97年度上訴字第1066號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：97 年 11 月 27 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　97年度上訴字第1066號上　訴　人即　被　告　甲○○ （現羈押於臺灣臺南看守所）選任辯護人　蕭敦仁　律師上　訴　人即　被　告　丙○○ （現羈押於臺灣臺南看守所）選任辯護人　黃溫信　律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院96年度訴字第450號中華民國97年7月24日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署96年度偵字第2821號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。甲○○共同販賣第一級毒品計二十五罪，各處有期徒刑拾捌年，應執行有期徒刑貳拾柒年。扣案之第一級毒品貳拾柒包（合計淨重貳拾點陸公克）均沒收銷燬之；扣案之包裝上開毒品海洛因之空夾鍊袋貳拾柒只、門號0000000000號（含SIM卡壹張）、0000000000號（含SIM卡壹張）各壹支、分裝盤壹組、小紙片壹捆、空夾鍊袋（0.04*40*32mm）壹包、空夾鍊袋壹大包（含自黏塑膠袋壹批、夾鍊袋〈規格40*32*0.04mm〉肆拾伍包、夾鍊袋〈規格35*40mm〉拾參包、大夾鍊袋〈規格120*170mm〉壹包、鐵盒內之夾鍊袋壹批、小夾鍊袋〈未記載規格〉壹包）、葡萄糖粉壹批（含葡萄糖粉壹瓶、葡萄糖粉參盒、DEXTROSE葡萄糖粉貳拾伍小包、仙臺紅嬰葡萄糖粉柒小包），及販賣第一級毒品所得新臺幣參萬貳仟參佰元均沒收之。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹萬柒仟貳佰元，應與丙○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與丙○○財產連帶抵償之。丙○○共同販賣第一級毒品計二十五罪，各處有期徒刑拾陸年，應執行有期徒刑貳拾年。扣案之第一級毒品貳拾柒包（合計淨重貳拾點陸公克）均沒收銷燬之；扣案之包裝上開毒品海洛因之空夾鍊袋貳拾柒只、門號0000000000號（含SIM卡壹張）、0000000000號（含SIM卡壹張）各壹支、分裝盤壹組、小紙片壹捆、空夾鍊袋（0.04*40*32mm）壹包、空夾鍊袋壹大包（含自黏塑膠袋壹批、夾鍊袋〈規格40*32*0.04mm〉肆拾伍包、夾鍊袋〈規格35*40mm〉拾參包、大夾鍊袋〈規格120*170mm〉壹包、鐵盒內之夾鍊袋壹批、小夾鍊袋〈未記載規格〉壹包）、葡萄糖粉壹批（含葡萄糖粉壹瓶、葡萄糖粉參盒、DEXTROSE葡萄糖粉貳拾伍小包、仙臺紅嬰葡萄糖粉柒小包），及販賣第一級毒品所得新臺幣參萬貳仟參佰元均沒收之。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹萬柒仟貳佰元，應與甲○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與甲○○財產連帶抵償之。事實一、丙○○（綽號「阿龍」）前因竊盜案件，經臺灣臺灣彰化地方法院以93年度斗簡字第183號判決判處有期徒刑4月確定；復因施用第一、二級毒品案件，經該院以93年度訴字第686 號判決分別判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定，嗣與前開竊盜案件，並經該院裁定應執行有期徒刑1年2月確定；又因施用第一、二級毒品案件，經臺灣雲林地方法院以93年度訴字第672號判決判處有期徒刑9月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定，經接續執行，於民國95年9月22日縮短刑期假釋（惟未釋放而執行另妨害自由案件拘役40日，於95年11月1日執行完畢出監），所餘期間交付保護管束，至96年6月29日未經撤銷假釋（原係96年4月20日期滿，惟加計前揭執行拘役40日不計入假釋期間，故為96年6月29日），而視為執行完畢（未構成累犯）。二、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於營利之意圖，於96年1月間某日（起訴書誤載為95年12月間某日）起，在嘉義市某汽車旅館、忠孝路麥當勞速食店等處，以約每2 星期1次之頻率，接續向姓名年籍不詳綽號「阿國」之成年男子，以重量每錢新臺幣（下同）28,000元之價格，分別購入不詳數量之毒品海洛因多次，除部分供自己施用外，另與丙○○共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，指示丙○○負責對外販賣毒品海洛因，並於每日上午7時許，在雲林縣斗六市○○路710號（起訴書誤載為170號）住處，將其使用之0000000000號行動電話1支，及數量不詳之毒品海洛因交付丙○○，丙○○則返回甲○○為其承租之雲林縣斗六市○○路287號租屋處，以該行動電話作為與購毒者聯絡之販毒工具，分別於附表所示之時間、地點，以附表所示之價格，出售毒品海洛因與劉仲恩（綽號「阿成」）、謝憲忠（綽號「銀行仔」），共計得款49,500元，甲○○則以行動電話0000000000號與丙○○聯絡毒品販賣事宜。丙○○並於每日晚間9時30分許，至上開甲○○住處，將上開0000000000號行動電話1支及每日販賣毒品海洛因所得之金錢、尚未販賣之毒品海洛因交還甲○○，且以1,000元之價格販賣毒品海洛因1包，得從中朋分100元之方式賺取報酬。嗣經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局雲林縣調查站對上開行動電話0000000000號實施通訊監察，並於96年5 月22日上午7時50分許，分別在上開甲○○住處查獲毒品海洛因15包（合計淨重2.49公克，純度24.05%）、行動電話0000000000號（含SIM卡1張）1支、空夾鍊袋（0.04*40*32mm ）1包、電話聯絡簿1本、葡萄糖粉1袋、現金20,200元等物；及在上開丙○○租屋處查獲毒品海洛因12包（合計淨重18.11 公克，純度1.67％）、分裝盤1組、小紙片1捆、空夾鍊袋1大包（含自黏塑膠袋1批、夾鍊袋〈規格40*32* 0.04mm 〉45包、夾鍊袋〈規格35*40mm〉13包、大夾鍊袋〈規格120*170mm〉1包、鐵盒內之夾鍊袋1批、小夾鍊袋〈未記載規格〉1包）、葡萄糖粉1批（含葡萄糖粉1瓶、葡萄糖粉3盒、DEXTROSE葡萄糖粉25小包、仙臺紅嬰葡萄糖粉7小包）、行動電話0000000000號（含SIM卡1張）1支、現金12,100元等物（起訴書漏未記載小紙片1捆、葡萄糖粉1瓶、DEXTROSE葡萄糖粉25小包及仙臺紅嬰葡萄糖粉7小包），因而獲悉上情。三、案經法務部調查局雲林縣調查站移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、程序方面：壹、被告丙○○部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件所引用證人及文書屬傳聞證據部分，檢察官、辯護人、被告丙○○並無不同意列為證據，且本院審理時，無於言詞辯論終結前聲明異議。而前開證人在警詢所為之證述，係在自由意志下所為陳述，並親閱筆錄無訛後始簽名作成之情況，且該證言及文書證據適為本案應審酌必要事項，自有證據能力，得為本案證據。貳、被告甲○○部分：一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159之2分別定有明文。證人丙○○在警詢所為之證述，係屬審判外之言詞陳述，被告甲○○及其辯護人不同意列為證據，且無刑事訴訟法第159條之2情事，自無證據能力，不得為本案證據。二、證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。證人丙○○96年5月22日及96年7月2日偵訊筆錄，未經具結的部分，就被告甲○○而言，無證據能力，不得為本案證據。三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。證人劉仲恩、謝憲忠警詢所為之證述，係屬審判外之言詞陳述，檢察官被告甲○○及其辯護人並無不同意列為證據，且本院審理時，無於言詞辯論終結前聲明異議。而前開證人在警詢所為之證述，係在自由意志下所為陳述，並親閱筆錄無訛後始簽名作成之情況，且該證言適為本案應審酌必要事項，自有證據能力，得為本案證據。四、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人劉仲恩、丙○○（除96年5月22日及96年7月2日未經具結部分外）在檢察官偵訊時，業經檢察官查明與被告甲○○有無親屬、婚約、法定代理關係，並告知具結義務及偽證之處罰後，命具結以擔保其證言之真實性。另實務運作，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，該證人於偵查中向檢察官所為具結後之證言，並無顯不可信之情事，自有證據能力，得為本案證據。五、被告甲○○及其辯護人主張：被告甲○○於96年5月22日調查員詢問筆錄，有部分與被告甲○○實際陳述之內容不符，且因被告甲○○當時毒癮發作，復出於內部心裡壓制，害怕調查員將被告甲○○之配偶列為犯嫌，始配合供述，承認自己有販毒之事實，故係該筆錄非出於任意性之供述，且屬疲勞訊問，不同意作為證據。又被告甲○○於96年5月22日檢察官偵訊筆錄，係延續調查員詢問之後所為訊問，亦屬疲勞訊問，不同意作為證據云云。惟查：㈠按訊問被告，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程錄影。又筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有急迫情況且經記明筆錄而未錄音、錄影之情形外，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第100條之1第1項、第2項定有明文。此等規定於司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人時準用之，又為同法第100條之2所明定。故審理事實之法院，遇有被告抗辯其未有如訊（詢）問筆錄所載之陳述時，應先調取該訊（詢）問過程之錄音或錄影帶，加以勘驗，以判斷該筆錄所載被告之陳述得否作為證據。經原審於97年1月9日、同月30日，就被告甲○○及其辯護人有爭執部分，勘驗被告甲○○於調查員詢問時之筆錄錄音內容，發現被告甲○○於調查員詢問時所述之內容與筆錄之記載確實有部分差距，原審並已按錄影光碟之內容作成勘驗筆錄（見原審卷第1宗第215頁背面至第226頁、第2宗第16頁至第19頁），而被告甲○○及其辯護人對於原審勘驗筆錄均無意見，並表示不爭執部分即未勘驗部分，引用原調查員詢問筆錄所載等語（見原審卷第2宗第19頁背面），是被告甲○○於調查員詢問時之供述筆錄與勘驗筆錄不符部分（即被告甲○○及其辯護人有爭執之部分），應以原審勘驗筆錄之記載為準，未進行勘驗之部分（即被告甲○○及其辯護人不爭執之部分），則引用原調查員詢問筆錄。㈡按刑事訴訟法第95條第2款、第156條第4項分別規定：訊問被告應先告知得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述；被告未經自白，又無證據，不得僅因其拒絕陳述或保持緘默，而推斷其犯行。此乃被告在刑事訴訟程序中，所享有保持緘默及拒絕陳述之權利。為確保被告之緘默權及拒絕陳述權，防止以違法之方法取得其供述，刑事訴訟法第98條明定：訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法；第156條第1項明定：被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。將被告因遭受身體上強制（包括：強暴、疲勞訊問及其他施以生理上壓迫之不正方法）或精神上強制（包括：脅迫、利誘、詐欺及其他施以心理上壓迫之不正方法）所為非任意性之自白，以及在違法羈押中所為之自白，同列為以不正方法取得之供述證據，不問其自白是否與事實相符，一概排除其證據能力。良以非任意性之自白，係在被告遭受身體上強制或精神上強制之情況下所取得，並非出於其自由意思之發動，在其心意自主之情況下所為之陳述，非真實之可能性大為提高，若允許採為證據，不僅嚴重侵犯人權，也容易造成司法誤判，因此否定其證據能力。但所謂非任意性之自白，除其自白必須是以不正方法取得外，尤須該自白與不正方法間具有因果關係，始有前述排除法則之適用，此觀刑事訴訟法第156條第1項規定：「被告之自白，非『出於』強暴．．者，得為證據」即明。而上開因果關係之判斷，除應依個案具體情節，詳細考察訊問之一方之基本狀況（包括：實施不正方法之態樣、手段、參與實施之人數．．等等）及受訊問之一方之基本狀況（包括：受訊問人之年齡、地位、品行、教育程度、健康狀況．．等等）外，更應深入探討不正方法與自白間之相關聯因素（包括：實施不正方法對受訊問人強制之程度、與自白在時間上是否接近、地點及實施之人是否相同、受訊問人自白時之態度是否自然、陳述是否流暢．．等等）及其他相關情況，為綜合研判，始能符合事實（參照最高法院94年度臺上字第2997號裁判意旨）。經原審於97年1月9日行準備程序時，當庭勘驗被告甲○○於調查員詢問時之錄影光碟，結果如下：①被告甲○○自96年5月22日上午10時25 分許起，在法務部調查局雲林縣調查站接受調查員詢問，同日上午10時42分50秒至同日上午10時50分16秒，期間雖有發生毒癮發作，惟調查員見狀即未再詢問，並離開詢問室；②被告甲○○自同日上午11時17分48秒起，於調查員詢問之際，未有毒癮發作之狀況，雖被告甲○○自同日上午11時52分29秒起，偶有打哈欠、揉眼睛、以手摀住臉之動作，並告知調查員毒癮慢慢發作起來1次，但其接受詢問時之語調仍平和流暢，對於調查員之問話均能明確應答，神智清晰，並無身體搖晃、不穩之情狀，調查員亦未對之威脅利誘，至同日中午12時52分6秒，調查員有準備午餐供被告甲○○食用，並使被告甲○○趴桌休息；③被告甲○○於同日下午1時13 分50秒起，在調查員詢問之過程，雖偶有打哈欠之現象，然對於調查員詢問問題，意識清楚，態度自然，均能流暢回答，且無受調查員威脅利誘等情狀，至同日下午1時34分4秒，調查員讓被告甲○○趴桌休息；④被告甲○○於同日下午1 時47分8秒調查員詢問時，未有打哈欠或毒癮發作之情形，答話順暢，語氣平穩，舉止正常；⑤被告甲○○於同日下午1時57分45秒調查員詢問時，不斷趴桌、起身、抱頭、低頭，同日下午3時12分55秒，其毒癮嚴重發作，不斷起身、坐下，跪在地上嘔吐，同日下午3時16分5秒，調查員將被告甲○○送醫（被告甲○○及其辯護人僅爭執①至④部分之筆錄內容，不爭執⑤部分之筆錄內容）等情，有上開勘驗筆錄1 份在卷可按（見原審卷第1宗第215頁背面至第226頁、第2宗第16頁至第19頁）。是被告甲○○雖於96年5月22日下午1時57分45秒起，毒癮漸漸開始嚴重發作，然於斯時以前，在調查員詢問過程中，雖有打哈欠、揉眼睛、以手摀臉、毒癮偶然發作之情形，惟調查員有適時讓被告甲○○趴桌休息，並無被告甲○○向調查員反應要休息，調查員仍強迫其接受疲勞詢問之情況，又參以被告甲○○對於調查員詢問均能明確回答，語氣平和，態度自然，且就其提供毒品海洛因與被告丙○○販賣他人之過程及細節，均鉅細靡遺供述，並無逐字照念筆錄，就對己不利問題，其尚知悉否認及解釋，足見其於96年5月22日下午1時57分45秒以前，意識清醒，並未有因毒癮偶然發作等身體狀況而影響其記憶、陳述能力，或有其他不能接受詢問之狀況，其顯係出於自由意願所為之陳述甚明。再被告甲○○固主張本院勘驗筆錄記載：「調查員：你太太該問我的都有…現在人…先讓她送地檢署了，如果沒事她就可以回去了。所以…說到做到，可以嗎？」、「被告甲○○：好（小聲）。」，係調查員以脅迫要將其妻乙○○列為嫌犯之方式，對其施以內部心裡壓制，致其為非任意性之自白云云（見原審卷第2宗第19頁正面），惟觀諸被告甲○ ○於檢察官偵訊時，在選任辯護人簡承佑律師陪同下自承：調查員詢問筆錄實在，我每天早上有拿毒品海洛因與手機給丙○○，到晚上他會將手機及販賣所得交給我，時間約從3 、4個月前開始等語（見偵卷第76頁），及於原審羈押訊問時，在選任辯護人張育誠律師陪同下供稱：檢察官偵訊筆錄實在，我承認檢察官聲請羈押的事實等語（見原審96年度聲羈字第138號卷第8頁背面），倘若被告甲○○確有因調查員脅迫而產生心理上壓制，其於檢察官偵訊及原審審理羈押訊問時，即可確認其妻未被調查員列為犯嫌移送，何以未立刻向檢察官或原審法院反應？甚至由選任辯護人向檢察官及原審法院表示被告甲○○對於販賣第一級毒品犯行均坦承不諱？況其所述內容亦與被告丙○○於警詢、檢察官偵訊時之供述大致相符，尚難認其於調查員詢問時之自白，並非出於自由意思所為之陳述。本院復查無有何違法取供之情形，則其於調查員詢問時之供述，具有任意性，自應有證據能力無疑。㈢被告甲○○於96年5月22日調查員詢問筆錄，既出於其任意性之自白，已如前述，其於同日檢察官偵訊時所為與調查員詢問筆錄相同內容之供述，自難認非出於自由意思情況下所為之陳述。況被告甲○○於檢察官偵訊當時，有選任辯護人簡承佑律師全程陪同在場應訊，已足擔保訊問程序之合法正當及被告甲○○自白之任意性，故上開偵訊筆錄仍具有證據能力，而可採為認定犯罪事實之基礎。乙、實體方面：壹、訊據上訴人即被告丙○○就上揭犯罪事實供認不諱，並陳稱：伊是以0000000000號這支電話作為販賣毒品的聯絡工具，這支電話是甲○○交付伊使用。伊於96年2月間到同年的5月20日販賣第一級毒品海洛因給劉仲恩，販賣的情形與判決附表所列的一樣。伊販賣給劉仲恩之毒品海洛因是甲○○交給伊的，伊販賣一千元的海洛因可從中取得一百元的利益，其餘販賣的錢已經交給甲○○了。又伊於96年1、2月間到5月22日有販賣毒品海洛因給謝憲忠，販賣的情形與判決所認定之事實相同，海洛因亦是甲○○交給伊的，伊販賣一千元的海洛因可從中取得一百元的利益，其餘販賣的錢已經交給甲○○了。而販賣之海洛因是伊每天早上到甲○○家中拿的，甲○○將海洛因及0000000000號電話一併交給伊等情（見本院卷第115頁）。貳、訊據上訴人即被告甲○○就0000000000號電話是伊在使用的。且0000000000號的電話亦是伊的，把它交給丙○○使用。且伊有交付毒品海洛因給丙○○，因海洛因是伊與丙○○共同出資去向「阿國」買的，所以一部分自己施用，一部分交給丙○○。伊自96年1月間開始向「阿國」買海洛因多次，每錢二萬八千元之情事供認不諱。惟矢口否認犯行，辯稱：伊沒有要丙○○去賣海洛因，也沒有因為丙○○賣海洛因一千元就給他一百元，是丙○○自己去賣的。雖伊丙○○在販賣毒品，丙○○沒有毒品賣的時候，曾經向伊調過毒品，伊就平價轉讓給他去賣，所以伊應僅構成幫助犯賣罪云云（見本院卷第115至116頁）。參、經查：一、被告丙○○販賣第一級毒品海洛因予劉仲恩之認定：（附表編號一）：㈠證人劉仲恩於檢察官偵訊時證稱：伊都是撥打電話0000000000號向綽號「阿龍」的丙○○購買毒品海洛因，從96年農曆過年那段時間開始，最後1次是96年5月20日，共計約買20至30次，都是約在斗六市雲林溪攤販或中華影城後面等地交易，購買金額約1,000元至2,000元等語綦詳（見偵卷第70頁至第71頁），及於原審證稱：我在約靠近農曆過年（96年農曆1月1日為國曆2月17日）前或後開始，用我的電話0000000000號，撥打綽號「阿龍」的丙○○電話，我記得末三碼是682，我都自稱古坑「阿成」，我一共向他購買毒品海洛因20、30次，購買的金額有1,000元、1,500元、2,000元、3,000元、4,000元、8,000元，都是海洛因1小包，交易地點有中華影城旁邊，雲林溪攤販前的共同廁所、鎮北一品香、阿里巴巴小吃店、鎮北橋下、後火車站、麥當勞等語明確（見原審卷第2宗第108至第115頁）。又被告丙○○亦坦承有持行動電話0000000000號為聯絡工具，販賣第一級毒品海洛因與劉仲恩等情，同前所述，是證人劉仲恩上開所證，應非子虛，被告丙○○確有販賣毒品海洛因予劉仲恩之事實，應可認定。㈡觀諸被告丙○○所持用之0000000000號經通訊監察期間，該行動電話與劉仲恩所持用之0000000000號行動電話，於下列時間之通訊監察譯文：①96年3月20日晚間6時50分9秒：被告丙○○：2,000元。劉仲恩：橋下。②96年3月22日上午8 時50分58秒：1,000分2包。③96年3月22日晚間7時24分38秒：被告丙○○：差1,000元好嗎？劉仲恩：不要，等一下。 ④96年3月23日下午2時30分15秒：1,000一品香。⑤96年3月24日晚間6時31分39秒：1,000。⑥96年3月24日晚間9時22分57秒：2,000。⑦96年3月28日下午4時33分55秒：1,000，斗六高中。⑧96年3月28日晚間7時40分11秒：1,500橋下。⑨ 96年3月29日上午8時20分31秒：1,000阿里巴巴。⑩96年3月29日中午12時33分58秒：1,500橋下。⑪96年4月9日晚間6時41分32秒：1,000，1包屎尿，好。⑫96年4月9日晚間7時46 分48秒：1,500，麥當勞。⑬96年4月10日上午7時26分3秒：被告丙○○：4,000啦。劉仲恩：那乾脆拿四質啊8,000。被告丙○○：好。⑭96年4月10日上午7時27分24秒：被告丙○○：我到了，我重好用的。劉仲恩：我知道。⑮96年4月10 日上午7時32分2秒：被告丙○○：我在弄了，你去橋下。⑯96年4月11日上午9時24分41秒：3,000橋下。（依序見監聽譯文卷第28、38、11、13、15、16、50、51、52、53、59、61、69頁）。而證人劉仲恩就上開通訊監察譯文之意義證稱：譯文內容都是我向丙○○買毒品海洛因，不管買多少錢的毒品，他都是拿1包給我，我自稱阿成，有時1天跟他買1次，有時2、3天1次，有時1天固定幾次，譯文中所稱「橋下」是1個地方，在雲林縣斗六市鎮北，「四質」就是4分之1錢的海洛因，那1次我買8,000元，「1,000分2包」就是1,000 元分2包，另外4,000元印象中至少買過1次，1,500元約幾次我想不起來，3,000元最起碼有1次以上，買的金額最少是1,000元，我一共向他買毒品20、30次，約的地點都在斗六市等語（見原審卷第1宗第109至第115頁）。堪認證人劉仲恩自96年2月間某日起，至96年5月20日止，曾以行動電話0000000000號，撥打被告丙○○持用之行動電話0000000000號聯絡，以1,000元至8,000元不等之價格，向被告丙○○購買第一級毒品海洛因，亦可認定。㈢就被告丙○○與證人劉仲恩交易毒品海洛因之次數及金額，證人劉仲恩於檢察官偵訊時，僅能確認有購買約20、30次，金額約1,000元至2,000元不等之事實，嗣於原審審理時，經提示相關通訊監察譯文後，亦僅能確認有購買約20、30次，金額約1,000元至8,000元不等之事實。而被告丙○○雖坦承有販賣第一級毒品海洛因與證人劉仲恩，然其就販賣次數原審陳稱僅記得約4、5次云云，與上開通訊監察譯文顯示證人劉仲恩有撥打電話購買毒品之次數歧異甚大，顯特意隱瞞，自以證人劉仲恩所述曾向被告購買海洛因約20、30次為可採，然確為幾次，除上揭通訊監察譯文所述時間得以確切得知購買日期及次數外，客觀上除證人劉仲恩之證述外，已無從再以其他方式查證，參酌前揭通訊監察譯文及證人劉仲恩之上開證述，依罪疑唯輕原則，從最有利於被告之認定，應認被告丙○○販賣毒品海洛因與證人劉仲恩之次數為20次，其中以8,000元價格販賣重量4分之1錢之毒品海洛因1包，僅1 次；以4,000元價格販賣數量不詳之毒品海洛因1包，僅1次；以3,000元價格販賣數量不詳之毒品海洛因1包，僅1次；以2,000元價格販賣數量不詳之毒品海洛因1包，共計2次；以1,500元價格販賣數量不詳之毒品海洛因1包，共計3次，其餘12次均係以1,000元價格販賣數量不詳之毒品海洛因，除有1次（即96年3月22日）被告丙○○將之分成2小包外，其餘11次均係各1小包，被告丙○○就販賣海洛因予劉仲恩所得共計35,500元。㈣從而，被告丙○○以行動電話0000000000號為聯絡工具，於附表編號一所示之時間、地點，以附表編號一所示之價格，出售毒品海洛因與劉仲恩，得款共計35,500元，應可認定。二、被告丙○○販賣第一級毒品海洛因予謝憲忠之認定：（附表編號二）：㈠證人謝憲忠偵訊證稱：我都是撥打電話000000 0000號向綽號「阿龍」的丙○○購買毒品海洛因，一共買5、6次，每次購買金額2,000元至3,000元不等，交易時間我忘記，地點都是在斗六市鎮西國小附近等語（見偵卷第78頁）；原審證稱：我於96年1、2月間開始施用毒品海洛因，就是農曆過年前，從那時開始一直買到5月，以自稱「銀行仔」撥打電話向綽號「阿龍」的丙○○購買，我的電話是0000000000號，他的電話是0000000000號，我約購買5、6次，每次都是購買1 包，地點都在斗六市鎮西國小，5,000元印象中買過1、2次，4,000元好像沒有，3,000元也是一樣，1、2次，2,000元也有，沒有1,000元等語明確（見原審卷第2宗第101頁背面至第106頁）。又被告丙○○於本院亦坦承有持行動電話0000000000號為聯絡工具，販賣第一級毒品海洛因予謝憲忠等情，亦如同前述。是證人謝憲忠上開所證，應非子虛。雖卷附0000000000號行動電話於96年3月18日起至96年4月24日間，並無證人謝憲忠0000000000號撥打被告上揭電話之通訊監察，亦僅得為上揭通訊監察期日，適證人謝憲忠未以電話聯繫被告丙○○購買毒品之情事，尚無礙證人謝憲忠自96年1 、2月間某日起，至96年5月22日以前某日止（除去上揭96年3月18日起至96年4月24日止），以行動電話0000000000號撥打被告丙○○持用之行動電話0000000000號，以2,000元、3,000 元、5,000元不等之價格，在雲林縣斗六市鎮西國小，向被告丙○○購買第一級毒品海洛因約5、6次之認定。㈡被告丙○○與證人謝憲忠交易毒品海洛因之次數及金額，證人謝憲忠於原審審理時證稱僅能確認購買5、6次，金額2,000元、3,000元、5,000元不等，而被告丙○○於原審審理時對於證人謝憲忠所言亦無意見（見原審卷第2宗第106頁背面），參酌證人謝憲忠上開證述，依罪疑唯輕原則，從最有利於被告之認定，應認被告丙○○販賣毒品海洛因與證人謝憲忠之次數為5次，其中以5,000元價格販賣數量不詳之毒品海洛因1包，僅1次；以3,000元價格販賣數量不詳之毒品海洛因1 包，僅1次；其餘3次均係以2,000元價格販賣數量不詳之毒品海洛因各1包，販賣所得共計14,000元。㈢從而，被告丙○○以行動電話0000000000號為聯絡工具，於附表編號二所示之時間、地點，以附表編號二所示之價格，出售毒品海洛因予謝憲忠，得款共計14,000元，應可認定。三、被告甲○○、丙○○共同販賣第一級毒品海洛因之認定：㈠被告甲○○於96年5月22日調查員詢問時供稱：我的毒品是向嘉義市的「阿國」成年男子所購買，大約每2星期向他購買毒品1次，每錢約3.75公克，價值28,000元，都是約在嘉義市汽車旅館、忠孝路麥當勞門口等地交易，一半拿給丙○○，一半自己吸食等語（見偵卷第32頁、原審卷第1宗第220頁），且證人即被告丙○○於原審亦證稱：我大約從96年1 月間開始，每天向甲○○拿海洛因去販賣等語（見原審卷第2宗第96頁背面）。是被告甲○○於96年1月間某日起，在嘉義市某汽車旅館、忠孝路麥當勞速食店等處，以約每2星期1次之頻率，向姓名年籍不詳綽號「阿國」之男子，以重量每錢28,000元之價格，購入不詳數量之毒品海洛因多次，除部分供自己施用外，其餘則交付被告丙○○對外販賣毒品海洛因，堪以認定。㈡被告甲○○於96年5月22日調查員詢問及檢察官偵訊時供認：我於3、4個月前開始，每天早上有將毒品海洛因及手機交給丙○○，丙○○到晚上再將手機及販賣毒品海洛因所得交給我，他住的斗六市○○路287號房屋租金是我支付的等語（見偵卷第33頁背面、第76頁、原審卷第1宗第217頁背面至第218頁、第220頁至第225頁、第2宗第16頁背面至第19頁正面）；復供稱：我知道丙○○有販賣毒品海洛因給別人，丙○○早上有來找我拿毒品，我將向「阿國」拿的毒品交給他，他如果早上沒有拿毒品錢給我，晚上就會拿毒品的錢給我等語，供明在卷（見原審卷第2宗第207頁至第208頁正面）。而前揭被告甲○○指示被告丙○○負責對外販賣毒品海洛因，於每日上午7時許，在雲林縣斗六市○○路710號住處，將其使用之0000000000號行動電話1支，及數量不詳之毒品海洛因交付被告丙○○，被告丙○○則返回被告甲○○為其承租之雲林縣斗六市○○路287號租屋處，以該行動電話為聯絡工具，出售毒品海洛因與劉仲恩、謝憲忠多次。被告丙○○並於每日晚間9時30分許，至上開被告甲○○住處，將上開0000000000號行動電話1支及每日販賣毒品海洛因所得之金錢、尚未販賣之毒品海洛因交還被告甲○○，且以1,000元之價格販賣毒品海洛因1包，得從中朋分100元之方式賺取報酬等情，業經被告丙○○於檢察官偵訊、原審及本院時供述在卷（見偵卷第73頁至第75頁、原審卷第2宗第81頁背面至第100頁、本院卷第115頁）。並據證人劉仲恩、謝憲忠同上證述綦詳。則被告甲○○前揭供述與證人即同案被告丙○○及證人劉仲恩、謝憲忠相符。是被告甲○○自96年1月間某日起，向姓名年籍不詳綽號「阿國」之男子購買毒品海洛因後，除部分供自己施用外，其餘則交付被告丙○○對外販賣毒品海洛因，自可認定。㈢再0000000000號行動電話係被告甲○○所使用，業經被告甲○○供承在卷（見偵卷第31頁背面、原審卷2第136頁正面、本院卷第115頁）。然觀諸被告丙○○所持用之0000000000 號行動電話與被告甲○○所持用之0000000000 號行動電話，於下列時間之通訊監察譯文：①96年3月26日上午8時11分38秒：被告丙○○：這邊剩11包料，夠不夠了。被告甲○○：好啦。②96年3月28日下午3時27分：被告丙○○：你那裡原料還多少？被告甲○○：都沒了。被告丙○○：你在那裡等我。③96年3月28日下午5時50分34秒：被告丙○○：洗…的沒有了。被告甲○○：那你用那個新的拿一半起來。④96年4月4日上午9時8分7秒：被告丙○○：散的這包0.52，含袋。被告甲○○：不要緊…不要緊。你就照正常這樣。被告丙○○：好…好。⑤96年4月5日上午8時56分23秒：被告丙 ○○：散的這個062，含袋子哦。被告甲○○：好。⑥96年4月10日上午8時18分41秒：被告丙○○：剛才那個散的含袋重33。被告甲○○：剛才那個四質啊有用嗎？被告丙○○：拿去了（依序見通訊監察譯文卷第21、50、57、61頁）。參以被告丙○○證稱：96年3月26日上午8時11分38秒監聽譯文，是指我這邊的毒品海洛因快要不夠，要甲○○趕快補給我，「11包料」是指分裝好的毒品海洛因，96年3月28日下午3時27分監聽譯文，是指甲○○交給我的海洛因沒了，我打電話跟他說，96年3月28日下午5時50分34秒監聽譯文，是指有加葡萄糖的沒了，「那個新的拿一半起來」是指有時他會拿沒有加葡萄糖的給我，所以有時我也有摻過，96年4月4日上午9時8分7秒監聽譯文，「散的」是指已經磨好分裝好，「含袋」是包含塑膠袋，96年4月5日上午8時56分23秒監聽譯文，是指已經分裝好0.62，96年4月10日上午8時18分41秒監聽譯文，「含袋重33」是指他交給我的毒品重量，「四質」是指他特別交代我拿有比較大包要給別人的等語（見原審卷第2宗第85頁背面至第87頁正面、第99頁至第100頁），足見被告甲○○有以行動電話0000000000號與被告丙○○聯絡共同毒品販賣事宜，亦可認定。㈣按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院94年度臺上字第5480號判決要旨參照）。本件將上開被告丙○○與劉仲恩於96年4月10日上午7時26分3秒、同日上午7時27分24秒、同日上午7時32分2秒之通訊監察譯文，與被告丙○○與被告甲○○於同日上午8時 18分41秒通訊監察譯文對照以觀，被告甲○○於被告丙○○將毒品8,000元海洛因販賣與劉仲恩後，即撥打電話向被告丙○○詢問：「剛才那個四質啊有用嗎？」等語，顯見被告甲○○對於被告丙○○將毒品海洛因販賣與劉仲恩一節，自始即知情，並提供毒品海洛因與被告丙○○販賣。此由在被告甲○○住處查獲之電話簿1本，上面載有綽號「阿成」之劉仲恩行動電話0000000000號（見偵卷第48頁），亦可得知。又由上開通訊監察譯文所示，被告丙○○自被告甲○○處取得毒品海洛因後，仍密切向被告甲○○說明現有毒品海洛因之存量，被告甲○○甚至於電話中指示被告丙○○：「不要緊…不要緊。你就照正常這樣」、「那你用那個新的拿一半起來」等語，倘若被告甲○○僅係單純販賣或交付毒品海洛因與被告丙○○，豈有可能如此關切被告丙○○拿取毒品海洛因之後續販賣情形？被告丙○○又何須隨時向被告甲○○說明毒品海洛因之現有存量？再由被告丙○○固定於每日上午7時許，向被告甲○○拿取0000000000號行動電話1支，及數量不詳之毒品海洛因，並於每日晚間9時30分許，交還上開行動電話1支及每日販賣毒品海洛因所得之金錢、尚未販賣之毒品海洛因與被告甲○○，且以1,000元之價格販賣毒品海洛因1包，得從中朋分100元之方式拿取報酬觀之，益見被告甲○○就被告丙○○販賣第一級毒品與劉仲恩、謝憲忠之犯行，係以自己實施販賣毒品海洛因之意思而參與，並提供毒品海洛因與被告丙○○販賣，而為販賣毒品海洛因之構成要件行為，並非基於幫助被告丙○○之意思，而參與構成要件以外之行為。從而，被告甲○○辯稱其與被告丙○○並無犯意聯絡，僅是幫助被告丙○○販賣毒品海洛因云云，要無可採。被告甲○○就被告丙○○於附表所示之時、地，接續販賣毒品海洛因與劉仲恩、謝憲忠多次一節，確有犯意聯絡及行為分擔至明。四、本件經檢察官指揮法務部調查局雲林縣調查站對被告丙○○所持用之行動電話0000000000號實施通訊監察，並於96年5 月22日上午7時22分許，分別在上開甲○○住處查獲毒品海洛因15包（合計淨重2.49公克，純度24.05%）、行動電話0000000000號（含SIM卡1張）1支、空夾鍊袋（0.04*40*32mm ）1包、電話聯絡簿1本、葡萄糖粉1袋、現金20,200元等物；及在上開丙○○租屋處查獲毒品海洛因12包（合計淨重18.11 公克，純度1.67％）、分裝盤1組、小紙片1捆、空夾鍊袋1大包（含自黏塑膠袋1批、夾鍊袋〈規格40*32*0.04mm〉45包、夾鍊袋〈規格35*40mm〉13包、大夾鍊袋〈規格120*170mm〉1包、鐵盒內之夾鍊袋1批、小夾鍊袋〈未記載規格〉1包）、葡萄糖粉1批（含葡萄糖粉1瓶、葡萄糖粉3盒、DEXTROSE葡萄糖粉25小包、仙臺紅嬰葡萄糖粉7小包）、行動電話0000000000號（含SIM卡1張）1支、現金12,100元等物，業經被告丙○○、甲○○於調查員詢問、檢察官偵訊及本院審理時供承在卷，並有法務部調查局雲林縣調查站搜索、扣押筆錄2份附卷可稽（見偵卷第13頁至第18頁、第21頁至第24頁）。查扣案之前開毒品15包（合計淨重2.49公克）、12 包（合計淨重18.11公克），經送法務部調查局鑑定結果，均含有毒品海洛因成分，純度各為24.5％、1.67％，有該局鑑定書2份在卷足參（見偵卷第96頁、第97頁）。又被告甲 ○○、丙○○共同販賣第一級毒品海洛因所得共計49,500元，其中被告丙○○所得報酬，係每以1,000元之價格販賣毒品海洛因1包，得從中朋分100元，故依該比例計算被告丙○○所得報酬應為4,950元。而被告丙○○於本院審理時供稱：在我租屋處扣得的現金12,100元，其中5千餘元是為甲○ ○販賣毒品海洛因所得之酬勞等語（見原審卷第2宗第138頁正面），是在上開被告丙○○租屋處扣案之現金12,100元，其中僅4,950元係被告丙○○販賣毒品海洛因之報酬。被告甲○○於調查員詢問時供稱：在我住處扣得的現金20,200元，係我之前販賣毒品所得等語（見偵卷第35頁背面），故在上開被告甲○○租屋處扣案之現金20,200元，均係被告甲○○販賣毒品海洛因所得甚明。再於上開被告甲○○住處扣案之空夾鍊袋（0.04mm*40mm*32mm）1包，被告甲○○於原審審理時雖否認係供販賣毒品所用之物，辯稱係因從事音響工作，拿來裝小螺絲云云（見原審卷第2宗第139頁背面至第140頁正面），惟該空夾鍊袋1包係被告甲○○所有，且為供包裝其預備販賣毒品海洛因之用等情，業經被告甲○○於調查員詢問時供述在卷（見原審卷第2宗第17頁背面），倘若該空夾鍊袋1包確係供裝螺絲所用，何以於調查員詢問時未為如此陳述？況其於每日上午7時許，固定提供毒品海洛因與被告丙○○販賣，其持有空夾鍊袋1包供包裝其預備販賣毒品海洛因之用，亦與常情無違，足見該空夾鍊袋1包確係供預備販賣毒品海洛因所用之物，其事後翻異前詞，無非為脫免卸責，不足採信。至於在上開被告丙○○租屋處扣案之分裝盤1組、小紙片1捆、空夾鍊袋1大包（含自黏塑膠袋1批、夾鍊袋〈規格40*32* 0.04mm〉45包、夾鍊袋〈規格35*40mm〉13包、大夾鍊袋〈規格120*170mm〉1包、鐵盒內之夾鍊袋1批、小夾鍊袋〈未記載規格〉1包）、葡萄糖粉1批（含葡萄糖粉1瓶、葡萄糖粉3盒、DEXTROSE葡萄糖粉25小包、仙臺紅嬰葡萄糖粉7小包）等物，被告丙○○於調查員詢問供稱：扣案的葡萄糖粉1瓶及葡萄糖粉3盒是要稀釋毒品海洛因的，夾鍊袋1批則是用來分裝稀釋後的海洛因毒品，並以該小包裝夾鍊袋販賣，我租屋處的租金是甲○○支付的等語（見偵卷第43頁背面至第45頁正面）；於原審審理時供稱：分裝盤及小紙片1捆是甲○○交給我，叫我每天早上帶到他家，分裝盤是他要分裝海洛因，小紙片1捆是用來包裝小夾鍊袋，有時先用小夾鍊袋裝好，外面再用小紙片捲起，有時我也會用小夾鍊袋分裝，扣案的自黏塑膠袋是用來分裝海洛因的，另外甲○○有叫我每天早上將夾鍊袋及葡萄糖粉帶去他家等語（見偵卷第43頁背面至第44頁、見原審卷第2宗第138頁背面至第139頁背面、第206頁背面），顯見上開物品均係被告甲○○、丙○○所有，且供販賣毒品海洛因或預備供販賣毒品海洛因所用之物。五、再參以我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因海洛因量微價高，販賣者率有利益可圖，被告甲○○、丙○○共同販賣毒品予劉仲恩、謝憲忠，如無利益可得，被告二人又豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為，則被告二販賣海洛因當有意圖營利之犯意甚明。況被告甲○○於調查員詢問時自承：我販賣毒品海洛因平均每月獲利10幾萬元等語（見原審卷第1宗第225頁）；被告丙○○於原審審理時亦供承：甲○○先把毒品海洛因拿給我，等我賣完再到他家結清，每包1,000元，我從中抽取100元，其餘再拿給他等語（見原審卷第2宗第94頁正面），顯見被告甲○○販入毒品海洛因之價格必較販出之價格為低，且扣除朋分被告丙○○之報酬後，仍可從中賺取差額圖利。從而，被告甲○○、丙○○主觀上均有從中賺取差額利潤圖利之意圖，要無疑義。六、綜上所述，被告丙○○自白與事實相符，應可採信；被告甲○○所辯僅幫助販賣毒品，係屬避重就輕之詞，不可採信。被告甲○○、丙○○二人共同意圖營利於附表所示之時、地，販賣第一級毒品海洛因予劉仲恩、謝憲忠二人合計25次，得款共計49500元之事證明確，犯行洵可認定，應依法論科。肆、核被告甲○○、丙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1項之販賣第一級毒品罪。又被告2人持有第一級毒品海洛因之低度行為，為渠等販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告甲○○、丙○○就前揭販賣毒品海洛因與劉仲恩、謝憲忠之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告甲○○、丙○○所為販賣第一級毒品海洛因合計25次之行為，犯意各別，行為時地亦殊，應予分論併罰。按毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4條第1項者，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」，被告丙○○固主張於警詢供出毒品上手為被告甲○○，請求依該條規定減輕其刑。惟本件係檢察官指揮法務部調查局雲林縣調查站對被告丙○○所持用之行動電話0000000000號實施通訊監察，於通訊監察過程中即發現被告甲○○有與被告丙○○聯絡販賣毒品交易事宜（詳見上開通訊監察譯文），並向法院聲請對被告甲○○住處、被告丙○○租屋處實施搜索，業經原審於96年5月18 日核發搜索票在案，嗣於同年月22日上午7時50分許執行搜索，因而查獲本案，有上開通訊監察譯文、法務部調查局雲林縣調查站搜索、扣押筆錄（附本院搜索票影本）2份在卷可稽（見偵卷第13頁至第18頁、第21頁至第24頁）。又經原審勘驗被告甲○○於調查員詢問時之筆錄，發現調查員於詢問時亦有清楚告知被告甲○○已對其實施通訊監察、跟監及蒐證有一段時日等語，有上開勘驗筆錄1份在卷可按（見原審卷第1宗第215頁背面至第217頁正面），顯見調查員於被告丙○○供出毒品來源為被告甲○○前，確實已掌握被告甲○○販賣毒品之相關事證，是被告丙○○指證被告甲○○部分，與毒品危害防制條例第17條規定之要件不符，自難援引該條規定對被告丙○○減輕其刑，併予敘明。再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由：科刑時原即應依刑法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（參見最高法院38年臺上字第16號、45年臺上字第1165號、51年臺上字第899號判例)。又販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性2者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本件被告甲○○向上開綽號「阿國」之男子販入毒品海洛因多次，並與丙○○共同販賣第一級毒品海洛因25次，然被告甲○○基於營利之意圖販入毒品海洛因後，其中有部分係供己施用，並非全部供販賣所用，且其與被告丙○○共同販賣毒品之對象僅2人，販入及販賣毒品之期間均不長，販賣所得共計49500元，尚與販賣毒品之數量動輒達數公斤以上之長期販賣大毒梟迥然不同，危害社會之程度亦有差別，核其犯罪情節並非重大不赦，若以毒品危害防制條例第4條第1項所規定之法定本刑而科處最輕本刑無期徒刑，實屬情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，是其犯罪情狀在客觀上足以使人感覺過苛而引起一般之同情，尚非無可憫恕，均應適用刑法第59條之規定減輕其刑。伍、原審以被告甲○○、丙○○罪證明確，為科刑之判決，固屬灼見。惟查:㈠按接續犯係指如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而為包括之一罪，固有最高法院86年臺上字第3295號著有判例。然被告二人所為之販賣毒品行為，每一販賣事實之時地各別，且一次販賣後即獨立構成犯罪，自與前揭判例所示之接續犯不符。㈡再所謂「集合犯」，係指某種犯罪之構成要件中，本即預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數行為，反覆實行之犯罪，認為有包括一罪之性質，乃將此種犯罪歸類為「集合犯」，特別規定為一個獨立之犯罪類型（如營業犯、收集犯、職業犯等均屬之）。從而「集合犯」之成立，除行為人主觀上須出於一個犯罪之決意外，該自然意義之複數行為在時、空上並應有反覆實行之密切關係，依社會通念認為以包括之一罪評價較為合理者，始與立法之意旨相符。又刑法刪除連續犯之前，基於概括之犯意連續多次販賣毒品之行為，實務上向採連續犯說，惟依刑法第五十六條修正理由謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰原則，始符合立法本旨。且刑法刪除連續犯之前，關於多次販賣毒品之行為，實務上向來不認為具有「集合犯」之性質，若於修法後將此種行為一律論以「集合犯」，不僅與社會通念及司法實務見解不合，且違背修法之本旨，並影響於刑罰之公平。㈢依上所述，原審就被告二人所為25次販賣第一級毒品，依接續犯論處一罪，依法尚有未合。被告甲○○、丙○○二人上訴意旨指摘原判決量刑過重，自屬無據，惟原審判決既有上揭可議，自應由本院撤銷改判，以期適法。陸、爰審酌被告甲○○有贓物、施用毒品等前科，被告丙○○有竊盜、施用毒品等前科，有被告前案紀錄表2份附卷可考，素行均不佳，且渠等均有施用毒品前科，明知毒品海洛因及安非他命具有成癮性，戒解不易，嚴重妨害人之身心健康，竟為圖一己之私利，共同販賣毒品海洛因與他人施用，戕害他人身心至深且鉅，惟念被告丙○○坦承本件犯行，尚知悔悟，且販賣毒品之對象不多，所得亦非鉅額，販賣期間不長，惡性較輕，而被告甲○○基於營利之意圖販入毒品海洛因，並指示被告丙○○負責販賣他人，犯罪情節較被告丙○○為重，且犯後否認部分犯行，態度不佳，惡性較重，暨渠等生活智識、犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀及依刑法第59條減輕其刑後，就被告甲○○所犯25罪，各處有期徒刑18年，併定應執行刑為有期徒刑27年；被告丙○○所犯25罪，各處有期徒刑16年，併定應執行刑為有期徒刑20年。至起訴意旨對被告2人均具體求處無期徒刑，均尚嫌過重，附此敘明。再本件僅係被告二人上訴，檢察官未上訴，惟因原審適用法則不當，故量刑無刑事訴訟法第370條不利益變更禁止規定之適用，亦併為敘明。柒、沒收部分：一、按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收，如全部或一部無法沒收時，追徵其價額，或以其財產抵償之。必須無法沒收之財物始有追徵其價額，或以其財產抵償之問題。如該等財物已經扣案，僅宣告沒收即為已足，自無追徵價額或以財產抵償之必要，最高法院93年度臺上字第5468號判決意旨可資參照。再按同條例第19條第1項規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題，最高法院93年度臺上字第2743號判決意旨可資參照。另按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行犯意實現，本於責任共同原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用及犯罪所得之物，自均應為沒收之諭知，惟共同正犯之犯罪所得，因係合併計算，為避免執行時發生重複沒收之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院89年度臺上字第6946號、91年度臺上字第5583號、95年度臺上字第2916號判決、95年度臺上字第1781號判決要旨參照）。二、扣案之第一級毒品海洛因各15包（合計淨重2.49公克，純度24.05%）、12包（合計淨重18.11公克，純度1.67％），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。而扣案包裝該第一級毒品海洛因之夾鍊袋15只，係被告甲○○所有，業經被告甲○○於調查員詢問時供承在卷（見原審卷第2宗第16頁背面至第17頁正面）；扣案包裝該第一級毒品海洛因之夾鍊袋12只，係被告甲○○所有而交付被告丙○○持有，亦據被告丙○○於調查員詢問時供述明確（見偵卷第43頁），核其用途均在於防免毒品裸露、潮濕，且上開毒品海洛因尚未賣出，該包裝之夾鍊袋各15只、12只均為供被告甲○○包裝其預備販賣毒品海洛因之用，而毒品危害防制條例第19條未規定沒收「預備」供被告犯罪所用之物，故應均依刑法第38條第1項第2款、第3項規定沒收之。三、扣案之行動電話0000000000號（含SIM卡1張）1支，係被告甲○○所有且提供被告丙○○使用一節，業經被告甲○○於檢察官偵訊及本院審理時供述在卷（見偵卷第76頁、原審卷第2宗第140頁背面），並據被告丙○○於原審審理時供述甚明（見原審卷第2宗第83頁背面至第84頁正面），且該支行動電話係供被告丙○○與購毒者劉仲恩、謝憲忠聯絡毒品海洛因之交易事宜，已如前述，顯為供本件販賣第一級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。又扣案之行動電話0000000000號（含SIM卡1張）1支，係被告甲○○所有，業經被告甲○○於本院審理時坦承在卷（見原審卷第2宗第136頁正面、第140頁），且該支行動電話係供被告甲○○與被告丙○○聯繫販賣毒品海洛因之事宜，業如前述，亦係供本件販賣第一級毒品所用之物，應依同條第1項規定宣告沒收。四、在上開被告丙○○租屋處扣案之現金12,100元，其中4,950 元係被告丙○○販賣毒品海洛因之報酬，與在上開被告甲○○租屋處扣案之現金20,200元，均屬被告甲○○、丙○○共同販賣毒品海洛因所得，已如上述，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。又在上開被告丙○○租屋處扣案之其餘現金7,150元（扣除4,950元），雖非實際販賣毒品所得，但因被告丙○○就販賣所得應與被告甲○○連帶沒收，是本院認為該扣案之其餘現金7,150元亦應依同條第1項之規定併宣告沒收。至被告甲○○、丙○○共同販賣毒品海洛因之其餘所得17,200元（共同販賣毒品所得49,500元，扣除在被告丙○○租屋處扣得之12,100元及在被告甲○○住處扣得之20,200元），應依同條第1項規定連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告甲○○、丙○○財產連帶抵償之。再被告二人販賣第一級毒品25次，其每次販賣所得，本均應於所判主文項下為沒收之諭知，然因某一次之每次販賣所得各為若干，除上揭有譯文可佐者外，依現實客觀情事，已無法每次一一查明，故僅就每次販賣所得均為沒收之諭知，並於定應執行刑後諭知販賣所得之總額，併為敘明。五、在上開被告丙○○租屋處扣案之分裝盤1組，係被告甲○○ 、丙○○所有，且供販賣毒品海洛因所用之物，已如上述，應依同條例第19條第1項規定宣告沒收。六、在上開被告甲○○住處扣案之空夾鍊袋（0.04mm*40mm*32mm）1包，係被告甲○○所有；在上開被告丙○○租屋處扣案之小紙片1捆、空夾鍊袋1大包（含自黏塑膠袋1批、夾鍊袋〈規格40*32*0.04mm〉45包、夾鍊袋〈規格35*40mm〉13包、大夾鍊袋〈規格120*170mm〉1包、鐵盒內之夾鍊袋1批、小夾鍊袋〈未記載規格〉1包）、葡萄糖粉1批（含葡萄糖粉1瓶、葡萄糖粉3盒、DEXTROSE葡萄糖粉25小包、仙臺紅嬰葡萄糖粉7小包）等物，係被告甲○○、丙○○所有，以上均係供預備販賣毒品海洛因所用之物，已如上述，而毒品危害防制條例第19條未規定沒收「預備」供被告犯罪所用之物，故應均依刑法第38條第1項第2款、第3項規定沒收之。七、至於在上開被告甲○○住處扣案之葡萄糖粉1袋，被告甲○ ○於調查員詢問及本院審理時固坦承係其所有，惟否認係供販賣毒品所用之物，辯稱：那是從冰箱拿出來的糖粉，是一般煮綠豆湯所用等語（見偵卷第35頁、原審卷第2宗第139頁背面），本院復查無證據足證該葡萄糖粉1袋，係供被告販賣毒品所用，爰不予宣告沒收。又在上開被告甲○○租屋處扣案之電話簿1本，被告甲○○、丙○○本院審理時均否認為渠等所有（見原審卷第2宗第137頁正面、第138頁背面、第206頁正面），且其上除記載綽號「阿成」之劉仲恩行動電話外，尚載有綽號「抓雞」、「阿廷」、「水泥車」等多名真實姓名不詳之人之聯絡電話，並無證據證明係專供販賣毒品海洛因所用之物，復非違禁物，亦不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第59條，第64條第2項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　97　　年　　11　　月　　27　　日刑事第三庭審判長法　官陳義仲法　官宋明中法　官蘇清水以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官蔡蘭櫻中　　華　　民　　國　　97　　年　　11　　月　　28　　日附錄：本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。臺灣高等法院臺南分院97年度上訴字第1066號附表： ┌──┬────┬────┬───┬────┬─────┬──────┬────┐ │編號│販賣對象│販賣時間│行為人│交易地點│聯絡方式 │販賣毒品次數│犯罪所得│ │ │ │ │ │ │ │及價格 │(新臺幣)│ ├──┼────┼────┼───┼────┼─────┼──────┼────┤ │一 │劉仲恩（│96年2月 │丙○○│雲林縣斗│由劉仲恩以│以8,000元之 │35,500元│ │ │綽號「阿│間某日起│甲○○│六市鎮北│0000000000│價格，販賣重│ │ │ │成」 │，至同年│ │橋下、一│號行動電話│量4分之1錢之│ │ │ │ │5月20日 │ │品香小吃│撥打丙○○│毒品海洛因1 │ │ │ │ │止 │ │店、麥當│使用之0916│包，共1次， │ │ │ │ │ │ │勞速食店│566682號行│得款8,000元 │ │ │ │ │ │ │、阿里巴│動電話，聯│。 │ │ │ │ │ │ │巴小吃店│絡分別購買│以4,000元之 │ │ │ │ │ │ │、中華影│毒品海洛因│價格，販賣數│ │ │ │ │ │ │城附近、│計20次事宜│量不詳之毒品│ │ │ │ │ │ │後火車站│。 │海洛因1包， │ │ │ │ │ │ │、雲林溪│ │各1次，得款 │ │ │ │ │ │ │加蓋廣場│ │4,000元。 │ │ │ │ │ │ │廁所（即│ │以3,000元之 │ │ │ │ │ │ │觀光夜市│ │價格，販賣數│ │ │ │ │ │ │廁所）等│ │量不詳之毒品│ │ │ │ │ │ │處 │ │海洛因1包， │ │ │ │ │ │ │ │ │共1次，得款 │ │ │ │ │ │ │ │ │3,000元。 │ │ │ │ │ │ │ │ │以2,000元之 │ │ │ │ │ │ │ │ │價格，販賣數│ │ │ │ │ │ │ │ │量不詳之毒品│ │ │ │ │ │ │ │ │海洛因1包， │ │ │ │ │ │ │ │ │共2次，得款4│ │ │ │ │ │ │ │ │,000元。 │ │ │ │ │ │ │ │ │以1,500元之 │ │ │ │ │ │ │ │ │價格，販賣數│ │ │ │ │ │ │ │ │量不詳之毒品│ │ │ │ │ │ │ │ │海洛因1包， │ │ │ │ │ │ │ │ │共3次，得款4│ │ │ │ │ │ │ │ │,500元。 │ │ │ │ │ │ │ │ │以1,000元之 │ │ │ │ │ │ │ │ │價格，販賣數│ │ │ │ │ │ │ │ │量不詳之毒品│ │ │ │ │ │ │ │ │海洛因1包， │ │ │ │ │ │ │ │ │除有1次（即 │ │ │ │ │ │ │ │ │96年3月22日 │ │ │ │ │ │ │ │ │）丙○○將之│ │ │ │ │ │ │ │ │分成2小包外 │ │ │ │ │ │ │ │ │，其餘11次均│ │ │ │ │ │ │ │ │係各1小包， │ │ │ │ │ │ │ │ │共12次，得款│ │ │ │ │ │ │ │ │12,000元。 │ │ ├──┼────┼────┼───┼────┼─────┼──────┼────┤ │二 │謝憲忠 │96年1、2│丙○○│雲林縣斗│由謝憲忠以│以5,000元之 │14,000元│ │ │ │月間某日│甲○○│六市鎮西│0000000000│價格，販賣數│ │ │ │ │起，至同│ │國小 │號行動電話│量不詳之第一│ │ │ │ │年5月22 │ │ │撥打丙○○│級毒品海洛因│ │ │ │ │日以前某│ │ │使用之0916│1包，共1次，│ │ │ │ │日止 │ │ │566682號行│得款5,000元 │ │ │ │ │ │ │ │動電話，聯│。 │ │ │ │ │ │ │ │絡，分別購│以3,000元之 │ │ │ │ │ │ │ │買毒品海洛│價格，販賣數│ │ │ │ │ │ │ │因計5次事 │量不詳之第一│ │ │ │ │ │ │ │宜。 │級毒品海洛因│ │ │ │ │ │ │ │ │各1包，共1次│ │ │ │ │ │ │ │ │，得款.3,000│ │ │ │ │ │ │ │ │元。 │ │ │ │ │ │ │ │ │以2,000元之 │ │ │ │ │ │ │ │ │價格，販賣數│ │ │ │ │ │ │ │ │量不詳之毒品│ │ │ │ │ │ │ │ │海洛因1包， │ │ │ │ │ │ │ │ │共3次，得款6│ │ │ │ │ │ │ │ │,000元。 │ │ ├──┴────┴────┴───┴────┴─────┴──────┴────┤ │犯罪所得總計49,500元。 │ └───────────────────────────────────────┘

臺灣高等法院 臺南分院97年度上訴字第1066號

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臺灣高等法院臺南分院97年度上訴字第1066號