有很大爭議，所以我也認同檢察官記載等語，顯見范崇信於審理中否認證述，為迴護被告甲○○之詞，與事實不符。
⒏綜上所述，被告甲○○未具任何理由，於選舉前大量送禮，且其行為不論是負責送禮吳坤池，或絕大多數收禮者，均可聯想到賄選。是被告甲○○否認其主觀犯意，自不足採。另被告甲○○所送禮品，價值合計約二六○元，有相當價格，在一般人觀念，與日常所見由公司行號、金融機構、民意代表等，為宣傳廣告而印製分送日曆、桌曆、門聯、面紙等不具相當價格贈品，顯有不同，且相較於證人周雪華於偵查中證述，被告吳坤池平常曾送些食物，如燒餅等可當場食用等語，上開大規模致贈關廟麵等物，顯非一般為敦親睦鄰所為餽贈，而與約其投票權為一定行使間，有對價關係，足以動搖或影響投票權人投票意向。是被告甲○○行為，已構成公職人員選舉罷免法所指投票行賄罪。此外，有被告甲○○持用0000000000號行動電話、謝進興持用0000000000、0000000000號行動電話、蔡麗娟所使用000-0000號市內電話等通聯紀錄、新日光企業社送貨單、新竹貨運代收貨款送貨單回執、吳坤池分送關廟麵、豆豉醬之搜證照片六張、扣案關廟麵、豆鼓醬在卷可佐，被告甲○○犯行，事證明確。
⒐又被告甲○○雖辯稱：於送禮時未參選登記，未具備參選人資格，不構成犯罪云云。惟按刑法之所以處罰妨害投票罪者，在於防止金錢暴力介入，確保選舉公平、純正，賢能者得以當選，以使國家政治清明；而刑法第一百四十四條規定：對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處…。里長及市民代表選舉，為定期性之選舉，有意參選人，在辦理選舉機關未為選舉公告前，對預期有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，如認為其不成立犯罪，當無以達端正選風之立法本旨（最高法院八十五年台上字第二七三四號判決參照）。本件被告縱未經選舉公告，甚或未為參選登記，只要有對預期有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定行使之行為，自仍應構成投票行賄罪。另被告甲○○雖又辯稱：於擔任第十五屆市議員時，均定期捐助經費予臺南市南區大忠社區發展協會，此次贊助被告吳坤池中秋節送禮並不足為奇云云，聲請向該協會調閱贊助明細表。惟被告甲○○此次送禮，與里長吳坤池中秋節送禮間，二者間顯毫不相干，所謂「贊助」被告吳坤池中秋送禮，純為杜撰之詞，已如前述。又由上開協會提供贊助明細，亦可見被告甲○○如意在贊助，均會簽名登記，本次送禮行為，與其均用自己名義捐款慣例不符，足見被告甲○○提出之捐款明細，並無法證明其有「贊助」意思。
⒑綜上各情，被告甲○○犯行，事證已明，堪以認定。
三、被告甲○○行為後，刑法已於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行，依修正後刑法第二條第一項規定：行為後法律有變更者，適用行為時法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。而被告行為後，公職人員選舉罷免法，已於九十四年十一月三十日修正公布，並自同年十二月二日生效，比較修正前第九十條之一第一項規定：「對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣四十萬元以上四百萬元以下罰金」，及修正後同條項規定「對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以上一千萬元以下罰金」，修正後規定並未較為有利，是核被告甲○○所為，係犯修正前公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項交付賄賂罪。
四、被告與吳坤池就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，比較修正前刑法第二十八條規定：二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為共同正犯。又修正後刑法第二十八條規定：二人以上共同實行犯罪行為者，皆為共同正犯。修正後僅係排除陰謀共同正犯及預備共同正犯，因此不論依修正前或修正後規定，被告均應論以共同正犯，對被告而言並無有利或不利情形，自不生新舊法比較問題，惟法律既經變更，依刑法第二條第一項前段，應逕依修正前第廿八條，論以共同正犯。又被告於行求、期約當時即交付賄賂，所為行求、期約階段行為，應為交付行為吸收（最高法院三十二年度非字第二八號判例參照）。
五、按學理上所稱之集合犯、接續犯，與修正前刑法第五十六條所定連續犯之區別，在於集合犯係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為；此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，因而僅包括的成立一罪。其與接續犯之不同，在於接續犯所適用之構成要件行為文義本身並不具反覆實行之特質，非屬立法規範所定之構成要件類型，但個案情節另具時間及空間之緊密關聯之特性。是除集合犯外，每一種構成要件行為皆得以接續犯方式為之，因此集合犯亦有喻之為「法定接續犯」者。此與連續犯係指行為人在主觀上基於一個概括之犯意，而反覆實行客觀上可以獨立成罪之同一罪名之行為者，均尚屬有間。公職人員選舉罷免法第九十一條之一第一項所定之對有投票權人交付賄賂或不正利益罪之賄選行為，乃行為人基於足以讓候選人當選票數之賄選目的，反覆向多數人交付賄賂或其他不正利益，約定不行使投票權或為一定行使；是對有投票權人交付賄賂或其他不正利益之犯行，於構成要件類型上，本質上已具備反覆、延續之行為特徵，其持續多次對有投票權人交付賄賂或其他不正利益即為此類犯罪之典型或常態，於刑法評價上自應僅成立集合犯一罪。依本件事實認定，吳坤池在上訴人即被告甲○○住處提及中秋節將致贈禮品予鄰長，上訴人聞言後，竟基於行賄有投票權人之犯意，主動向吳坤池表示將提供禮品請吳坤池代為轉送予台南市南區大忠里鄰長及社區發展協會理監事，吳坤池明知上訴人有意行賄，仍予應允，藉以鞏固上訴人在南區票源及本屆市議員選舉能順利當選等情，自屬基於足以讓候選人當選票數之賄選目的，反覆向多數人交付賄賂，約定投票支持上訴人，於刑法評價上應僅成立集合犯一罪，原判決以連續犯論擬，自有未合。
六、原審因認被告該部分犯行罪證明確予以論科固非無見，惟查本件應屬集合犯，原審按連續犯論擬，自有違誤，被告上訴意旨否認犯罪，徒陳詞指摘原判決不當，雖無可取，然原判決既有可議，自應由本院將原判決關於被告甲○○部分撤銷改判。查檢察官上訴意旨，對被告甲○○，以原判決對甲○○未依檢察官起訴書所載求刑，判處徒刑二年六月及宣告褫奪公權四年，併科罰金新台幣一百萬元，且被告甲○○犯後矢口否認犯行，於原審並以各種理由卸責，毫無悔意，應從重量刑，及爰審酌被告甲○○於行為時，身為民意代表，不知為民表率，反無視政府極力推動乾淨選風，夥同已判決確定之吳坤池進行賄選，敗壞風氣，影響國家民生政治發展及人民權益至深且鉅，及被告甲○○犯後又否認犯行，毫無悔意等一切情狀，本院考量被告甲○○並非斥巨資張羅、購買禮物，大規模進行賄選，對影響選情及破壞選舉公正性之程度相較，情節尚非重大等情狀，認所求處刑度恐嫌過重，而有違比例原則，應量處有期徒刑拾月為適當。又被告甲○○因受有期徒刑之宣告，且刑法有關主刑宣告有期徒刑，從刑諭知褫奪公權之規定，雖有修正，然最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議所揭諸之新舊法比較適用原則：「從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律」，應依公職人員選舉罷免法第九十八條第三項、修正前刑法第三十七條第二項規定，宣告被告甲○○應褫奪公權二年，以資懲儆。另扣案附表二編號一至五所示物品，雖為被告二人行賄之用，然因已交付有選舉權人收受，不得再依上開公職人員選舉罷免法規定沒收（最高法院九十三年台上字第五七二八號判決參照）。另附表二編號六所示物品，據被告甲○○所述，為其胞妹煮菜所用，且甲○○用以賄選物品，已交由吳坤池發放完畢，無證據證明此豆豉醬與賄選有關，爰均不為沒收諭知，亦附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、修正前公職人員選舉罷免法第90條之1第1項、第
5項、修正前同法第98條第3項、刑法第2條第1項、第11條前段、修正前第28條、第37條第2項判決如主文。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　6 　　月　　20　　日刑事第三庭 審判長法　官 陳義仲
法　官 蘇清水
法　官 宋明蒼
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官 翁心欣
中　　華　　民　　國　　96　　年　　6 　　月　　20　　日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前公職人員選舉罷免法第九十條之一：
對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣四十萬元以上四百萬元以下罰金。
預備犯前項之罪者，處一年以下有期徒刑。
預備或用以行求期約或交付賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。犯第一項或第二項之罪，於犯罪後六個月內自首者，減輕或免除其刑；因而查獲候選人為共犯者免除其刑。
犯第一項或第二項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑；因而查獲候選人為共犯者，減輕或免除其刑。
附表一：
┌──┬──────┬─────────┬───────────┐
│編號│投票權人　　│址址　　　　　　　│行賄物品　　　　　　　│
├──┼──────┼─────────┼───────────┤
│一　│林胡月娥　　│臺南市○區○○○路│關廟麵、豆鼓醬各一盒　│
│　　│　　　　　　│一段125巷12弄12號 │（豆鼓醬扣案）　　　　│
│　　│　　　　　　│　　　　　　　　　│　　　　　　　　　　　│
├──┼──────┼─────────┼───────────┤
│二　│陳甘草　　　│臺南市○區○○○路│同上（豆鼓醬扣案）　　│
│　　│　　　　　　│一段125巷12弄7號　│　　　　　　　　　　　│
├──┼──────┼─────────┼───────────┤
│三　│杜明憲、周雪│臺南市○區○○○街│關廟麵一盒（關廟麵扣案│
│　　│華　　　　　│43號　　　　　　　│）　　　　　　　　　　│
├──┼──────┼─────────┼───────────┤
│四　│馬坤木　　　│臺南市○區○○○街│關廟麵一盒（扣案）　　│
│　　│　　　　　　│28號　　　　　　　│　　　　　　　　　　　│
├──┼──────┼─────────┼───────────┤
│五　│林鄭庸子　　│臺南市○區○○○路│關廟麵、豆鼓醬各一盒　│
│　　│　　　　　　│一段125巷15弄5號　│　　　　　　　　　　　│
├──┼──────┼─────────┼───────────┤
│六　│范崇信　　　│臺南市○區○○路　│關廟麵、豆鼓醬各一盒　│
│　　│　　　　　　│129號　　　　　　 │　　　　　　　　　　　│
└──┴──────┴─────────┴───────────┘
附表二：
┌──┬───────────┬───────────┐│編號│扣案物　　　　　　　　│所有人　　　　　　　　│├──┼───────────┼───────────┤│一　│關廟麵一盒　　　　　　│杜明憲　　　　　　　　│├──┼───────────┼───────────┤│二　│關廟麵、豆鼓醬各一盒　│鄭月霞　　　　　　　　│├──┼───────────┼───────────┤│三　│豆鼓醬一盒　　　　　　│陳甘草　　　　　　　　│├──┼───────────┼───────────┤│四　│豆鼓醬一盒　　　　　　│林胡鳳娥　　　　　　　│├──┼───────────┼───────────┤│五　│關廟麵一盒　　　　　　│馬坤木　　　　　　　　│├──┼───────────┼───────────┤│六 │豆豉醬一盒 │甲○○ │├──┼───────────┼───────────┤│七 │豆豉醬二盒 │姚國超 │└──┴───────────┴───────────┘