臺灣高等法院 臺南分院96年度重上更(一)字第273號

• 裁判案由: 詐欺
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 97 年 01 月 31 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　 96年度重上更(一)字第273號上　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院92年度易字第816號中華民國93年8月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺
南地方法院檢察署91年度偵字第7045號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○於民國（下同）90年1月間某日，至台南市○○路○段
268號3樓「東南亞工程股份有限公司」（下稱東南亞公司），向該公司之負責人黃行五稱其為高雄市○○○路101號1樓「全承興業股份有限公司」（下稱全承公司）之經理，且經全承公司負責人張安華（另經檢察官處分不起訴）之授權處理塊石生意，因獲悉東南亞公司承攬台南市○○○○○道路海堤工程需要大量塊石，全承公司可以提供大量塊石出售予東南亞公司，而於90年1月18日與全承公司簽訂合約，約定
東南亞公司以每立方公尺新台幣（下同）410元，向全承公
司購買2萬立方公尺之塊石，總計為820萬元，而全承公司需於90年4月10日前交貨，東南亞公司乃當場即簽發258萬3千
元之支票予甲○○作為定金，甲○○為取信東南亞公司，並簽發以其為發票人之同面額本票一紙，竟未經全承公司負責人之授權，盜用全承公司及負責人張安華之印文在該紙本票後背書，將之交付東南亞公司人員而行使，致全承公司受有損害。
二、案經東南亞公司訴由臺灣臺南地方法院檢察署偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件認定事實所引用之證據方法（包括證人之證述及文書等物證），已經本院提示公訴人及被告甲○○均表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，揆諸前揭說明，可認為已同意作為證據；而本院審酌該證人等之陳述及證據資料作成時之情況，認為適當，亦查無其他違法取證或其他瑕疵等不實之情事，復無顯有不可信之情況，自得採為證據。
乙、有罪部分：
一、訊據被告甲○○固坦承於事實欄所示時、地，應證人東南亞公司負責人黃行五之要求，在上開本票背面，蓋用「全承興業股份有限公司、張安華」之印文，惟否認有何行使偽造私文書犯行。辯稱：伊係向全承公司借牌，印章是向全承公司記帳員鄭良修所拿取，借牌時全承公司並沒有說明是否可以全承公司名義在本票上背書，伊亦不知道一般借牌習慣是否包括在本票上背書為擔保云云（詳本院卷75頁）。
二、經查：
㈠全承公司負責人張安華於偵查中證述：並未授權被告以全承公司名義為背書行為；而同意被告借牌使用之全承公司總經理吳永男於偵審中亦一再證述：雖同意被告以全承公司名義與他人訂立契約，但並未授權被告以該公司名義為簽發或背書之票據行為等語；且被告亦先後承認：「有（簽發涉案本票），這張本票（筆錄誤載為支票）是我私下開的，全承公司不知情，我因有工程需要，所以向全承公司借牌使用，但沒有談及可以使用公司名義開票。……印章我是去會計師（按係記帳員，下同）那裡拿的」、「公司方面沒有向我講這些（指有無授權在本票背書）」、「背書的印章是會計師拿來的，當初沒有講到同不同意拿公司的章背書」（見偵字第7045號卷第18頁、第133頁；原審卷二第84頁），而被告之
女友王雅芳亦證述：「當初（指借牌時）並沒有談到可不可以開票，……沒有預期要簽票，……所以（在本票背書）並沒有事前得到吳永男的同意」（見原審卷二第155頁）等語
，則被告向吳永男「借牌」時，並未談及被告是否可使用全承公司及負責人印章以「全承公司張安華」名義在本票背書，全承公司之負責人張安華、總經理吳永男，亦不曾明確授權被告使用該印章以「全承公司張安華」名義在本票背書甚明。
㈡被告係於實際出貨前收受告訴人東南亞公司簽發之258萬3千元定金支票後，以自己名義簽發同額系爭本票，並以全承公司名義背書後交付東南亞公司，是為告訴人東南亞公司代表人黃行五與被告一致供明之事實，故該紙本票應屬被告向東南亞公司承諾依約出貨之擔保票據。而依社會一般商業常情，授權他人以其名義而為簽發或背書等票據行為，或以該等票據交付他人而為擔保之行為，俱屬經營商業者特別謹慎從事之行為，此乃因為票據無因性與公示性之特點常使發票或背書名義人擔負票據給付責任之故。從而行為人若以他人名義為前述票據行為，實務上常以「有無明確具體授權」，而為判斷行為人之行為是否該當於偽造文書罪構成要件之重要依據。本件被告既自承其於借牌時全承公司並沒有說明是否可以全承公司名義在本票上背書，伊亦不知道一般借牌習慣是否包括在本票上背書為擔保等情，而全承公司復未明確具體授權被告得以全承公司名義為背書，且一般借牌於交易習慣上亦不當然包括得於本票上背書之行為，則被告未經全承公司之授權，其擅自於系爭本票上以全承公司張安華之名義背書，自屬盜用全承公司張安華之印文而偽造文書無訛。
㈢綜上所述，本件事證已明確，被告上揭犯行已可認定，應予依法論科。
三、查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並自95年7
月1日起生效施行，其中修正後刑法第2條之規定，乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於95年7月1日刑法修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較。而被告行為時之刑法第41條第1項前段規定：
「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」參酌被告行為時之易科罰金折算
標準，罰金罰鍰提高標準條例廢止前第2條（現已刪除）規
定，就其原定數額提高為1百倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元3百元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣9百元折算1日。而95年7月1日修正公佈施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役
之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公佈施行前之規定較有利於被告。是應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法第41條第1項前段、罰金罰鍰
提高標準條例廢止前第2條規定，諭知其折算標準。
四、按在支票背面偽造之署押，以為背書，其偽造支票背書，在票據法上係表示對支票負擔保責任之意思，為法律規定之文書，並非依習慣表示一定用意之證明，而其此項行為，足以生損害於他人，應成立偽造私文書罪；又刑法第210條之偽
造私文書罪，旨在處罰無製作權之人，不法製作他人之文書，若逾越授權範圍或以欺瞞之方法蓋用他人印章，用以製作違反本人意思之文書，仍屬盜用印章而偽造私文書（最高法院70年臺上字第2162號判例、89年度台上字第1085號判決參照）。被告甲○○未經全承公司之授權，即於自己所簽發之本票背面盜用「全承興業股份有限公司、張安華」印文各1
枚，表明全承公司擔保本票金額支付之意，復將該本票交付予東南亞公司負責人黃行五，使黃行五誤以為全承公司已就本票金額支付為背書保證而收受之，是被告盜用「全承興業股份有限公司、張安華」印文之犯行自足以生損害於全承公司。故核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。被告盜用印文之行為，為其偽造私文書之部分行為，其偽造私文書之低度行為，復為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。
五、原審未詳查，遽論處被告無罪，容有違誤，檢察官執此提起上訴，指摘原判決不當，即有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告係因東南亞公司負責人黃行五之要求，始於其自己所簽發之本票上背書，其並無詐欺東南亞公司之故意（詳後述），且告訴人東南亞公司所受損害金額達200
多萬元，然案發後已與被告達成民事上之和解、被告犯罪後態度尚有悔意等一切情狀，爰量處主文第2項所示之刑，以
資懲儆。又中華民國96年罪犯減刑條例，於96年7月4日經總統令公布，於96年7月16日施行，被告犯罪之時間，係在96
年4月24日以前，且所犯之罪符合該條例所規定得予減刑之
情形，爰依該條例諭知其宣告刑及減得之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
六、至於告訴代理人律師於本院前審陳述：被告涉嫌偽造「全承興業有限公司」之印章印文（因公司之全稱應為全承興業股份有限公司），而對台灣高雄地方法院所核發之支付命令，於90年11月28日提出聲明異議狀，此部份亦涉有偽造文書犯行一節，經查，告訴代理人律師此部份所指，核與上開檢察官追加起訴被告於90年1月18日行使偽造文書部分，因兩者
相距有10個月之久，且偽造之客體之印文亦不同，顯係犯意個別之數罪關係，非有連續犯之裁判上一罪關係，自非在本案之審判範圍內，應由告訴人向檢察官另行告發，併此敘明。
丙、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知無給付之能力，竟意圖為自己不法之所有，於90年1月間某日，至台南市○○路○段268號3樓告訴人東南亞公司，向該公司之負責人黃行五佯稱其
為高雄市○○○路101號1樓全承公司之經理，且經全承公司負責人張安華之授權處理塊石生意，因獲悉東南亞公司承攬台南市○○○○○道路海堤工程需要大量塊石，聲稱全承公司可以提供大量塊石出售予東南亞公司，致東南亞公司陷於錯誤，而於90年1月18日與全承公司簽訂合約，約定東南亞
公司以每立方公尺410元，向全承公司購買2萬立方公尺之塊石，總計為820萬元，而全承公司需於90年4月10日前交貨，東南亞公司不疑有詐，當場即簽發258萬3元之支票予甲○○作為定金，甲○○為取信東南亞公司，並簽發以其為發票人之同面額本票一紙，且未經全承公司負責人及經理人之授權，竟以全承公司及負責人張安華名義在該紙本票後背書，將之交付東南亞公司人員而行使（行使偽造私文書罪部分業經本院於前開認定為有罪）。然甲○○於詐得該款項後，於90年3月29日向東南亞公司要求延期至同年4月20日交貨，而與東南亞公司另簽立協議書一紙，事後甲○○僅於同年4月底
交貨818點1立方公尺，東南亞公司迫於前開工程時限，不得不向其他廠商購買塊石以完成承攬工程，惟甲○○前開收取之定金金額則藉故不予返還，致東南亞公司受有258萬3千元之貨款損失，東南亞公司始知受騙，因認被告甲○○另涉有刑法第339條第1項之詐欺取財等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。再告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例參照）。又按刑法第339條之詐欺罪，係以行為人於客觀上
施用詐術使人陷於錯誤，並於行為之初，即已意圖為不法之所有或意圖得財產上之不法利益，為其構成要件，至於民事債務當事人間，若有未依債務本旨履行給付之情形，在一般社會經驗而言，原因非一，其因不可歸責之事由無法給付，或因合法得對抗他造主張而抗辯並拒絕給付，甚至債之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，非必出於自始無意給付之詐欺犯罪一端；又刑事被告依法不負自證無罪之義務，苟無足以證明其債之關係發生時自始故意藉此從事財產犯罪之積極證據，自難違反刑事訴訟法第154條第2項之規定，以被告單純債務不履行之客觀事態，推定被告自始即有不法所有之意圖而施用詐術。
三、公訴人認被告涉犯上開罪名，無非以下列事證為其論據：㈠卷附工程承攬合約書1份、協議書、三聯式統一發票、本票
、支票及付款簽收簿各1紙。㈡被告甲○○與告訴人東南亞
公司訂約時刻意隱瞞其向全承公司借牌之事實，而諉稱其係全承公司之經理，並冒以全承公司名義在前述本票上背書，其目的無非係在取信於告訴人，使告訴人陷於錯誤而與之訂約，並交付定金258萬3千元之支票。㈢被告甲○○於取得告訴人所交付之面額258萬3千元之支票後，旋於當日交由其女友（起訴書誤載為配偶）王雅芳提領兌現，嗣東南亞公司以前揭被告簽發之本票，對該背書人全承公司向法院聲請核發支付命令時，被告竟逕自以全承公司之名義聲明異議，而對告訴人所交付已兌領之定金，則迄未返還，因認被告於訂約時即有不法所有之意圖。㈣經調查結果，經濟部水利署第七河川局（以下簡稱第七河川局）許可與被告合作開採砂石之廠商興隆砂石行自89年12月13日至89年12月31日止採取之數量為85959立方公尺，其間共開採23841立方公尺，尚餘62118立方公尺，其後即因屆期停止開採，依規定未開採部分不
得繼續開採；且中華工程公司並未與全承公司簽訂正式書面契約，而係採零星方式向全承公司採購，故中華工程公司並未向全承公司大量購買砂石，堪認被告於約定履行契約之期間並無能力同時提供2萬立方公尺之塊石予東南亞公司及中
華工程公司。綜上足見被告雖與興隆砂石行合作開採土石，然其與告訴人訂約時，並無能力提供足夠之塊石予告訴人東南亞公司。
四、訊據被告甲○○對於㈠其於上開時地，未告知告訴人東南亞公司人員其向全承公司借牌之事，而以全承公司經理名義與東南亞公司訂立合約，約定出貨2萬立方公尺直徑30公分以
上之塊石予東南亞公司，且先行收取並兌領258萬3千元支票；㈡嗣經雙方同意延期至90年4月20日出貨，而經東南亞公
司收取818.1立方公尺之塊石，後經東南亞公司訴請全承公
司給付票款未果，亦未返還未出貨之定金差額等事實，固均供認不諱，然堅決否認涉有任何詐欺犯行，辯稱：伊向全承公司借牌後，無論買、賣砂石均係以全承公司名義對外交易，伊與東南亞公司簽約之時，該公司人員並未問伊有無借牌情事，故伊並未告知此節。伊於簽約之時，高雄旗山溪僅有之3家經核准開採礦石之公司，伊即取得其中2家（興隆砂石行及山外山發展股份有限公司），故當時伊確實存有充份之塊石足以供應東南亞公司之要求，但因該公司一再無理以規格不符為由退貨，伊始將開採所得之塊石轉而供應中華工程公司位於興達火力發電廠之工地。嗣因伊被其他人倒帳甚多，故而無力退還東南亞公司之定金差額，伊絕無詐欺之意思與行為等語。
五、經查：
㈠被告雖供承其與東南亞公司為系爭塊石交易洽商之過程中，並未告知其向全承公司借牌之事實。然查，被告除以全承公司名義與告訴人東南亞公司所屬人員為系爭交易外，另亦以全承公司名義與下列公司行號為交易行為：
①被告於89年12月11日以全承公司代理人名義與興隆砂石行簽訂合作開採砂石之合約，有「高屏溪水系．旗山溪第二區段聯管公司合作開採合約書」影本1份附卷可稽（見發
查卷第36至39頁，代表興隆砂石行簽署之代理人為林健良），並經證人即前興隆砂石行合夥人林健良及第七河川局派駐該砂石行礦區現場監工汪隆盛到庭證述明確（見原審卷二第86、143頁）。
②被告之子林宗榮復以全承公司代表人名義於89年7月25日
與山外山發展股份有限公司（以下簡稱山外山公司）簽訂「高屏溪水系．旗山溪第四區段聯管公司合作開採合約」，有上開合約書影本1份在卷可按（見原審卷一第119至122頁）。而證人即第七河川局派駐於山外山公司所屬礦區
現場監工張生龍、楊國章亦分別證述被告乃該礦區之「老闆」、被告之女友王雅芳為現場之老闆娘等語（見原審卷二第146、149頁）。
③被告自89年12月起至90年2月間止，亦係以全承公司名義
出售石材予中華工程公司，且交易金額達1762萬4877元，此有中華工程公司於92年8月19日以陳報書狀檢附之砂石
採購明細表及統一發票影本34紙在卷可稽（見原審卷一第22至57頁），並經證人陳之俊（中華工程公司前興達施工所所長）、張玉勳（中華工程公司施工站站長）到庭證述屬實（見原審卷二第10、13頁）。
④被告自89年12月至90年2月，以全承公司名義與興隆營造
股份有限公司交易金額為465萬4439元，有前述財政部高
雄市國稅局三民稽徵所函文及銷貨資料在卷可按。
綜合上述事證顯示，被告與東南亞公司簽訂系爭契約之時，無論被告與其他公司行號合夥協議開採砂石，或出售砂石予其他公司，均係以全承公司名義行之，且交易金額亦與系爭契約標的金額相當，並開立全承公司所申用之統一發票。而上述與其他公司行號之交易行為，並未見糾紛爭訟之情形，堪認被告單純未主動告知借牌情事而使用全承公司名義與各公司行號為交易行為，主觀上並無施以詐術之故意及不法所有之意圖，客觀上亦無從認定係欺罔之行為，如此本案即難徒以被告未對告訴人東南亞公司告知借牌情事，遽認被告涉犯詐欺罪名。
㈡又從事鉅額資金之商業交易者，資金之調度是否靈活充足，乃商場存活必備之先決條件之一，故向客戶收取對價之後，迅即提領充為可供調度之資金，乃商業活動必要且常見之現象。是以被告收取東南亞公司簽發之258萬3千元面額支票後，立即交由其女友王雅芳提領兌現，應屬「一般正常之操作程序」，不應據為判斷被告有無不法所有意圖之事證。再民事事件當事人，是否於督促程序中，對債權人所聲請法院核發之支付命令聲明異議，理由亦有諸多可能，除不承認系爭債務之外，亦可能為使支付命令所載訴訟標的延遲確定，或另有得對抗或主張抵銷之事由等，故被告於東南亞公司以全承公司為債務人，聲請法院核發支付命令後，以全承公司名義聲明異議，除表彰被告於訂立契約後未依約履行且不擬以非訟程序確定債權債務關係外，依上開說明，不能反向溯及推論被告於「訂約時」即存有不法所有之意圖而施用詐術，彰彰明甚。
㈢至於被告於訂立系爭契約時，是否有充足之出貨能力乙節，調查之結果如下：
①中華工程公司雖於偵查中以91年6月17日（91）中工法字
第910007211194號函覆檢察官之查詢略稱：因當時市場石材供應貨源較為短缺，為能確切掌握石材供應以順利推展工程進度，故經多方詢價後採零星採購方式辦理，故未與全承公司簽訂正式書面契約，而是依當時全承公司所能提供之石材數量辦理採購，並於供貨日或隔日結清應付款項等語（見發查卷第54頁）。依上開函文所示，中華工程公司未與全承公司簽訂正式書面契約之原因，並非被告借牌使用之全承公司「並無充足貨源與之交易」，而係因「市場貨源短缺及惟恐進度落後」之故。是尚難以中華工程公司前揭函文，遽認被告於與東南亞公司訂約時，及約定之履行契約期間，並無能力履行對東南亞公司之給付義務。況該公司於92年8月19日另以陳報書狀陳明該公司自89年
12月起至90年2月間止，向借用全承公司名義之被告購買
石材，且交易金額達1762萬4877元，此有該公司於92年8
月19日以陳報書狀檢附之砂石採購明細表及統一發票影本34紙在卷可稽（見原審卷一第22至57頁），並經證人陳之俊、張玉勳於原審到庭證述明確（見原審卷二第10、13頁）。至於中華工程公司向被告洽購之石材是否均屬直徑30公分以上之塊石，前述證人陳之俊與張玉勳之證言並不相符，尚難僅以此部分之證據，遽認被告確無對東南亞公司有為完全給付之能力，併予敘明。
②第七河川局固於91年6月13日以水七管字第09150057120號函知檢察官：該局許可興隆砂石行自89年12月13日至89年12月31日止採取之數量為85959立方公尺，其間共開採23841立方公尺，尚餘62118立方公尺，惟該計畫已於89年12
月31日屆期停止開採，依規定未開採部分不得繼續開採等語（見發查卷第55頁）。然證人林健良到庭結證略稱：「核准開採的數量公函所述無誤，（開採數）量是有出入，量應該實際比公文核准開採量多…（問：多大約多多少？）實際開採量應該有4萬立方米左右」等語（見原審卷二
第86頁）。另第七河川局於89年核發旗山溪土石採取許可書計3份，除前述興隆砂石行外，同時亦核准山外山公司
進行開採，核准採取時間為89年12月7日至89年12月31日
，核准採取數量為71863立方公尺，實際已開採數量為29414立方公尺，復有第七河川局93年5月24日水七管字第09350050020號函存卷可參（見原審卷二第71頁）。而被告除與興隆砂石行合作開採「高屏溪水系．旗山溪第二區段礦區」之外，另以其子林宗榮以全承公司代表人名義與山外山公司合作開採「高屏溪水系．旗山溪第四區段礦區」，亦如前述，故被告於89年12月31日前，在「高屏溪水系．旗山溪段」經核准開採之3處礦區，共取得2處礦區之開採權，實際已開採數量為53255立方公尺（23841立方公尺+29414立方公尺＝53255立方公尺），事實上已足供應其應
給付予東南亞公司之礦石數量。故證人即被告之前受僱人鄒銘陽到庭證述：簽訂系爭契約時（90年1月18日），被
告絕對有能力出貨2萬立方公尺30公分直徑之塊石等語（
見原審卷一第173頁），應屬可信。
③告訴人代表人黃行五於偵查中亦陳稱：「合約訂完後我們有去現場看，是有合標準的塊石」等語（見發查卷第44頁背面）；並於審理時證述略以：簽約前有去過被告的塊石場地勘查1次，現場確實有2萬立方公尺的塊石等語（見原審卷一第165、166頁）。
④依財政部高雄市國稅局三民稽徵所於93年3月23日以財高
國稅三營業字第0930006503號函送之全承公司89年12月至90年2月申報之銷貨資料顯示，全承公司於上述期間，與
下述公司行號之交易情形分別為：A.興隆營造股份有限公司：465萬4439元。B.中華工程公司：1678萬5595元。C.
大連企業社：45萬元。D.九功營造股份有限公司：409萬
5281元。E.東南亞公司：246萬元。（函文見原審卷一第127頁，附件資料外放證物袋）。復經原審詢以證人吳永男，已得確認上述交易對象中，興隆營造股份有限公司、中華工程公司及東南亞公司乃與被告交易之客戶（九功營造股份有限公司為全承公司自己之客戶，大連企業社不明），總交易金額為2390萬34元（見原審卷二第79至80頁）。據上，堪認被告於與東南亞公司簽訂系爭契約之時，確有能力履行總給付體積2萬立方公尺、總金額820萬元塊石之交易義務。
⑤至於告訴代理人律師於前審聲請傳喚證人林健良到庭，欲證明被告於89年12月11日向證人購買砂石，交貨期間，被告要求證人暫緩提兌支票，證人乃通知砂石場管理人停止出貨，並提出證人書具之證明書一紙為證，由此可證被告於89年12月以後，已無支付能力一節，然查，證人林健良於本院前審審理時證稱：被告於89年底曾向伊買過一筆砂石，開具數張他兒子名義之期票給伊，期間他曾要求換票，但後來都有兌現。又伊提供場地給他堆放挖起來之砂石，期間雙方曾為他所挖之砂石之數量是否超挖一事發生爭執，伊乃請他暫停出貨給他客戶，等雙方算清楚數量後，才請他繼續出貨等情，足證告訴代理人律師欲由此事證明被告於89年12月以後，已無支付能力一節，顯有誤會，上開證人林健良之證詞並不足為不利被告之認定，至為灼然。
㈣被告於簽訂系爭契約後，除已交貨並經告訴人驗收818.1立
方公尺外，另確曾因砂石規格之爭議而遭東南亞公司退貨，此經告訴人代表人黃行五、證人楊松輝（東南亞公司工務副理）分別證述在卷（見發查卷第43頁、原審卷二第30頁），故被告辯稱因遭東南亞公司退貨，始轉往中華工程公司之工地出售砂石乙節，並非子虛。又告訴人代表人黃行五雖於原審結證稱：東南亞公司前曾驗收被告交付之8百多立方公尺
之石材均為壘球大小之卵石，不符合規格，伊公司人員因送貨司機以路程甚遠為由極力拜託，伊等始勉強收下，該等8
百多立方公尺之石材係分2、3天接續運到等語（見原審卷一第164、166頁）；證人楊松輝證述該等石材乃分4日運到工
地等語（見原審卷二第30頁）。然設若前述已經東南亞公司驗收之8百多立方公尺石材均屬不符合該公司規格要求之石
材，衡情東南亞公司人員應於第1天勉強收貨後，即行反映
、抱怨並要求被告自翌日起停止運送該等不符合規格之石材，而該公司竟坐視此等情形並「勉強予以收貨」達2至4日，顯與常情不合，故證人黃行五空言：「因為（每一天）是不同司機送來，我們要給司機機會」云云，尚難遽信，而被告辯稱遭東南亞公司不合理退貨等語，即非全無可信之理。又證人鄒銘陽於原審亦到庭證述：伊於90年1到4月間曾受僱於被告，受僱期間被告曾經出貨予中華工程公司興達火力發電廠工地及東南亞公司…被告指示伊挑選30公分之石頭送交東南亞公司，伊等所運交該公司之石頭大部分亦屬30公分之石頭，但會摻一些小的石頭而不符合規格，嗣伊與東南亞公司之楊姓主任溝通，對方要求全部之石頭均應有30公分，伊告以全部石頭均達30公分無法做到，該主任即表示將向上級反應，後來即無結論，被告亦無進一步之指示，伊即將石頭送交中華工程公司之興達港工程，因為礦區之開採有時間的限制等語（見原審卷一第170至172頁），益徵不能排除被告前揭辯詞之可信性。
㈤至於卷附工程承攬合約書1份、協議書、三聯式統一發票、
本票、支票及付款簽收簿各1紙等書證，表彰或證明之事項
，俱屬被告所不爭執之事實，亦非能證明被告確有觸犯詐欺罪名之犯行。
㈥綜上所述，本件經調查證據之結果，公訴人據以認定被告主觀上存有詐欺之事證，均不足據以認定被告有何詐欺之不法所有之意圖，是被告上開所辯至堪採信。此外，復查無其他積極證據證明被告有何詐欺之犯行，應認不能證明被告犯罪，揆諸首開說明即應為無罪之判決。然公訴人認被告詐欺部分，與前開有罪部分，有牽連犯裁判上一罪關係，是就被告詐欺部分爰不另為無罪諭知，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第216條、第210條、第2條第1項、修正前刑法第41條第1項前段、罰金罰鍰提高標準條例廢止前第2條規定，判決
如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　1　　月　　31　　日
刑事第二庭 審判長法　官　葉居正
法　官 郭千黛
法　官 洪碧雀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官　魏芝雯
中　　華　　民　　國　　97　　年　　1　　月　　31　　日
附錄：本判決論罪科刑法條
刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有
期徒刑。
刑法第217條
偽造印章、印文或署押，足以生損害於公眾或他人者，處3年以
下有期徒刑。
盜用印章、印文或署押，足以生損害於公眾或他人者，亦同。