臺灣高等法院臺南分院97年度上更(一)字第157號｜法律人

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　 97年度上更(一)字第157號上　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 選任辯護人　李孟哲律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺南地方法院94年度訴字第1112號中華民國96年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第7203號），提起上訴，判決後經最高法院發回更為審理，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國八十三年三月至九十一年二月間，擔任臺南縣學甲鎮長，負責綜理學甲鎮公所各項業務，為依據法令從事公務之人員。於八十九年十月間，因該鎮民吉里中洲慈福宮將興建拜亭缺乏經費，遂向時任鎮長之甲○○爭取補助，甲○○為能利用發包工程之機會收取回扣，同意以學甲鎮公所名義辦理「民吉里休閒中心及廣場工程」發包（實為支助慈福宮興建拜亭工程之經費），惟要求時任慈福宮副主任委員之邱福龍（已歿）須支付一定比率之回扣，經邱福龍同意後，即由該廟先行分別僱用李永發承作該拜亭主體工程，僱用陳榮文施作柱墩基座及翻修廣場地磚等。邱福龍並依甲○○之意思指示李永發借用宏都土木包工業名義投標，因事前即與甲○○取得默契，李永發即順利以新臺幣（下同）五十九萬五千元標得前揭工程，嗣因甲○○向廟方索取回扣，廟方遂委由李永發與甲○○接洽回扣成數，甲○○先開口索取該工程款三成之回扣即十八萬元，因李永發認如此即無利可圖而拒絕，甲○○遂自動將回扣降為一成，經李永發向廟方回報後，慈福宮同意支付六萬元回扣給甲○○，嗣於八十九年底或九十年初之某日（李永發已無法記憶正確時間），李永發與甲○○連絡後，將廟方交付之六萬元，攜往二人事先約定之臺南縣學甲往麻豆的美和里路上，將六萬元回扣交付予甲○○。復因甲○○於九十年底將卸任，改推其妻李莊秀芬參選鎮長，競選期間地方盛傳甲○○收取慈福宮回扣之情事，甲○○為避免東窗事發影響其妻選情，遂託好友陳敏男出面聯絡李永發，並於九十一年初某日在陳敏男住處由甲○○將現金六萬元交給李永發轉退還廟方，未料當日下午甲○○又將該款索回，表示將自行處理，而將上述六萬元取回。因認被告甲○○涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公共工程收取回扣罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例意旨參照）。且按刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之直接證據或間接證據，或其所指出之證明方法，並未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪判決之諭知（最高法院七十六年台上字第四九八六號、九十二年台上字第一二八號判例意旨參照）。三、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本判決所引用之具傳聞性質之相關證據資料，檢察官、被告及其辯護人均表示同意作為本案之證據，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌上開證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為證據為適當，自均得作為證據，先予說明。四、本件檢察官認被告甲○○涉犯前開犯行，係以：㈠證人李永發、陳敏男之證詞可以證明被告有向慈福宮收取六萬元回扣，嗣於九十一年初某日並透過其信任之陳敏男協助聯絡李永發，欲退還該六萬元回扣予慈福宮，不能因陳敏男事後於九十四年間，與被告之妻李莊秀芬有選舉上之恩怨，即倒果為因認陳敏男證述其先前於九十一年初居間協調退還回扣之事為誣陷被告之詞；㈡由證人即慈福宮帳冊之製作者乙○○之證詞，可知慈福宮之主事者可以口說或提出收據之方式，就向慈福宮請款，而依證人即慈福宮副主委邱南田之證述，本件工程進行之狀況只有邱福龍（已歿）清楚，則邱福龍自會先行墊款六萬元，等到慈福宮領到補助款後，再向慈福宮請款，此觀諸扣案慈福宮帳冊顯示九十年五月十二日慈福宮領到補助款，同日就有六萬元支出可證，雖然帳戶內是記載「整理廣場泥水工各項支出」，但本件工程已於九十年初完工，實在沒有必要在九十年五月十二日再度施作泥水工，足認該款項支出即為慈福宮當初透過李永發支付予被告之回扣；㈢據證人陳俊元證述，本件工程係被告決定採取限制性招標之方式辦理，並指定正豐土木包工業及宏都土木包工業二家廠商比價，但依證人李俊才、吳文榮之證詞，正豐土木包工業是一家營運不佳之公司，而且找不出實際以正豐土木包工業名義參與投標本件工程之人，可知被告實際上是將本件工程交由宏都土木包工業來承作，而有迴護慈福宮、李永發、宏都土木包工業之情形；㈣「民吉里休閒中心及廣場工程」開標紀錄單及支出憑證、慈福宮設於學甲鎮農會活期存款帳戶九十年一月至九十一年十二月交易明細表（該廟於九十一年一月十八日有支出一百零三萬元）、宏都土木包工業設於臺灣中小企業銀行學甲分行活期存款帳戶存摺及轉帳傳票影本（九十年四月六日該帳戶轉入五十九萬五千元、同年月十一日復自該帳戶轉出五十九萬五千元至李永發帳戶）等為其論據。五、訊之被告甲○○固供認其於八十三年三月至九十一年二月間，擔任臺南縣學甲鎮長。於八十九年十月間，學甲鎮民吉里中洲慈福宮將興建拜亭（民吉里休閒中心及廣場工程），其當時擔任鎮長向台南縣政府爭取經費補助。及該工程由學甲鎮公所發包，由宏都土木包工業（查係李永發借牌）以五十九萬五千元標得該工程施作之事實。惟堅詞否認有貪污犯行，辯稱：伊沒有要該工程索取回扣六萬元，亦沒有收取回扣後，要陳敏男出面聯絡李永發將六萬元歸還廟方。本件是其鎮長卸任以後，陳敏男要跟我太太李莊秀芬選鎮長，有選舉恩怨，所以才說我有聯絡他出面找李永發將六萬元歸還給廟方等語。六、經查：㈠臺南縣學甲鎮公所「民吉里辦公處」於八十九年三月四日函請臺南縣學甲鎮公所函轉臺南縣政府補助六十萬元興建「民吉里休閒中心及廣場工程」（該工程係在慈福宮所有之坐落臺南縣學甲鎮○○段一五六一、一五六三地號土地上興建，慈福宮主任委員邱博義於八十九年四月五日有出具「同意書」，願意無償提供上開一五六三地號土地為公共設施之工程用地，並願意自行拆除地上物），臺南縣政府於八十九年三月七日函臺灣省政府申請撥款補助臺南縣政府轄區各鄉鎮公所辦理基層建設工程，「民吉里休閒中心及廣場工程」為其中之一。臺灣省政府於八十九年三月九日函轉行政院申請「專款補助」（申請行政院小型零星工程補助）。行政院主計處於八十九年三月十七日函送內政部營建署審核各項工程。內政部營建署於八十九年三月二十八日函請臺南縣政府安排各工程之會勘日期（學甲鎮之會勘日期定於八十九年四月五日下午二時三十分），並於八十九年四月十七日將「民吉里休閒中心及廣場工程」審核結果簽送內政部營建署道路組。內政部依據「內政部營建署補助地方政府辦理營建建設計畫經費實施要點」及內政部營建署道路組八十八年十月二十一日為「改善生活品質設施方案」及一般建議案件辦理原則之簽呈為審核標準，審核結果認「民吉里休閒中心及廣場工程」符合內政部辦理之「地方政府申請改善生活品質專案計劃」（即「擴大國內需求方案─創造城鄉新風貌計劃」，由地方政府視實需，將具有改善民眾生活品質之小型零星工程，分列相關道路工程、建築工程及下水道工程提送內政部營建署審核），除於八十九年五月六日將上開審核結果提報行政院外，並於八十九年五月二十五日將審核通過之各地方政府申請補助案，函請臺南縣政府立即設立補助款代收代付專戶，由財政部臺北區支付處核發補助款至臺南縣政府，臺南縣政府再依各工程進度撥款至各鄉鎮公所等事實，有內政部營建署九十五年二月二十四日營署道字第○九五○○○五九○八號函、九十五年六月十六日營署道字第○九五二九○九七二九號函各一件（見原審卷第三十三至六十四頁、九十六至一四二頁）附卷可稽。足見，「民吉里休閒中心及廣場工程」應屬中央政府編列預算補助各地方政府所興建之公共工程，而被告於八十三年三月至九十一年二月此段期間，既然擔任臺南縣學甲鎮之鎮長，則上開公共工程即為被告任職臺南縣學甲鎮鎮長期間所經辦之公用工程，堪可認定。㈡本件「民吉里休閒中心及廣場工程」係由慈福宮委請李永發與邱登木、陳榮文共同承作，李永發承作鐵工部分，邱登木承作牌匾土木部分，陳榮文則承作泥水工部分（包含施作柱墩基座四個及翻修廣場地磚），並由李永發出面借用「宏都土木包工業」之牌照參與「民吉里休閒中心及廣場工程」之投標，於八十九年十月二十日順利以五十九萬五千元之價格得標，該工程於八十九年十一月八日開工、同年十二月十四日完工，且完工後李永發、陳榮文、邱登木三人係各自於九十年一月間，分別向慈福宮請款，臺南縣學甲鎮公所則是在九十年四月六日才支付工程款，當時是由李永發持宏都土木包工業之大小印章，向學甲鎮公所請領面額五十九萬五千元之工程款支票，交予宏都土木包工業之負責人李文達入帳，上開款項並於九十年四月十一日轉存入李永發設於臺灣中小企業銀行活期存款帳戶（帳號：00000000000號）內，李永發除扣除應給付宏都土木包工業之借牌費用及應納稅捐約六萬元外，其餘工程款五十三萬餘元則交給慈福宮入帳等情，業據證人李永發（見原審卷第一宗第二三二至二三三頁）、陳榮文（見調查卷第十二至十三頁）、邱登木（見原審卷第一宗第三五五至三五八頁）、李文達（見調查卷第十至十一頁）分別於調查站詢問及原審證述明確；並有「民吉里休閒中心及廣場工程」開標紀錄單、支出憑證冊、慈福宮帳冊、宏都土木包工業設於臺灣中小企業銀行活期存款帳戶（帳號：00000000000號）明細影本、取款憑條、存款憑條在卷可證（見原審卷第二宗第一至一七０頁、調查卷第五十六至五十七頁），固堪信為真實。然依卷附土地登記謄本及現場照片，本件「民吉里休閒中心及廣場工程」係興建於慈福宮所有之土地上，且拜亭之位置就在慈福宮前面，是該工程之施作不僅可提供民吉里居民平時休憩時使用，亦有利於民眾至慈福宮參拜，則慈福宮基於與里民互利之動機，積極尋找有口碑之廠商施作，藉此主導該工程之進行，以確保工程品質，與常情並不違背，尚難僅因係慈福宮主導該工程之進行，或找李永發向其他營造業者借牌標取該工程，即逕自推論慈福宮必定有行賄被告或給予被告好處，被告才會就此工程向臺南縣政府申請補助。何況本件工程既然經內政部審核結果認符合「地方政府申請改善生活品質專案計劃」，才會撥款補助本件工程之興建，已如前述，則在檢察官未舉出證據證明該工程之施作本不應由公費支出，係因被告與慈福宮之主事者勾結，才使該工程成為公共工程之情形下，自不得僅以慈福宮主導該工程之施作，或慈福宮在補助款尚未下來前，先行墊付工程款予承攬該工程之李永發、邱登木、陳榮文等人，即遽予推認慈福宮就該工程向中央申請補助及發包等事項，有承諾於事成後要支付一定款項予被告。是以上開證據資料，並無法為被告不利之證明。㈢再「民吉里休閒中心及廣場工程」因未達公告金額，依法可以公開招標、限制性招標、公開徵求三家以上廠商書面報價三種方式發包，而採取何種方式辦理發包，以及倘決定採限制性招標時，指定由何廠商參與比價，均係首長之行政裁量權等情，亦經證人陳俊元於調查站詢問及原審審理時證述在卷（見調查站卷第八至九頁、原審卷第一宗第三六一至三六二頁）。足見本件工程發包及招標方式之選擇，確係法律賦予首長之行政裁量權，在無證據證明被告之行政裁量有何違法情事前，尚難以被告未採取檢察官認為之方式辦理發包，即遽認被告就該工程有向得標廠商收取回扣或賄款，以確保特定廠商得標。又被告當時決定就本件工程以限制性招標方式辦理，並擇定由宏都土木包工業、正豐土木包工業二家公司來參與招標，該工程於八十九年十月二十日開標，經比價結果，由宏都土木包工業以五十九萬五千元之價格得標等節，並經證人陳俊元到庭結證屬實，且有該工程發包方式之簽呈、開標紀錄等在卷可稽，又經原審職權詢問證人陳俊元結果，查無本件工程之投標或開標流程有違法或異常之現象。雖證人即參與投標而未得標之正豐土木包工業負責人李俊才、曾向李俊才借牌標工程之吳文榮二人均否認有投標本件工程，但證人李俊才同時亦證稱：曾經將正豐土木包工業之牌照借給朋友盧榮海、吳文榮等人標工程，其他借牌之人之姓名，他已經不記得了，但他不認識李永發，與被告私下也沒有往來等語（見原審卷第三六六頁）。是除了吳文榮外，也有可能是吳文榮以外之人向李俊才借正豐土木包工業之牌照參與本件工程之投標，而依目前證據，尚無法證明係證人李永發或被告向其借牌照虛偽參與本件工程之投標。自不得僅以檢察官未找到以正豐土木包工業名義實際參與投標本件工程之人，即遽認被告有何虛偽比價，用以迴護慈福宮、李永發之違法情事，更無法由此推論被告以本件工程讓李永發借牌之宏都土木包工業順利得標為由向慈福宮收取該六萬元賄款。㈣證人李永發於九十三年十一月十一日調查時證稱：渠知悉被告索取拜亭工程六萬元回扣，是在九十一年初某日，經陳敏男告知被告拜託其處裡退回慈福宮六萬元回扣時，方才知悉被告有向慈福宮索取拜亭工程六萬元回扣之事等語（見調查卷第十七頁反面）；於九十四年六月十六日訊問筆錄證稱：「（問: 你是在何處交錢給甲○○？）是事先約好的，是我家附近的路邊…」「（問：當初你交錢給甲○○是在何時? ）答：工程還沒發包以前，大約是在動工的一個月以前」（見偵卷第十二至十四頁）。則依證人李永發上開2次證述內容，一為事後退款時始得知，一為早已知情並受慈福宮委託交付，其證詞前後不一，顯有嚴重瑕疵。證人李永發嗣於原審審理時再證稱：「該工程還未開標前，我依廟方之請求，找被告談要如何標取本件工程一事，被告沒有談到我要如何去投標工程的事，而是表示要三成回扣，我表示三成沒辦法，一成還可以，但要再回去問廟方，後來廟方同意支付這筆款項，在還沒得標前，我就將該一成回扣款六萬元交予被告」等情（見原審卷第二三四、二三八、二四○、二四二、二四三頁）。證人李永發雖證稱：被告因本件工程有向渠索討回扣六萬元，渠並代替慈福宮將六萬元交予被告云云。然證人李永發偵、審中就被告何時向渠索討六萬元回扣；向廟方何人拿取六萬元回扣（嗣後於原審審理時經審判長直接指明邱福龍交付六萬元，方順勢稱是，但廟方查無支付六萬元回扣之證據，詳如後述）予被告等，攸關被告是否有收取回扣或賄款犯行之重要事項，前後證述不一且不明確。再者，證人李永發一再表明該工程是廟方（即慈福宮）的工程，該回扣款是由廟方支出，其只是代替廟方拿給被告等情倘為真實，希望該工程順利發包施作者乃慈福宮，支付回扣款項者亦為慈福宮。且本案並沒有任何證據證明該六萬元係被告運用其職權，讓慈福宮商請出面投標之李永發可以順利得標之代價。既然與得標之李永發不相關，則被告何須透過李永發向慈福宮收取回扣款或賄款，以增多他人知悉不法，徒增犯行暴露之風險。又證人李永發上開證述內容，除了有前面所述之差異外，證人李永發就渠為何會就本件工程私下與被告聯繫之原因，自本件案發以來，一直未為具體而明確之證述，或稱：是被告主動與渠聯繫云云，或稱：是慈福宮副主委邱福龍要渠找被告了解回扣收取之情形，甚或稱：慈福宮副主委邱福龍要渠找被告談如何標取該工程，被告就說要回扣云云，莫衷一是。從而，證人李永發之證詞，既然有前揭不合理或值得懷疑之處，依「罪疑有利於被告」之原則，自無法僅憑證人李永發上開有瑕疵之證詞，即為被告透過李永發向慈福宮收取回扣款或賄款不利之認定。㈤公訴人雖舉慈福宮之帳冊為證，主張慈福宮於九十年五月十二日領到補助款五十三萬二千一百元之同一日，有另一筆六萬元之整理廣場泥水工各項支出，然斯時本件工程已完工，無須再有工程款支出，可見該筆款項即慈福宮支付予被告之回扣款等語。惟查：證人即製作慈福宮帳冊之乙○○原審證稱：該帳冊內容所記載之支出款項，不代表實際支出該筆款項之時間即如同帳冊所載，因他沒有經手金錢，只是依據出納及廟公提出之收據或傳票記帳等語（見原審卷第一宗第二九三、二九九頁），足見該帳冊所記載者係有憑證之收入、支出，如沒有憑證之收入、支出，或不合法之支出，應不會顯示在該帳冊內。則公訴人所指慈福宮行賄被告之款項既為不合法之支出，是否會顯示在該帳冊內，即有可疑。況公訴人就此支出部分，並未舉證係支付被告六萬元之回扣款。再依證人乙○○之證詞，記帳時間不代表實際支付款項之時間，則上開六萬元整理廣場泥水工各項支出之實際付款時間，是否在本件工程完工之後，亦有疑問，自不得僅以該工程款項記帳時間在本件工程完工之後，即推認慈福宮並無該筆支出。則在該筆支出之記載是否虛偽尚有未明之情形下，更難據此推論該筆支出就是慈福宮先前給付被告之回扣款或工程款。再按所謂「回扣」者，係指公務員意圖為自己不法之所有，將應付給之工程價款中，與對方約定，提取一定比率或扣取其中一部分，據為不法之所有而言。觀諸慈福宮帳冊所載內容，慈福宮於九十年五月十二日收入五十三萬二千一百元之補助款，核與證人李永發證稱其扣除應給付宏都土木包工業之借牌費用及應納稅捐約六萬元外，其餘工程款五十三萬餘元交給慈福宮入帳等情相符，則由證人李永發領取本件工程款後，除扣除應支付宏都土木包工業之借牌費、應納稅捐合計約六萬元外，並未另外扣除其中一部分款項（六萬元）一情觀之，尚難認被告有就本件工程有何收取回扣之情事。公訴人又未舉證證明慈福宮領取該補助款前六萬元賄款之支出，或該六萬元賄款之金錢來源及流向，自亦不得遽認慈福宮有不法回扣六萬元之支出或將六萬元回扣交付證人李永發轉交被告情事。㈥至最高法院發回意旨就上開慈福宮帳冊部分，以該帳冊於九十年五月十二日固記載支出「整理廣場泥水六萬元」，惟該廣場泥水部分早經陳榮文於八十九年十二月十四日完工並領畢工程款，則慈福宮在八十九年十二月十四日至九十年五月十二日止，究竟有無另行施作「整理廣場泥水」工事而再支出六萬元情事？抑或該筆六萬元即為李永發所證係邱福龍（或邱姓廟公）先行支付透過其交付被告之回扣，再由邱福龍（或邱姓廟公）事後透過領據之方式將其墊款取回？質疑乙節。經查，慈福宮上開帳冊製作人乙○○於本院審理時到庭證稱：「（問：該筆六萬元支出，支出予何人？）時隔已久，沒印象，有支出才會記載，收據已銷燬，無法查明。（問：慈福宮在八十九年十二月十四日至九十年五月十二日期間，有無僱請人整理廣場泥水？）時隔已久，不記得了。（問：你印象中慈福宮有無請人施工？）我只負責會計，廟裡的工程我不了解。（問：慈福宮所有資料中，有無法查證八十九年十二月十四日拜亭工程完工後至九十年五月十二日期間，慈福宮有無施作整理廣場泥水工程？）無法查出，只能從收據中看出，但收據已銷燬，收據在隔年就會銷燬。（問：慈福宮有無一位邱福龍先生？）邱福龍是主任委員。（問：慈福宮有無一位邱姓廟公？）有，邱填。（問：六萬元是否由邱填或邱福龍拿領據向你領取？）沒印象，我忘記是誰拿六萬元的領據給我了。（問：問你擔任會計時，有無聽到「民吉里休閒中心及廣場工程」（實為支助慈福宮興建拜亭工程），慈福宮有給付學甲鎮公所回扣的事情？）我不知道。…（問：你有無聽到副主委談到此事？）我不知道。」等語。是依證人乙○○所述，關於慈福宮自八十九年十二月十四日拜亭工程完工後至九十年五月十二日期間，有無另行施作整理廣場泥水工事一情，因相關收據均已銷燬，已無從查悉。按證人乙○○係長期擔任慈福宮會計一職，邱福龍（或邱姓廟公）如果有墊付六萬元回扣給被告乙情，證人乙○○理應知情才是，惟渠證稱並不知情有此之事。而邱福龍、邱填（即邱姓廟公）2人均已死亡，亦無從再行傳喚調查。從而，本件既查無積極證據證明該六萬元係慈福宮透過邱福龍或邱填先行墊交被告之回扣，事後再透過領據之方式將其墊款取回之事屬實，且上開慈福宮帳冊亦無退款之相關記載，自難僅憑該帳冊內有該筆六萬元支出之記載，即推定慈福宮有將六萬元回扣交付被告情事。㈦證人陳敏男與李永發雖均證稱：被告事後於九十一年初曾透過陳敏男聯絡李永發，要李永發退還六萬元回扣款予慈福宮云云。惟查：檢察官起訴事實認為被告向慈福宮要求收取一定比率之回扣，慈福宮亦同意給付一定比率之回扣款予被告，則支付回扣款之一方既係慈福宮，衡情倘被告欲退還回扣款，亦應找慈福宮之主事者，或與慈福宮有重要關係之人商談，而證人李永發除承攬本件工程之鐵工部分，及允諾慈福宮向他人借牌標取本件工程外，與慈福宮並無特殊情誼或長久之合作關係，被告於事隔一年多後，要如何透過與慈福宮並不熟稔之證人李永發代為退還回扣款？參以證人李永發就被告要其將六萬元退還給廟方何人時，於原審證稱：沒有，任何人都可以，只要存入廟方帳戶即可等語（見原審卷第一宗第二五一頁），是倘確實有被告要退還該六萬元之事，被告只要將該款項匯入慈福宮之帳戶即可，何須透過第三人李永發代其存入慈福宮帳戶？況收取或退還工程回扣係違法之事，一般人對外隱匿上情猶恐不及，被告豈會在不確定李永發確實有意願及管道可代為處理退還回扣款前，即隨意向第三者陳敏男張揚此事？雖證人陳敏男證稱：當時被告之妻李莊秀芬出來競選鎮長，坊間傳聞被告有向慈福宮收取賄款之事云云，然既然正值選舉期間，選民所在意者係參選人是否公正廉潔，倘身為參選人李莊秀芬配偶之被告坦承於擔任鎮長期間，確實有向慈福宮收取工程回扣或賄款，即使事後將該款項退還予慈福宮，亦無法對選情有所助益，反而會讓被告有受刑事追訴之危險，衡諸常情，為免影響選情，被告與其妻李莊秀芬應極力澄清此事或主張己方遭人誣陷，怎麼可能向當時擔任鎮民代表之證人陳敏男自曝犯行？再者，證人李永發在九十六年三月二十一日於本院上訴審審理時係證稱: 「 (問: 之後這件還回扣的事情，你們二人處理?）當時我與甲○○、陳敏男三人在場，甲○○當場拿錢給陳敏男，陳敏男拿錢給我，要我退還給廟方，但隔天陳敏男又打電話給我說甲○○要拿回去，我把錢拿去陳敏男他家裡，拿給陳敏男，之後的事情我就不知道了。」「 (問: 你們三人在場時，甲○○拿錢給陳敏男時，有無包裝？）用信封裝著，但我有打開來看，這裡是六萬沒錯。」「（問：你說有當面打開，是三個人都有看到？）應該是都有看到，但我沒有計算多少錢。」而證人陳敏男於同日則證稱：「 (問：你看到是甲○○將一個信封直接交給李永發？）是。」「（問: 這個紙袋有無當瑒打開看?) 沒有。」「（問：紙袋交給李永發之後，李永發就直接走了？）是。」「（問：甲○○事後有無把那個紙袋再拿回去？）好像隔天下午甲○○打電話給我，說要拿回去，所以我就打電話給李永發，當時我在外面，我趕回家時，李永發說已經還給甲○○，甲○○就開車走了，我和甲○○沒談過話。」「（問：你從甲○○交付紙袋給李永發到李永發再把紙袋還給甲○○，你有無看到紙袋內的東西？）沒有，紙袋沒有打開。」。對照證人人李永發、陳敏男二人上開證述，關於如何交付（即是否有打開紙袋）及返還紙袋（即是否陳敏男有經手）之過程，二人陳述之內容顯有出入。基上，證人李永發、陳敏男二人所為關於被告事後欲退還回扣款或賄款之證詞，既然有前揭所述之種種違背常理之處，即不合乎一般人之經驗法則。何況本件亦查無慈福宮有不法回扣六萬元之支出或將六萬元回扣交付證人李永發轉交被告情事，已如前述，自亦難就證人陳敏男、李永發前揭證述，遽予採信而為被告不利之認定。㈧依上所述，被告甲○○擔任臺南縣學甲鎮長期間，固爭取補助經費就學甲鎮民吉里中洲慈福宮興建拜亭工程為之發包，並由李永發借牌宏都土木包工業以五十九萬五千元得標施作。但無證據證明被告確有因該工程，而向慈福宮收取六萬元情事，自難認被告涉有貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公共工程收取回扣犯行。七、綜上各情，本件依公訴意旨所據積極證據所為之證明並未達到於通常之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，故不能遽為被告有罪之判斷。此外，復查無其他積極證據可資認定認被告涉有經辦公共工程收取回扣犯行，自應諭知被告無罪。原審為被告無罪之判決，認事用法，自無違誤。檢察官上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決違誤不當，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　97　　年　　7 　　月　　30　　日刑事第二庭審判長法　官葉居正法　官吳勇輝法　官郭千黛以上正本證明與原本無異。檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。書記官尤乃玉中　　華　　民　　國　　97　　年　　7 　　月　　31　　日

臺灣高等法院 臺南分院97年度上更(一)字第157號

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