臺灣高等法院 臺南分院97年度上訴字第784號

• 裁判案由: 偽造有價證券
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 97 年 09 月 11 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 97年度上訴字第784號上　訴　人　臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
選任辯護人
即扶助律師　陳青來律師
上列上訴人因被告偽造有價證券案件，不服臺灣雲林地方法院96年度訴字第225號中華民國97年6月5日第一審判決（起訴案號：
臺灣雲林地方法院檢察署95年度偵字第3625號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○前因連續施用第二級毒品案件，經臺灣南投地方法院於民國93年7月12日，以93年度投刑簡
字第328號判處有期徒刑6月確定，於94年5月4日縮刑期滿執行完畢。猶不知悔改，意圖供行使之用，於94年出獄後至同年8月8日間某日，在不詳地點，以不詳方式，偽造支票號碼為SC0000000號，發票日為94年8月15日，面額新臺幣（下同）50,000元，付款銀行為華南商業銀行公館分行（下稱華銀公館分行）之有價證券即支票，並偽刻「寶榮興業有限公司」（下稱寶榮公司）之印章，偽蓋於上開支票發票人欄內，完成具有支票外觀之支票1紙（下稱本案支票）。復於94年8月8日15時許，持本案支票至南投縣南投市○○路1008號處
，交付與乙○○持向金融機構提示，欲以兌現之部分票額清償其積欠乙○○之修車費用而行使本案支票。嗣於94年8月30日，乙○○之妻張佩玉（起訴書誤載為「張玉佩」）持本
案支票向南投市農會提示代收，再由南投市農會交給合作金庫商業銀行營業部提示代收，卻因本案支票係偽造而不獲付款，嗣由華銀公館分行報請查辦，始知上情。因認被告涉犯刑法第201條第1項之偽造有價證券罪嫌云云（公訴人認被告行使偽造有價證券之低度行為，應為偽造有價證券之高度行為所吸收，不另論罪）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；另不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認
定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，縱被告否認犯罪事實所持之辯解不能成立，根據無罪推定原則，仍應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、第1831號、76年臺上字第4986號、92年臺上字第128號判例要旨參照）。再刑法第201條第2項之行使偽造有價證券罪，以明知係偽造之有價證券而故意行使為成立要件之一，如不知該有價證券係屬偽造，縱有行使亦屬無故意之行為，應不為罪（最高法院75年度臺上字第3588號判決意旨參照）。
三、本件公訴人認被告涉有上開犯嫌，無非係下列證據為其論據：
㈠被害人乙○○94年10月10日、同年月16日之警詢筆錄（見北市警安分刑字第09435699400號警卷第4頁至第6頁、第8頁至第9頁）。
㈡證人乙○○於95年2月21日、同年5月10日、同年7月18日，
在檢察官面前未具結之證述筆錄（見臺灣南投地方法院檢察署〈下稱南投地檢署〉95年度偵字第376號卷第19至20頁、
第36頁至第37頁；臺灣雲林地方法院檢察署〈下稱雲林地檢署〉95年度偵字第3625號卷第5頁至6頁）。
㈢證人廖宜娟於95年4月20日，在檢察官面前已具結之證述筆
錄（見南投地檢署95年度偵字第376號卷第45頁至第46頁）
。
㈣廖宜娟於95年5月10日，在檢察官面前未具結之證述筆錄（
見南投地檢署95年度偵字第376號卷第60頁至第61頁）。
㈤本案支票正、反面影本（見北市警安分刑字第09435699400
號警卷第7頁至第7頁反面；本院卷第61頁至第61頁反面）。㈥本案支票之退票理由單（見本院卷第62頁）。
㈦華銀公館分行94年8月31日（94）華公存字第260號函（見北市警安分刑字第09435699400號警卷第11頁）。
㈧華銀公館分行95年2月15日（95）華公存字第26號函（見南
投地檢署95年度偵字第376號卷第15頁）。
㈨華銀公館分行支票比對樣張（見南投地檢署95年度偵字第376號卷第16頁）。
㈩被告寄給乙○○之信函（見原審卷第58頁至第60頁）。
臺灣南投地方法院（下稱南投地院）94年度投刑簡字第561
號刑事簡易判決（見原審卷第115頁至第116頁背面）。
南投地檢署96年11月22日投檢治莊95偵376字第20029號函（見原審卷第132頁）。
南投市農會97年1月9日投市農信字第0971000026號函（見原審卷第158頁）。
南投市農會97年3月14日投市農信字第0971000187號函（見
原審卷第176頁至第178頁）。
被告於95年4月11日，在檢察官面前之供述筆錄（見南投地
檢署95年度偵字第376號卷第36頁至第37頁）。
四、訊據被告甲○○堅決否認有何公訴意旨所指之偽造有價證券犯行，辯稱：伊雖持本案支票交與乙○○，請乙○○兌領票款，但伊沒有偽造本案支票，本案支票是廖宜娟於94年8月8日當天在車上交付伊的，伊也不知道本案支票是偽造的；且本案支票原本並未扣案，公訴人認伊偽造本案支票之證據即不存在，無從認定伊有偽造有價證券之行為，又伊與寶榮公司負責人許再金素不相識，也不知寶榮公司址設何處，對本案支票是偽造一事毫不知情，當不構成行使偽造有價證券之犯行等語。
五、經查：
㈠證據能力部分：
⒈被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依刑事訴訟法第159條規定，本無證據
能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用同法第159之2規定，認有證據能力。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之（最高法院95年度臺上字第4414號判決意旨參照）。是乙○○已於原審審判時以證人身分到庭接受交互詰問，且其證述內容均與警詢中陳述情節相符，則乙○○在警局接受警察詢問時所製作之警詢筆錄（即前開三、㈠之供述筆錄），係被告以外之人在審判外之陳述，亦非證明待證事實所不可或缺，參照前揭說明，應無證據能力。
⒉刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信性，故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證據能力，而不得作為證據。況被害人乃被告以外之人，本質上屬於證人，其陳述被害經過，應經證人之法定偵查、審判程序具結，方得作為證據（最高法院93年臺上字第6578號判例意旨參照）。公訴意旨認被告行使本案支票向乙○○清償借款，但本案支票因偽造而不能兌現，則乙○○因被告行使本案支票之結果直接受有損害，核屬直接被害人，然乙○○在檢察官面前以證人身分陳述被害經過時所製作之筆錄（即前述三、㈡之供述筆錄），與廖宜娟於95年5月10日在檢察官
面前作證時所製作之筆錄（即前述三、㈣之證述筆錄），均未經法定具結程序，參照前揭法條及判例要旨，該等筆錄均不得作為證據使用。
⒊按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有
明文。偵查中檢察官對被告以外之人所為之訊問筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，廖宜娟於95年4月20日，在
檢察官面前之證詞（即前揭三、㈢之證述筆錄），係經檢察官以證人身分令其具結後所為之證述，有證人之結文在卷可稽（見南投地檢署95年度偵字第376號卷第47頁）。被告及
其辯護人並未提及檢察官在訊問廖宜娟時有不法取供之情形，亦未釋明廖宜娟之證述有何顯不可信之情況，依上開規定，廖宜娟在檢察官面前之證述筆錄，自得作為本案證據。
⒋刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上或
通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則即有承認其可為證據之必要。經查，乙○○所提出之被告修車單據數紙（見原審卷第45頁至第47頁），係乙○○在經營修車業務時，被告將其車輛移付修理所生之花費，觀諸其中內容，係自案發前至案發後，就被告修車所生之花費為有規律之記載，具有例行性、機械性之特徵，應依前述規定，取得證據能力。
⒌又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證
據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，本判
決後開所引用之其餘各該被告以外之人於審判外之陳述（包括本院依職權使用之言詞或書面供述證據），屬傳聞證據，原則上不得作為證據使用，惟被告及其辯護人雖知上開證據資料為傳聞證據，但於本院準備程序及審判期日均表示同意作為證據使用，不爭執證據能力（見本院卷第44頁、第59頁），本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認該等供述證據例外均有證據能力。
㈡證明力部分：
⒈偽造有價證券部分：
⑴本案支票係屬偽造之有價證券：
①按銀行支票，係以券面載明金額而欲實行其金額之權利，必須占有該支票，且該支票得自由轉讓，具有流通之性質，自係有價證券之一，是若行為人未得他人之授權，冒用他人之名義簽發支票，即該當於偽造有價證券之行為（最高法院31年上字第1918號、53年臺上字第1810號判例要旨參照）。又一般所謂之「人頭支票」、「芭樂票」係指無法兌現之空頭支票，此又可分為未獲授權，冒用他人名義開戶、申領之支票，及委請知情之人以相當對價或其他方式，至金融行庫設立帳戶並請領甲存支票供自己使用，亦即發票名義人知情，並志願充為「人頭」概括授權他人簽發支票等數種。後者因發票名義人志願充為人頭，以其名義開戶及申領支票供他人簽發使用，該支票已得發票人即「人頭」之直接或間接概括授權而簽發，並不成立偽造有價證券罪（最高法院95年度臺上字第3326號判決意旨參照）。是本案首應審究者，厥為本案支票有無經過發票人之授權？經查，被告於上開時地交付本案支票與乙○○，乙○○交付其妻子張佩玉於94年8月25
日向南投市農會提示，南投市農會再將之交給合作金庫商業銀行，於94年8月30日向華銀公館分行提示後，因本案支票
未由「中央印製廠」印刷製作，華銀公館分行據此認定本案支票係屬偽造，不願意付款等事實，為被告所不爭執（見原審卷第170頁），並經證人乙○○在原審審理中證稱：被告
拿本案支票原本給我，我再拿給我太太（即張佩玉）處理，我確定被告就是將本案支票原本交給我，被告沒有拿過本案支票以外的票據給我等語明確（見原審卷第207頁至至第210頁反面）。又證人乙○○另證稱：我後來有收到銀行或警局寄來的支票影本及退票理由單，我有帶在身上等語。經原審當庭勘驗證人乙○○攜帶到庭之支票影本和退票理由單，確實與卷附本案支票影本及退票理由單相符（見勘驗筆錄，原審卷第235頁）。復有南投市農會97年3月14日投市農信字第0971000187號函（見原審卷第176頁至第178頁）、臺灣票據交換所96年4月25日臺票總字第0960003623號函（見原審卷
第40頁）、華銀公館分行95年2月15日（95）華公存字第26
號函（見南投地檢署95年度偵字第376號卷第15頁）、支票
比對樣張（見南投地檢署95年度偵字第376號卷第16頁）、
本案支票正反面影本及退票理由單各1紙（見原審卷第61頁
至第62頁）在卷可稽，堪信為真實。被告雖又改稱其確定拿給乙○○之支票不是本案支票，是另外1張票額60,000元的
支票云云（見原審卷第20頁反面、第33頁），除與其前開供述相互矛盾外，也與上開證據資料相違，自不足採。
②又細譯本案支票發票欄內載有「寶榮公司」、「許再金」等印文，上開退票理由單內也記載「寶榮公司負責人許再金」等字樣，足見許再金為寶榮公司之負責人，而本案支票係以寶榮公司名義對外開立無誤。然而，許再金以3,000元之代
價，出面擔任址設臺北市○○區○○路186巷7號1樓之寶榮
公司的登記負責人，並與真實姓名年籍均不詳綽號「阿德」之男子，共同基於明知不實事項而填製會計憑證及幫助營業人逃漏稅捐之概括犯意聯絡，自94年3月間起至同年4月間止，以寶榮公司名義對外連續開立不實之會計憑證即統一發票共50紙，供他公司充作進項憑證使用，而幫助他人逃漏稅捐之事實，業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以95年度偵緝字第2607號、第2608號提起公訴，並經臺灣臺北地方法院以97年度訴緝字第10號，認許再金違反公司法第9條之規定，
以協商程序判決判處許再金有期徒刑4月確定在案，有該起
訴書及判決書在卷足佐（見原審卷第247頁至第249頁反面），足見寶榮公司係空殼公司，以對外販賣統一發票牟取不法利益，許再金僅是貪圖小利，出面擔任公司名義上負責人之人頭而已，寶榮公司之實際操控人應為綽號「阿德」之人，抑或其他不詳真實姓名年籍之人方是，難以想像擔任人頭之許再金會出面以寶榮公司名義對外開立本案支票，或授權他人為之。再觀諸本案支票提示不獲付款之理由，係因付款人華南商業銀行公館分行發覺本案支票上之「浮水印」非中央印製廠印刷製作，與該行在市面上流通之支票樣式不符，已如前述，可認本案支票在發票之初，即可預見將來必定提示不獲兌現。衡諸常理，若許再金有授權他人以寶榮公司名義對外開立本案支票，並蓋用寶榮公司及許再金之印章，則使用華南銀行公館分行所發行之空白支票對外簽發即可，無須大費周章地偽造與華南商業銀行公館分行所發行空白支票外觀相似之支票，再為本件發票行為。是本院認為本案支票極有可能係由許再金以外的不詳姓名年籍之人，以寶榮公司之名義所製發（即上開「人頭支票」或「芭樂票」之一種），且又因該人未在本案支票上簽名，無須負擔跳票後之責任，除一方面可享受票據交換或流通之利益外，另一方面可將本案支票不獲兌現之不利益歸由許再金及寶榮公司負擔。果爾，本案支票自屬未得發票人授權，卻以發票人名義開立之偽造有價證券甚明。
⑵公訴人之舉證不足以證明本案支票係被告偽造，或被告有參與偽造之行為：
公訴意旨認被告意圖供行使之用，於94年出獄後至同年8月8日間某日，在不詳地點，以偽造本案支票之票號、票額、發票日期與付款人，並偽刻寶榮公司之印章，偽蓋於本案支票發票人欄內之方式，偽造本案支票，無非以被告行使本案支票為其論據。然綜觀公訴人所提出之證據資料，僅能證明被告有行使本案支票之客觀行為（詳如後述）。至被告是否有偽造本案支票之犯意聯絡與行為分擔，參諸支票為特定當事人間之支付手段，輾轉流通於社會公眾，具有高度之無因性和流通性，是執票人取得偽造有價證券之原因甚多，可能為價購取得，或借款與他人而取得擔保，或與他人從事財物交易而獲得等不一而足，故行使偽造有價證券之人，未必即係當初偽造有價證券之人，其理可明。公訴人以被告客觀上有行使本案支票之行為，即推論本案支票係被告所偽造，已忽略支票為流通證券之本質，尚嫌速斷。又本案支票發票欄內另有「許再金」之用印，背面尚有「李麗桂」之背書，何以公訴人認為被告有偽蓋寶榮公司印章以偽造本案支票之行為，卻未認被告另有偽刻許再金印章、偽蓋許再金印文，甚至偽造李麗桂屬押而為背書之行為（支票上之背書，係發票後之另一票據行為，若被告在本案支票背面，偽造「李麗桂」之署押為背書，自足以生損害於李麗桂，顯屬另一偽造私文書之行為，但起訴書內均未有該部分犯罪事實或論罪法條之記載）？均未見公訴人提出其判斷標準，實難自圓其說。再就被告辯稱本案支票非其偽造，是廖宜娟交付其使用乙節而論，證人廖宜娟雖於偵訊及原審審理判中均明確證稱：我從來沒有交付支票與被告，我也沒有看過本案支票等語（見南投地檢署95年度偵字第376號卷第45頁；原審卷第215頁至第216頁），惟本案支票應屬偽造，業如前述，若本案支票為
廖宜娟交付被告使用，廖宜娟亦有可能會因涉犯詐欺、偽造私文書等罪為檢察官追訴，亦即廖宜娟與本案待證事實間存有利害衝突關係，其上開證詞之證明力為何，已堪斟酌。佐以李麗桂為廖宜娟之嬸婆，而本案支票背書欄內也確實有「李麗桂」之人的簽名等情，業經證人廖宜娟證述不疑（見原審卷第220頁），復有本案支票正反面影本在卷可考（見原
審卷第61頁至第61頁反面），在證人李麗桂到庭證稱本案支票背書欄內「李麗桂」的簽名非其所為（見原審卷第222頁
反面）之情況下，若廖宜娟與本案支票毫無關係，為何被告所持之本案支票背書欄內竟會巧合地出現「李麗桂」之簽名？而不是其他人之簽名？再稽之證人廖宜娟證稱其在94年8
月案發時與被告有毒品往來，其與被告合資或請被告對外購買甲基安非他命供彼等一同施用（見原審卷第217頁至第217頁反面），被告也曾於94年8月間應廖宜娟之邀，一同至李
麗桂位於南投縣南投市○○里○○路195巷16弄17號之住處
內施用毒品，經李麗桂對廖宜娟及被告提出侵入住宅之告訴，為南投地檢署檢察官以94年度偵字第3058號聲請簡易判決處刑，後由南投地院以94年度投刑簡字第561號判處被告和
廖宜娟罪刑確定等事實，亦有該判決書（見原審卷第116頁
）及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，足證被告與廖宜娟在案發時確實因沾染毒品，關係匪淺，互動緊密。再參酌證人乙○○證稱：被告是在車上將本案支票拿給我的，當時車上還有1個女孩子，因為那個女生胸部比較大，所以我
知道她是個女的等語（見原審卷第210頁、第211頁），也與被告辯稱：廖宜娟是在車上交本案支票給我，我在車上再拿給乙○○等語大致相符（見原審卷第220頁反面），則在被
告與廖宜娟如此熟識之情形下，本案支票不無可能是廖宜娟交付被告兌現後，作為對外購買毒品施用，抑或供作廖宜娟向被告購買毒品之擔保，僅係因為其中涉及毒品交易等犯罪之敏感問題而不欲為偵審機關知悉而已，則廖宜娟是否即係參與寶榮公司之名義偽造本案支票？或輾轉自不詳之人取得本案支票後交給被告？均不無可能。然本案並無何證據資料可以確信廖宜娟有偽造本案支票之行為，即無法由本案支票係廖宜娟交給被告，而得推論被告有偽造本案支票之之行為。況且，本案支票票面文字符號多屬印刷品，非手寫而成，必以合適之機具始可偽造出與華銀公館分行幾近一致之支票，本案卻未扣得任何有關之器具，自無從比對連結，遽指被告有偽造本案支票的行為。公訴意旨認本案支票來路不明，係被告所偽造云云，論述顯然薄弱。至被告就廖宜娟交付本案支票與其之目的，忽辯稱是作為向其借錢之擔保，忽又改稱只是向其借帳戶提示兌現，沒有借錢云云（見原審卷第220頁反面、第230頁），始終不一，但被告自廖宜娟手上取得本案支票之原因甚夥，可能是作為毒品交易之支付工具或擔保，則被告為免毒品交易曝光而憑空編撰交付本案支票之原因，導致供詞破綻百出，亦屬可能發生且可以理解之事，仍無礙本案前開認定，併此陳明。
⒉行使偽造有價證券部分：
⑴被告確有行使本案支票充作修車費用之客觀行為：
關於被告交付本案支票交與乙○○之目的，證人乙○○於原審審判中證稱：被告交付本案支票到我工廠給我，因為他（即被告）積欠我修車費2萬多元，他說等我提示兌現後，其
餘的要還給他，而他把票拿給我當時，是開車過來跟我按喇叭後，我靠近車子，他再拿給我，他並沒有下車，是因為他在交票給我前，我遇到他有跟他說我手頭不方便，所以他後來才拿本案支票給我，且他欠我修車費用差不多有半年到1
年之久了（見原審卷第207頁至第210頁），核與被告在原審審理中自承：我當時確實有積欠他2萬多元之車費，我有跟
乙○○講說要扣車款等語相符（見原審卷第21頁、第22頁反面），另有修車單據影本在卷供參（見原審卷第45頁至第47頁）。觀諸該修車單據內記載「發電機3500、啟動馬達3300、發電機皮帶900、前輪來令片1300」等項目與金額，確係
一般坊間保養或修理車輛之項目明細，此為週知之事，益徵證人乙○○前開證詞屬實。雖該單據內記載被告修車之費用是算至94年9月20日，金額共22,950元，已在被告交付本案
支票即94年8月8日之後，而無由確定該「22,950元」之數額，是否即係證人乙○○與被告所稱之「二萬多」元，但綜合上開證據資料為研判，被告交付本案支票與乙○○，欲將部分兌現票額充作修車費用之事實，已堪認定。被告雖復改稱：因為我的臺中中小企業銀行（改制後為「臺中商業銀行」）提款卡與存款簿，放在家中皮包裡被他人偷竊，不能將支票兌現，所以我拿支票交與乙○○，是為了借乙○○的帳戶去領錢，那個修車單據之記載，不是修車錢云云（見南投地檢署95年度偵字第376號卷第36頁；原審卷第106頁至第108
頁；本院卷第43頁），惟金融帳戶存摺及提款卡事關個人財產權益之保障，其專有性甚高，一般人均有妥為保管及防止他人任意使用之認識，且該等專有物品如落入不明人士手中，極易被利用為與財產有關之犯罪工具，若金融帳戶存摺或提款卡有遺失情事，一般稍具經驗智識且不欲身惹幫助詐欺犯行之人，均會即時向金融機構掛失止付，此為吾人依一般生活認知所易於體察之常識，但被告臺中商業銀行帳戶之存摺、提款卡，自開戶起即未有掛失申請補發之紀錄，有臺中商業銀行96年11月26日中葉管字第09607015340號函附卷可
憑（見原審卷第136頁），若被告之臺中商業銀行帳戶存摺
等物確有遺失，為何未見被告前往掛失處理？被告所辯顯與情理不符，則被告之後辯稱其因為帳戶遺失無法兌領票款之詞，是否為真，顯非無疑。況被告亦自承其尚有郵局帳戶可供使用（見原審卷第107頁反面），則被告為何不使用自身
郵局帳戶兌現票款，反而大費周章地請乙○○代為兌現票款後，再將票款交給其使用？足證被告辯稱僅是借用乙○○之帳戶兌領本案支票云云，應係謊言，自不足取。
⑵公訴人之舉證不足以證明被告主觀上確有行使本案支票之故意：
公訴意旨認定被告主觀上有行使偽造有價證券之故意，係以被告未使用自身帳戶兌領本案支票為其論述依據。然而，被告交付本案支票與證人乙○○之目的，是為了清償其積欠乙○○之修車費用，業經本院論述如前，被告未將本案支票存入自身帳戶，且未經背書直接交付乙○○兌付，與票據作為支付工具流通使用之性質相符，未逸脫一般票據使用之型態；況被告與乙○○係多年熟識之朋友，被告若明知本案支票係屬偽造，應不敢交付予乙○○，以避免日後遭檢警循線追訴刑責，尚難以被告未在本案支票上背書遽論被告明知本案支票係屬偽造。又被告雖在原審準備程序進行時一度自白行使偽造有價證券之犯行（見原審卷第77頁），然此係因為被告當時在監執行，自認本案可以合併執行報假釋，非真有行使偽造有價證券之故意等情，業據被告於審判中供陳無訛（見原審卷第235頁反面），本難以該有瑕疵之認罪表示論斷
被告主觀上確有行使偽造有價證券之故意。再者，本案支票係被告以外之人，未經發票人之授權，卻以發票人名義對外開立之「人頭支票」或「芭樂票」，已如前述，則該不詳之人對外誆稱取得發票人授權而販售本案支票，或持本案支票對外詐騙行使，即屬可以預見之事，亦合於經驗法則之判斷，則取得偽造支票持以行使之人，未必即當然係犯罪「行為人」，也可能是犯罪「被害人」。且就卷附本案支票影本觀之，其上已完整記載「發票年月日」及「支票金額」等絕對必要記載事項，以肉眼辨識，實與一般有效支票並無二致，若未經詳細比對，無從區別與華銀公館分行所提供之樣張格式的差異處（見南投地檢署95年度偵字第376號卷第16頁）
，是若被告確實自廖宜娟手中輾轉取得本案支票時，在轉眼間即將之交付與乙○○之情況下，被告能否知悉本案支票之來源或真假？恐非無疑。又縱使被告係向廖宜娟以外之人取得本案支票，其取得之原因關係、情狀如何，也未見公訴人為進一步之論證，在被告否認犯罪之情況下，實難推論被告知悉本案支票屬偽造之證據存在。又如同某人持有贓物，其知悉該物為贓物與否，應以持有之物件外觀、內容等客觀情狀來判斷其主觀認識為何，然而，遍查卷內未有本案支票原本扣案可考，再經原審函詢臺灣票據交換所、臺北市政府政府警察局大安分局（下稱大安分局）及南投地檢署查明本案支票原本下落何處，臺灣票據交換所函覆略以：本案支票已由退票行退還提示行合作金庫商業銀行營業部交提示人領回，本所無該支票原本；大安分局函覆略為：有關貴院函查證物（支票原本）案，本分局業於94年12月28日以北市警安分刑字第09435699400號刑事案件移送書隨案移送南投地檢署
偵辦；南投地檢署函覆則為：本案支票原本並未扣押中等節，有臺灣票據交換所96年4月25台票總字第0960003623號函
（見原審卷第40頁）、大安分局96年11月22日北市警安分刑字第09634766800號函（原審卷第133頁）及南投地檢署96年11月22日投檢治莊95偵376字第20029號函（見本院卷第132
頁）在卷可查。證人乙○○復證稱其交由張佩玉提示後已未見本案支票原本，只拿回支票影本等語（見原審卷第212頁
）。是本案支票原本並未隨案移送本院，現已不知去向之事實，已可認定，自無法以一般人之眼光判斷本案支票原本有何外觀上之異樣，而得心證，亦無從認定被告取得之時，即知本案支票有偽造情事，尚不能僅以本案支票之來源有疑，遽認被告有行使偽造有價證券之故意。從而，被告辯稱其不知道本案支票是偽造等語，尚非無據。至被告雖又辯稱其拿到本案支票後沒有看就交給乙○○云云（見原審卷第21頁反面），雖悖離一般票據交易之常情，委無可取，但仍不能反推被告在行使本案支票時，確已知悉本案支票係屬偽造之情，不足採為不利於被告之認定，特予指明。
⑶至檢察官雖又提出被告於96年4月10日寄給乙○○之信函（
見原審卷第58頁至第60頁），認由該信函內容即可知被告主觀上對於本案偽造支票之認識，以及被告欲教導乙○○指認廖宜娟以卸免罪責等情，惟觀諸該信函內容雖提及：「：今天我又因那張票出庭，審判長會在4月17日再度傳你出庭，
此案最重要的就是你沒有確定是廖宜娟拿給我…此次案件，『票頭票尾雖我都沒簽字』，我也可以一致不承認『是我的』，但我並沒這麼做…『此次出庭非常的重要，你應該確定是她』…最主要你要確認是她…那往後法院會傳她與我對質…」等語，然其中被告亦提及「…票確是她拿給我，而你應確定是她，這樣再請法官傳廖宜娟出庭，而且那張票也有她簽名，到時也可以比對筆跡，那我才可以判無罪。…並且此張票確實是她拿給我的。目前唯一的證據只有你是證人能救我，也讓真相還原。…法院會傳她與我對質和比對筆跡才可水落石出。…」則被告於該信函中雖要求證人乙○○需指認交付本案支票予被告者係廖宜娟，惟其亦表明要廖宜娟比對本案支票之筆跡，是本案支票若非廖宜娟所交付予被告，被告當不致確信比對筆跡即可使案情明朗，是該信函亦尚難以認定被告於行使時主觀上對於本案支票係屬偽造有所認識。六、綜上所陳，本件被告上開辯解雖前後矛盾，反覆不一，不能盡信，但此或許是因為被告為極力撇清其與本案支票間的關係，避免身陷囹圄，卻又不欲其可能存在之交易毒品等犯行因本案曝光使然。本院依公訴人所提出之證據方法，認定被告是否有偽造有價證券或行使偽造有價證券之犯行，仍有合理懷疑存在，在證據調查完畢後，尚不能獲得有罪之確信，自不能因為被告辯解反覆不一而論斷其罪刑。公訴人既然不能證明被告確有其所指之前揭犯行存在，核諸前揭法條及判例要旨，自應為被告無罪之諭知。原審以不能證明被告犯罪，諭知被告無罪，核無不合。檢察官上訴意旨指摘原判決採證不當，為無理由，應予駁回。
七、公訴人在原審論告時表示被告行使本案支票，另涉刑法第339條第3項、第2項之詐欺得利未遂罪嫌，請本院一併判斷。
惟查：
㈠修正前刑事訴訟法第246條（即現行刑事訴訟法第267條）規定，檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，係指已起訴之部分及未起訴之部分，均應構成犯罪，並具有牽連關係者而言，若起訴之事實不構成犯罪，縱未起訴之部分應構成犯罪，根本上既不生牽連關係，即無一部效力及於全部之餘地（最高法院37年特覆字第3722號判例意旨參照）。又偽造有價證券後持以行使，或持偽造有價證券行使（即未另有偽造有價證券之行為），除直接用以取得票面金額之對價，不另論以詐欺罪外，若持該偽造有價證券作為新債清償之用者，該詐欺得利之行應獨立評價，並與偽造有價證券或行使偽造有價證券之行為成立牽連犯（最高法院88年度臺上字第4136號、90年臺上字第5416號判決要旨參照）。
㈡本件公訴人論告時所指被告詐欺取財未遂之犯行，未經載明於起訴書犯罪事實欄或證據並法條欄內，也未經公訴人在歷次準備程序中提出，有本案起訴書及歷次準備程序筆錄附卷可參，是起訴書本未敘明被告涉犯上開詐欺得利罪事實。然若起訴書所載被告偽造本案支票或行使本案支票之犯行經本院認定有罪，因被告行使本案支票意在清償修車費用，參照前揭判決要旨，被告前述詐欺行為應與偽造有價證券或行使偽造有價證券之罪名論以刑法修正前第55條所定之牽連犯，並從一重處斷（被告行為後，刑法牽連犯之規定業經刪除，若公訴人所指被告上開犯行屬實，在刑法修正後，被告前揭犯行可能成立刑法第55條之想像競合犯，從一重處斷，或數罪併罰，是比較新舊法之結果，新法規定對被告並未較有利，依照刑法第2條第1項前段之規定，仍應適用行為時之修正前刑法論以牽連犯），屬裁判上一罪之關係，該詐欺部分仍為起訴效力所及，本院自應併予審究。惟公訴人所指被告偽造有價證券或行使偽造有價證券之行為既均不能證明，即起訴之部分既無從認定有罪，自難認公訴人所指被告詐欺得利之行為，與本案已經起訴之被告偽造有價證券及行使偽造有價證券的犯行，有何裁判上一罪關係，考諸前揭判例意旨，該詐欺得利部分自非本案起訴效力所及，本院無從加以審判，應由檢察官就該部分另為適法之處理，特此說明。
八、被告之辯護人於原審雖聲請本院傳喚許再金到庭作證，並請求本院將本案支票上之字跡送請筆跡鑑定，以查明本案支票是否確為被告所偽造。然而，許再金為寶榮公司之登記負責人，且為公司之人頭，應無瞭解本案支票發票經過之可能，又本院綜合其他證據研判本案支票應屬偽造無誤，業經敘明如上，則辯護人此部分證據調查之聲請，核無必要，應予駁回。另辯護人請求將本案支票送請筆跡鑑定乙事，因筆跡鑑定需以送鑑物之原本或正本為比對樣本，否則無法為之，此為本院職務上已知之事實，但本案支票原本並未扣案，現已下落不明，業如前述，從而，辯護人聲請為筆跡鑑定之證據調查，參前說明，已屬不能調查，應併予駁回。且檢察官既係引用本案支票影本作為本案證據方法，此觀起訴書記載「有上開支票影本…附卷可稽」自明，則本院提示本案支票影本交被告及其辯護人辨認，自係符合刑事訴訟法第164條第1項之物證調查程序，於法有據，辯護人認本件審判時僅提示本案支票影本，並未提示本案支票原本，違反刑事訴訟法第164條第1項之規定云云，顯係誤解上開條文之法義，均附此敘明。
九、偽造之本案支票原本，雖未扣案，也無法證明業已滅失，但依「無主刑無從刑原則」，無從依刑法第205 條之規定沒收之，併此陳明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　9 　　月　　11　　日刑事第二庭 審判長法　官　葉居正
法　官 郭千黛
法　官 洪碧雀
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官　魏芝雯
中　　華　　民　　國　　97　　年　　9 　　月　　12　　日