臺灣高等法院 臺南分院97年度上易字第245號

• 裁判案由: 詐欺
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 97 年 06 月 10 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 97年度上易字第245號上　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被　　　告　丙○○
現於臺灣高雄第二監獄
乙○○
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣台南地方法院97年度易緝字第3號中華民國第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢
察署95年度偵字第10137號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○曾因槍砲彈藥刀械管制條例、恐嚇等案件，經判處有期徒刑各8月及3月，應執行有期徒刑10月確定，並於民國89年10月16日執刑完畢。猶不知悔改，復與被告乙○○共同在臺南縣新營市○○路200巷17弄6號，經營信合企業社，渠等明知因積欠他人及地下錢莊龐大債務，已無資力清償，竟意圖為自己不法之所有，基於共同詐欺之犯意聯絡，自94年1月底起至同年3月間，丙○○與乙○○二人陸續至高雄市向陳春城借款新台幣（下同）750萬元，惟
為取信於陳春城，乃由丙○○以其所有之台南縣東山鄉○○段科里小段第806之1號等十餘筆土地之所有權狀交陳春城收執，並稱願提供上開土地為設定抵押，且開立姜博正（另為不起訴處分）之支票（付款人為台南區中小企業銀行、支票編號BQ0000000、票面金額為950萬元）一紙為擔保，另稱其承攬中華工程公司之工程將於94年3月15日完工，屆時將有
約1200萬元之工程款可供償還，丙○○並將設於日盛銀行請款帳戶之存摺、印鑑交陳春城保管，陳春城不疑有他，如數交付借款。嗣上開支票到期時卻遭退票，陳春城為保有其債權，即向地政單位辦理上開土地抵押權之設定，卻發現該等土地早在93年12月6日即遭法院查封為禁止處分；之後陳春
城欲再以日盛銀行存摺、印鑑提領上揭之工程款時，卻發現丙○○於94年5月20日將請款帳戶變更至台南區中小企銀白
河分行；再經陳春城質問後，丙○○方交出該銀行之存摺、印鑑由陳春城保管，並約定94年6月3日一起前往領款，然丙○○卻已於94年6月1日將請款帳戶再變更至合作金庫銀行，且所有工程款項業經丙○○夫妻二人提領一空，陳春城追償不著始知受騙。因認被告丙○○、乙○○等二人共同涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌。
二、證據能力
⑴告訴人丁○○於警訊之指訴，被告不同意作為證據，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項之規定，告訴人丁
○○先前於警詢之證述並無具有較可信之要件，即不符合例外得作為證據之要件規定，自無證據能力；又告訴人丁○○於偵查中之指訴，係被告以外之人於審判外之陳述，未經具結，被告復否認其證據能力，依刑事訴訟法第158條之3規定，自不得作為證據。
⑵臺灣票據交換所台南縣分所退票理由單影本乙紙，則係從事業務之人於通常業務過程所須製作之證明文書，本院亦查無該文書有何故意登載不實之顯不可信之情況，依照同法第159條之4第2款之規定自得採為本案認定事實之證據；土地所
有權狀影本34張、台南縣白河地政事務所土地登記第二類謄本影本10紙，均係公務員職務上製作之證明文書，本院查無該等文書有何故意登載不實之顯不可信之情況，依照同法第159條之4第1款之規定自得採為本案認定事實之證據；另原
審依被告聲請調取之中華工程股份有限公司採購合約書乙份、中華工程股份有限公司96年09月11日（九六）中工營字000721-113號函，均係從事業務之人於通常業務過程所須製作之證明文書，本院亦查無該文書有何故意登載不實之顯不可信之情況，依照同法第159條4第2款之規定自得採為本案認
定事實之證據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條
第1項定有明文，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提
出證據及說服之實質舉證責任。其所提證據之證明力必須達於使法院確信起訴之犯罪事實為真實程度，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，而有合理懷疑存在者，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年台上字第4986號判例、91年度台上字第5597號、92年度台上字第128號、第711號判決意旨參照）。且刑法第339
條第1項之詐欺罪，以意圖為自己或第三人之不法之所有，
施用詐術使人陷於錯誤而交付財物為犯罪構成要件；如行為人欠缺不法所有之意圖或無施用詐術之行為或其所用之方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不得以詐欺罪相繩（最高法院46年台上字第260號判例意旨參照）。故民事
債務當事人間，若有未依債務本旨履行給付之情形，原因非一，其因不可歸責之事由致無法給付，甚至債之關係成立後，始惡意遲延給付，皆有可能，非必出於自始無意給付之詐欺罪一端，若無積極證據之情形，自難單以被告單純債務不履行之狀態，即推定被告自始即有不法所有之意圖而施用詐術。故本件公訴人自應就上開被告共同詐欺取財之構成要件，負有提出達於使本院確信真實程度證據之實質舉證責任，否則即應基於無罪推定之原則，為被告無罪判決之諭知甚明。
四、本件公訴人認被告涉犯共同詐欺取財罪，無非以告訴人丁○○於警訊、偵查中之指訴、臺灣票據交換所台南縣分所退票理由單影本乙紙、94年3月19日簽發之面額950萬元本票1紙
、土地所有權狀影本34張、台南縣白河地政事務所土地登記第二類謄本影本10紙及被告2人於警訊、偵查中之供述為其
依據。訊據被告丙○○、乙○○均否認有共同詐欺取財犯行，被告丙○○辯稱：向丁○○借款750萬元係供伊承包中華
工程公司之工程之相關填土工程的工資等款項，當時伊僅係手頭比較緊，但並沒有積欠地下錢莊大筆債務；伊於借款750萬元之前曾先向告訴人借款200萬元，當時早已將所有之台南縣東山鄉○○段科里小段第806之1號等十餘筆土地之所有權狀、印鑑章，交付告訴人收執，欲供告訴人移轉過戶或設定抵押以為借款之擔保，當時該土地尚未被查封，仍可辦理移轉，如果借款當時已經被查封，告訴人豈願借款給伊，伊係借款後才收到查封通知，告訴人係土地代書對此很專業，伊先拿權狀給告訴人查核徵信後，才願意借錢給伊，如果借款當時已經被查封，告訴人豈願借款給伊，且告訴人亦不是因為伊有那些土地才願借錢給伊；係因伊承包中華工程公司之工程，有工程款可領取，且告訴人曾派土方業者及介紹人甲○○經理去參與伊與中華工程公司的會議後，認還有很多工程款可以領，才願意借款給伊，土地只是擔保品；又中華工程公司之工程款要匯入日盛銀行帳戶，伊就是要將該款交給告訴人丁○○領取，故交給告訴人伊之日盛銀行請款帳戶之存摺、印鑑，因中華工程公司之工程出問題，才沒有工程款供告訴人可以支領；後來因為中華工程公司與伊和解，所以伊才會有一筆五百萬元的入帳，但因伊還有其他工資、材料、車資等費用需要支付給他人，還要顧及其他人的生活費用，不能讓告訴人全部領走等語。被告乙○○則辯稱：信合企業社於借款當時營運正常，並有中華工程公司之工程款1200萬元可以請領，應有能力清償借款等語。
五、經查：
㈠本件被告段至昇與其妻乙○○在臺南縣新營市○○路200巷17弄6號，經營信合企業社，自94年1月底起至同年3月間，被告2人陸續至高雄市向告訴人丁○○借款新台幣（下同）750萬元，並以前已交告訴人收執其所有之台南縣東山鄉○○段科里小段第806之1號等十餘筆土地之所有權狀，稱願提供上開土地為移轉或設定抵押為擔保，並將設於日盛銀行請領中華工程工程款帳戶之存摺、印鑑交告訴人保管，另交付支票，告訴人始如數交付借款。嗣支票屆期經告訴人提示遭退票，而上開土地在93年12月6日即遭法院查封禁止處分，被告
於94年5月20日將請款帳戶變更至台南區中小企銀白河分行
，並於94年6月1日將請款帳戶再變更至合作金庫，且由乙○○夥同會計小姐提領所有工程款項五佰萬元等情，為被告2
人所不否認，核與證人即告訴人丁○○於共同被告乙○○之審理中結證情節大致相符，並有臺灣票據交換所台南縣分所退票理由單影本乙紙（見偵2卷第43頁）、94年3月19日簽發之面額950萬元本票1紙（見警卷第29頁）、土地所有權狀影本34張（見偵2卷第9至42頁）、台南縣白河地政事務所土地登記第二類謄本影本10紙（見偵2卷第44至53頁）在卷可稽
，此部分事實自堪採信。
㈡
⑴證人丁○○於原審審理中具結證稱：「（問：你如何認識被告丙○○及被告乙○○？）經由高雄區中小企業銀行經理甲○○及阮律師介紹認識的。（問：他們兩人介紹被告二人給你認識是因何事？）因為甲○○與我老婆是銀行同事，甲○○跟被告丙○○、被告乙○○投資砂石公司，有承包中華公司土方工程，才介紹被告二人與我認識。（問：介紹被告丙○○讓你認識所為何事？）是要向我借款。（問：被告丙○○是否確有承包中華公司的工程？）是的。（問：被告丙○○後來有無再向你借款？）有的。他陸續從94年1月份開始
至3月中旬向我借款總共750萬元，因被告丙○○要趕在3月
份完成中華公司承包的工程。（問：94年1月份以後借款的
部分有無拿其他擔保品？）有的。被告丙○○有拿二、三十筆的土地所有權狀給我要作擔保，並表示如無法還錢時可以過戶或設定抵押權；並有拿中華工程請款的存摺及印鑑章給我，且表示如中華工程有將工程款撥下時我可以直接去取款用以抵償借款。（問：你們借款有無約定利息？）93年11月份第一筆約定月息四分利，一百萬元每月利息四萬元。我有領到一至二個月的利息，大約八萬元。（問：你陳述被告丙○○陸續向你借款總共750萬元，被告丙○○大約多久向你
借款？）被告丙○○大約二、三天就會向我借款，因為他要支付卡車司機的運費，金額三至五十萬元不等。（問：之前你借款給他人時，你有無設定抵押？）不一定有設定抵押，有時候只是信用貸款給他人，通常信用貸款的金額不高大約一、二十萬元，超過百萬元的借款我會要求設定抵押。被告丙○○的情形比較特殊，是因為銀行經理甲○○及阮律師介紹，所以我認為比較沒有問題，且有承包工程，並有足夠擔保品及銀行存摺留給我。（問：為何本件借款超過百萬元沒有設定抵押？）因為我有拿到二、三十張的土地所有權狀，我隨時可以去辦理設定，且我有拿到中華工程公司請款的存摺及印鑑，對我的保障我認為已經足夠。（問：你難道不知土地權狀無法看出該筆土地是否已經遭其他人設定抵押？）我知道。因為第一筆借款時拿給我設定抵押的土地我是第一順位的抵押權人，所以我信任被告丙○○他們，第二筆借款時我就沒有特別去注意，我沒有去地政機關查詢。（問：被告二人是否確實有承包中華工程公司之工程？）有的。（問：你跟被告丙○○之間借款模式是陸續發生的，你們是否有簽立借據或提供任何保證？）有的。被告丙○○有拿姜博正名義之支票給我。（問：被告丙○○所有的土地所有權狀及姜博正名義之支票及被告丙○○日盛銀行帳戶存摺及印鑑，是被告丙○○交給你的？抑或被告乙○○交給你的？）姜博正之支票（支票編號BQ0000000）是被告二人一起拿給我的
，日盛銀行請款帳戶之存摺、印鑑及土地所有權狀好像是甲○○拿給我的。（問：你收受上開三樣東西（權狀、支票、存摺）是否作為你借款的擔保？）是的。（問：你認為這些擔保品是否足夠擔保你的借款？）足夠。（問：這三樣擔保品是同時給你，抑或支票跳票後才交給你土地所有權狀或日盛銀行請款帳戶之存摺、印鑑？）土地所有權狀及日盛銀行請款帳戶之存摺、印鑑是借款之前就交給我，姜博正後來退票的支票是94年3月初被告二人拿給我的讓我作保證之用，
因為被告告訴我他們三月中旬可以向中華工程公司請領工程款，後來一直沒有拿到，且告訴我與中華工程公司有糾紛，才會在94年3月初補開姜博正支票（支票編號BQ0000000）。（問：被告丙○○當初告訴你他們承攬中華工程公司之工程，是否有提出與中華工程公司之合約書供你閱覽？）有的，被告只有拿一份工程合約給我，並有影印乙份在我那裡，工程內容好像是高速公路交流道工程。（問：你既然曾經擔任代書，為何沒有查證土地所有權狀有無受到保全處分？）我擔任代書是十多年前的事情，且我很信任被告丙○○，因為是銀行經理甲○○等人介紹，另有工程款壹仟多萬元可以領，且請款存摺及印鑑也在我這裡，已經足夠擔保我的借款，就沒有再查詢。」等語（見原審95年易字第1046號卷第197
至204頁）。
⑵又證人甲○○於本院審理時到庭亦證述：「（當初去向丁○○借貸的時候，過程為何？）確實時間我不大記得，當初我記得，一開始向丁○○借二百萬元，因被告有承包工程，我也算合夥人，也幫忙調度財務，我找到丁○○先生，說被告願意提供土地所有權狀借貸，被告提出很多土地所有權狀，其中我陪丁○○挑出比較完整的土地所有權狀，設定兩百萬元，也借了兩百萬元。（還沒有借款之前，我們是否將所有權狀交給丁○○？）幾十張的所有權狀，丁○○挑了一、二張來用之外，其他的所有權狀也都還放在丁○○那邊。…（我是不是還沒借到款就將土地所有權狀、印鑑證明，放在丁○○那邊，看他是要過戶或是設定抵押？）是的，所有權狀係我拿過去的，印鑑證明應該也是一併拿過去的。（丁○○要借錢給我時，有委託你一同參與，我們跟中華工程公司的開會情形如何？）丁○○曾與我有一天一大早去看中華工程公司工地，看中華工程進行中有發生到底還要多少土方，才可以完工。…（丁○○是否經過你的介紹，才向丙○○借款的？）是的。…（就當時候中華工程公司工程款，依你所知被告可以拿到多少錢？）我確定應該可以拿到壹仟多萬元。」等語（本院卷第85至89頁）。
⑶參互以觀，足見證人丁○○之所以願陸續借款予被告2人，
係因被告二人借款係經由其所信賴之高雄區中小企業銀行經理即證人甲○○及阮律師介紹認識的，且查證被告二人確實有承包中華工程公司之工程，有高額之工程款可資領取，借款之用途係為支付工程所需之費用，復又提供上開權狀、支票、存摺等物憑供擔保，其審度上開諸條件，認被告2人之
信用條件及還款能力無虞而借款並要求支付之高額利息等情，已足認定。
㈢據中華工程公司函覆原審稱：「本公司與信合企業社雙方所簽訂，貴院來函說明三所述之兩項合約（按指信合企業社承包該公司高鐵太保站至嘉義市新闢50公尺寬計畫道路第一標填土購運、滾壓工程、及廢方處理工程），因該企業社於施工期間，表現不佳，無法配合現場需求適時供料，影響工進至鉅，故於94年05月25日雙方協議解約；惟本件如不解約，合約最終結算數量仍需依業主之結算數量而辦理計價，且如施作有瑕疵並應作必要之挖拆與修復（或扣款僱工修繕），工程進度落後則有逾期罰款問題、驗收有缺失則應為必要之缺失改善（或另行招商修補）等，故鈞院命令本公司陳報本件如「不解約」，信合企業社可領取之工程款項為何，本公司實難估算。」等語，有該公司96年09月11日（九六）中工營字000721-113號函及其檢送之採購工程合約書影本附卷足憑（見原審卷第152至172頁），足見信合企業社確有承包該公司之上開工程，且將該工程賡續進行至94年05月25日雙方才協議解約，被告二人確有將所借得之款項支用於上開工程所需。雖雙方因上開事由解約，上開函以該公司難以確實估算信合企業社可領取之工程款項為由，未答覆如解約可以領取之工程款，然依所檢付之前揭工程合約所載之工程款為00000000元，且如前述於解約後該公司仍支付該企業社高達500萬元之工程款，衡情如工程順利進行，未遭解約，該企業
社將確有超過500萬以上甚多之鉅額工程款可資領取，且如
前述證人甲○○亦證稱就當時候中華工程公司工程款，被告確定應該可以拿到壹仟多萬元。等語，從而被告所辯如未解約可領取之工程款達1200萬元之多，應屬非虛，該預期利益顯足供本件借款之擔保至明。
㈣另告訴人於原審審理中亦坦承曾擔任代書，對被告所提供之上開擔保權狀上所列土地，於93年12月6日即遭法院查封禁
止處分，未向地政機關為任何查證等語（見原審卷第204頁
），可證被告於借款時既已提出上開土地權狀，可供告訴人查證其相關權利，告訴人未為查證，即無法遽認被告與乙○○有施用詐術方法致其陷於錯誤之情事而交付借款，亦足認定，是公訴人認告訴人隱匿上開假處分之事實為詐術乙節，顯難成立。至公訴人另認被告2人積欠地下錢莊之龐大債務
，已無資力清償借款乙節，並未提出任何證據以實其說，此部份亦不足採信。
㈤至被告嗣於94年5月20日將請款帳戶變更至台南區中小企銀
白河分行，並於94年6月1日將請款帳戶再變更至合作金庫，且由被告夥同會計小姐提領所有工程款項五佰萬元，未將該款依約償還告訴人丁○○之事實，則僅係被告2人事後債務
不履行之民事法律問題，顯難據以推定被告2人於借款之初
即有不法所有之意圖，而向告訴人施用詐術，其理至明。
六、綜上各情參互觀之，本件公訴意旨據以起訴之証據顯不足資為被告2人確有本件公訴人所指之詐欺取財犯行之依據，此
外復無其他積極証據足資証明被告2人有何上開詐欺取財犯
行，是被告2人被訴上開犯行尚屬不能証明，仍有合理之懷
疑存在，顯然無法說服本院形成被告2人有罪之確信，原審
據以諭知無罪之判決，認事用法，經核並無不合，檢察官上訴意旨仍認被告2人涉有上開犯行，並據而指摘原判決不當
，非有理由，應予駁回。
七、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　6 　　月　　10　　日刑事第四庭 審判長法　官 吳志誠
法　官 陳珍如
法　官 羅心芳
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡振豐
中　　華　　民　　國　　97　　年　　6 　　月　　11　　日