臺灣高等法院 臺南分院97年度上易字第90號

• 裁判案由: 業務侵占
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 97 年 05 月 20 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　　97年度上易字第90號上　訴　人
即　被　告　甲○○
現因另案羈押於臺灣嘉義看守所
選任辯護人　張雯峰律師
奚淑芳律師
上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣嘉義地方法院96年度易緝字第29號中華民國96年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署87年度偵字第3342號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年。
事 實
一、甲○○係証峰鋼鐵有限公司（下稱証峰公司）之實際負責人，與証峰公司名義負責人游東吉（業經原審以87年度易字第1031號判處有期徒刑一年確定）均明知証峰公司於87年4月
15日與眾盈企業有限公司（下稱眾盈公司，設於高雄市○○區○○路13巷3之1號）簽訂契約書，將証峰公司所有規格十尺乘四十尺、編號AFBA2631-AB00000000之CNC電腦電眼切割器（下稱系爭切割器）一台，以新台幣（下同）三百萬元出賣與眾盈公司，惟為顧及証峰公司營業需求，雙方約定暫時將系爭切割器交由証峰公司保管繼續使用至87年7月30日止
後，証峰公司應將系爭切割器返還眾盈公司。二人均為從事業務而負有保管系爭切割器之人，因証峰公司積欠張源燦五百三十萬元債務，竟基於意圖為自己不法之所有之犯意聯絡，共同於87年5月11日將系爭切割器變易持有為所有，侵占
入己，而與張源燦（因贓物案，先經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第3342號為不起訴處分，但同署竟另以88年度偵字第4506號起訴，嗣經本院90年上易字第1697號判決公訴不受理）簽訂代物清償契約並經原審法院公證處認證，約定將系爭切割器連同其他機具轉讓給張源燦並交付之，由張源燦取得所有權，以抵償債務，嗣為眾盈公司查悉上情。
二、案經眾盈公司訴由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴，甲○○經原審傳拘無著發布通緝後於96年10月13日緝獲。理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查
證人即告訴人代理人丙○○、證人游東吉、張源燦等人分別於偵查中之證述，雖均係被告以外之人於審判外之陳述，惟檢察官、被告及辯護人於原審及本院審判程序同意作為證據，且該等供述證據係由職司犯罪偵查之檢察官依法定正當程序作成，查無顯不可信之情狀，本院審酌上情認屬適當，依上開規定，自得為證據。
二、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有業務侵占犯行，辯稱：因被告簽發給眾盈公司之支票金額68萬1千元，遭退票，告
訴人擔心証峰公司其後到期之支票亦會退票，為求擔保才與被告於87年4月15日簽訂契約書，雖約定眾盈公司向証峰公
司以三百萬元買受系爭切割器，但實際上係為擔保日後票款能夠兌現，並非以三百萬元價購系爭機器，實際上被告並無將系爭機器交付眾盈公司，眾盈公司亦未依約給付三百萬元，被告先前交付之支票亦未請求証峰公司返還云云。
三、經查：
（一）上揭事實，業經被告於原審審理時坦承不諱（原審卷第34、42頁），核與共同被告游東吉於偵查中供述情節相符，復經告訴人眾盈公司之代理人丙○○指訴情節綦詳，並有証峰公司與眾盈公司於87年4月15日簽訂之契約書、証峰
公司游東吉、甲○○與張源燦於87年5月11日簽訂之代物
清償契約及臺灣嘉義地方法院公證處87年5月11日認證書
各一份在卷足憑；而被告明知系爭切割器已出賣與眾盈公司，現由証峰公司保管中，其為負有保管系爭切割器之人，竟將系爭切割器轉讓給張源燦並交付，由張源燦取得所有權，作為抵償債務之用，其顯有易持有為所有之意思，且有不法所有之意圖即屬灼然；此外，復有財產目錄明細表、本票影本、查封筆錄附卷（見偵查卷第3頁背面至第4頁、第16頁背面至第21頁、34頁背面至第35頁）可證。
（二）被告固以前揭情詞置辯，惟查，依証峰公司與眾盈公司於87年4月15日簽訂契約書所載：「眾盈公司以三百萬元向
証峰公司購買系爭切割器一台…，並已交付於眾盈公司，唯因顧及証峰公司營業需求，暫時再交由証峰公司繼續使用，並應負善良管理人之注意義務，使用期限至87年7月
30日止，証峰公司應返還眾盈公司」等情（見偵查卷第3
頁背面至第4頁）。依該契約書文義觀之，已明載係「買
賣」，系爭切割器並載明已交付甲方（即眾盈公司），其上並無何擔保契約文句或其性質。且查證人即代表眾盈公司與被告訂約之乙○○於本院結證稱：「…我曾賣他鐵板，他所開的支票到期無法兌現，我去與他談，因為他沒有辦法還我錢，我就問他，你有什麼機器賣給我，所以他就以本案的切割器及另一台剪床賣給我，但是因為顧慮到他做生意的需要，就同意他使用到87年7月30日，若是支票
可以兌現的話，我可以把機器賣還給他，這兩部機器是他賣給我三百萬元」等語（見本院卷第120頁），證人即書
寫契約書之丙○○於本院亦結證稱：「契約書是我寫的，我當時的認知是買賣，我父親乙○○說的都實在，也就是說這三百萬元以他之前積欠的貨款去抵銷的」等語（見本院卷第127頁），均可證明上開契約書切係買賣契約，並
非擔保契約。而與本案之同案被告即証峰公司名義負責人游東吉，並經原審以87年度易字第1031號以業務侵占罪判處有期徒刑一年確定，亦有該判決一份在卷可佐。
（三）綜上，被告於原審審理中之自白確與事實相符，其於本院之辯解並不足採；本案事證明確，被告之犯行，洵堪認定。
四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。此為刑法第2條第1項揭示之法律變更從舊從輕原則，規範目的在於避免惡化行為人法律地位，致其受行為時無法預見之刑罰處罰，故該條文「法律」之解釋限於「刑罰法律」（釋字第103
號解釋、最高法院51年台非字第76號判例參照），循此意旨，則該條文之「變更」當限於「影響整體刑罰權規範內容利或不利」之變更，始合其規範目的。查被告行為後，刑法已於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，茲綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑庭會議決議
意旨參照），分述如下：
（一）關於罰金刑貨幣單位由銀元修正為新臺幣之法律適用，因95年7月1日修正公布施行之刑法施行法第1條之1增訂「（第1項）中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則
編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。（第2項）94年1月7日
刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定
數額提高為3倍」。查刑法第336條第2項自72年6月26日（即罰金罰鍰提高標準條例修正公布日）迄今未修正，其罰金之法定刑為「3千元」（貨幣單位均為「銀元」），再
依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定罰金刑提高10倍
為「銀元3萬元」，依現行法規所定貨幣單位折算新台幣
條例規定折算為「新臺幣9萬元」；又於刑法施行法第1條之1施行日（即95年7月1日）後，刑法所定罰金之貨幣單
位改為「新臺幣」，就其所定數額提高30倍，亦為「新臺幣9萬元」。又刑法第33條第5款關於「罰金：1元以上」
之規定，修正公布為「罰金：新臺幣1千元以上，以百元
計算之」，刑法法定本刑中列有罰金刑者，其法定最低度罰金刑因之提高。經比較結果，以舊法有利於行為人，應適用舊法第33條第5款規定定其罰金部分之法定刑。
（二）修正前刑法第28條關於「實施」一語，依實務見解認係涵蓋陰謀、預備、著手、實行概念在內（司法院31年院字第240號解釋），即承認陰謀共同正犯、預備共同正犯，非
僅侷限於直接從事構成犯罪事實之行為，故解釋上包括「共謀共同正犯」，惟基於近代刑法之個人責任原則及法治國人權保障之思想，應以不承認「陰謀共同正犯」與「預備共同正犯」為當，新法為杜爭議，而將「實施」一語，修正為「實行」；且修正後，並無礙於依實務判例揭示「共謀共同正犯」之存在。本案被告甲○○與証峰公司名義負責人游東吉共同犯本案之罪，依新舊法均成立共同正犯（實施正犯或共謀共同正犯），因其成立要件及刑罰效果均未變更，即僅法律形式修正，不發生法律適用實質變更，自無新舊法比較之問題，應適用現行刑法第28條。
五、查被告於行為當時為証峰公司之實際負責人，為被告審理時自陳在卷，為從事業務之人；核被告所為，係犯刑法第336
條第2項業務侵占罪。被告與共犯游東吉間就業務侵占犯行
，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。原判決以被告罪證明確因予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠原判認被告於87年5月11日將系爭切割器變易為所有侵占入己後，與知情之
張源燦簽訂代物清償契約，張源燦並因贓物罪經判決確定執行完畢等語（見原判決第1頁）。然查，張源燦並無因本案
贓物罪而被法院判決確定並執行之情事，而係因贓物案，先經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第3342號為不起訴處分確定後，同署竟另以88年度偵字第4506號予以起訴，經原審以89年度易字第594號判刑8月，張源燦不服上訴後，已由本院90年上易字第1697號判決公訴不受理確定，有上開判決在卷可憑（見本院卷第23-26頁），是原判決此認
部分即有未合。㈡被告本案犯罪時間在96年4月24日以前，
依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第3條第1
項第15款規定，原符合應予減刑之要件，但因被告經通緝而未於96年12月31日以前自動歸案接受審判，而係於96年10月13日經緝獲才到案，依同條例第5條規定，不得依上開減刑
條例予以減刑。原判決未予敘明，何以未依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第3條第15規定予以減刑，或不得依上開減刑條例予以減，亦未允洽。被告上訴否認犯罪，固不足採，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判，以期適法。爰審酌被告於85年間曾因誣告罪經判處拘役30日、因詐欺罪經判處有期徒刑4月、緩刑2年之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其行為時為証峰公司實際負責人，不知審慎履行業務，反就其所保管之機器侵占入己，犯罪手段違背誠信原則、所生危害及犯罪後未賠償或達成和解、逃亡十餘年未見負責之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、第336條第2項，判
決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　5 　　月　　20　　日刑事第一庭 審判長法　官 黃崑宗
法　官 夏金郎
法　官 王明宏
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃全忠
中　　華　　民　　國　　97　　年　　5 　　月　　20　　日附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第336條第2項：
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以
下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。