臺灣高等法院 臺南分院97年度重上更(一)字第427號

• 裁判案由: 違反槍砲彈藥刀械管制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 98 年 05 月 22 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　 97年度重上更(一)字第427號上　訴　人
即　被　告　戊○○
一號
選任辯護人　汪玉蓮　律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院93年度訴字第539號中華民國94年5月26日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署93年度偵字第6548號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
戊○○共同未經許可持有衝鋒槍，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之德製MP5制式衝鋒槍（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000）、義大利製M12制式衝鋒槍（含彈匣貳個，槍枝管制編號0000000000）各壹枝、口徑9mm制式子彈貳拾捌顆均沒收。
事 實
一、戊○○綽號「小寶」或「寶哥」，明知綽號「博仔」之丁○○當時持有之下列具殺傷力之槍彈：（一）MP5衝鋒槍1枝【係德國HK廠SP89型口徑9mm制式衝鋒槍，含彈匣1個，槍號為「00－00000」，槍管內具6條右旋之來復線，槍枝管制編號0000000000】。（二）M12衝鋒槍1枝【係義大利BERETTA廠
製MODE12型口徑9mm制式衝鋒槍，含彈匣2個，槍號為「F39929」，槍管內具六條右旋之來復線，槍枝管制編號0000000000】。（三）子彈37顆【均係口徑9mm（9x19mm）之制式子
彈，鑑定時試射9顆，剩28顆】，均係違禁物，未經許可不
得持有。
二、戊○○於93年11月4日下午4時25分許以0000000000門號手機向持用0000000000號手機之丁○○，以「資料」之曖昧隱語要向丁○○取用上開槍彈（並無證據足以證明係供犯罪所用）。二人復於同日（下同）下午4時35分許電話聯繫，丁○
○並稱：將委請綽號「阿猴」之甲○○轉交槍彈。下午4時37分許，二人再度通話，丁○○於電話中稱因明天還要去山
上處理事情，囑咐戊○○於晚間交還槍彈。下午4時48分許
，因尚未接到甲○○之電話，丁○○即於電話中囑戊○○打0000000000號電話與甲○○聯繫。下午4時49分戊○○與甲
○○通上電話，戊○○告知甲○○在鑽石小吃部正對面，自由路「弘臣」洗車場（通話譯文誤為阿根洗車場），甲○○即應允抵達時會以電話聯繫。下午5時5分許，戊○○又電話詢問甲○○是否抵達？甲○○答稱：還沒有，並稱：在幫「黃姐」（按即丙○○）看一個人戊○○再詢問甲○○看什麼人？「東西」（應係槍彈之曖昧隱語，下同）拿到了沒有？因甲○○稱：尚未去拿，戊○○即催促甲○○快一點去拿。下午5時10分許，甲○○又撥戊○○電話，戊○○詢問甲○
○「東西」是否在你那裡了，甲○○稱還沒去拿，戊○○即要甲○○先去拿，拿到後再打電話，其再過去「黃姐」那邊拿，甲○○答稱：那個人還沒來，其走不開，並要戊○○稍等一下。下午5時34分、39分、44分、49分及53分許，戊○
○即多次在電話中指引甲○○如何將「東西」送到鑽石小吃部對面嘉義市○區○○路101號「弘臣洗車場」旁空地交給
戊○○。不久之後，甲○○即開車抵達洗車場，並將裝有上開槍、彈之黑色手提袋持交戊○○。戊○○即與丁○○、甲○○基於持有上開槍、彈之犯意聯絡，旋將手提袋置於其所駕駛，登記在其母親陳淑惠名下之車牌號碼3N－3213號自小客車之右前座腳踏板上，而未經許可持有前揭槍、彈。
三、嗣於同日下午6時20分許，為嘉義市警察局刑警隊會同嘉義
市警察局第一分局、內政部警政署刑事警察局偵查第四隊當場查獲，並扣得前揭衝鋒槍2枝、制式子彈37顆、彈匣3個。四、案經嘉義市警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按鑑定之經過及結果應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第206條第1項定有明文。刑事警察局之槍彈殺傷力鑑定書，係同法第159條第1項法律有規定得作為證據之情形，自具有證據能力。
二、又關於監聽之通話譯文，係依監聽錄音結果翻譯之文字，固具有文書證據之外觀，但仍應認為係監聽所得之錄音帶（光碟），始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之新科技產物，如其蒐證程序合法，且當事人已
承認監聽通話譯文之內容屬實，或對於譯文之內容並無爭執，而法院復已就譯文踐行調查證據程序，該監聽通話譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院97年度台上字第6667號判決參照）。本件監聽程序有警局向台灣嘉義地方法院檢察署檢察官聲請核發通訊監察書，並有電話附表可憑（原審卷54、55頁），被告於本院承認通訊監察書及監聽通話譯文（原審卷30頁以下）係屬真實（96年1月16日審
判筆錄），本院復已就譯文之內容於審判中踐行調查之程序，則該通話譯文應有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告戊○○（下稱被告）否認持有前揭衝鋒槍及子彈，辯稱：伊拿他人之土地謄本資料原透過丁○○向行庫貸款，丁○○交給代書丙○○辦理，嗣伊又透過丁○○要取回，丁○○即叫甲○○去向丙○○拿，通話譯文所提到之「資料」或「東西」，即係土地謄本等登記資料。當天下午
甲○○拿到弘臣洗車場除交還給伊土地登記資料外，另交付一只手提袋，並稱：手提袋暫時寄放，稍後其自己或丁○○即會來取回，伊乃隨手將手提袋放進所駕駛之車內。約過2
、3分鐘，警方即來到現場，查獲手提袋所裝之上開槍彈。
伊接過手提袋時並未打開，不知袋內放有何物，更不知係槍彈，伊係被丁○○及甲○○所陷害等語。
二、按警方於93年11月4日下午6時20分許經被告同意在嘉義市○○路101號弘臣洗車場搜索被告所駕之3N－3213號自小客車
，在該車內右前座之腳踏板處，查獲一只黑色手提袋，內有衝鋒槍2枝及子彈37顆，此為被告所承認，並經警員己○○
、黃膺旭證述，且有嘉義市警察局第一分局之搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表等在卷可佐。而上開槍彈經送鑑定結果：認1枝係MP5衝鋒槍，為德國HK廠SP89型口徑9mm之具有殺傷
力之制式衝鋒槍（含彈匣1個，槍號為「21─15304」，槍管內具6條右旋之來復線，槍枝管制編號0000000000）。另1枝為M12衝鋒槍，係義大利BERETTA廠製MODE12型口徑9mm之具
殺傷力之制式衝鋒槍（含彈匣2個，槍號為「F39929」，槍
管內具6條右旋之來復線，槍枝管制編號0000000000）。及
子彈37顆，均係口徑9mm（9x19mm）之具有殺傷力之制式子
彈等物，有內政部警政署刑事警察局之槍彈鑑定書影本在卷可稽。
三、上開槍彈之來源被告於警局初訊及偵查中雖曾供稱：係其已去世之堂兄葉振源所有，藏放在伊住處對面之倉庫內，伊曾把玩過，當天係伊擬另覓他處藏放，將槍彈取出放置車內被查獲。惟其後在偵查中則否認上開自白之真實性，並改稱：【槍彈係一個叫「阿猴」的拿給我的，並說「阿博」等一下會來拿，因為他朋友明天要用槍（偵查卷6、7頁）。事實上是我跟「博仔」先聯絡好，他叫「阿猴」先拿來我這裡，我當時單純是提供他車子放東西而已（偵查卷30頁）】。於原審及本院則又否認知悉手提袋內放有槍彈，並為如上所述之辯解。按0000000000號行動電話係被告所使用，為被告所供認（本院96年1月16日審判筆錄）。經嘉義市警察局以涉嫌
槍砲彈藥刀械管制條例等罪向臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官聲請發通訊監察書監聽該電話，期間自93年10月15日起至93年12月15日止，有臺灣嘉義地方法院檢察署通訊監察書、電話附表等影本在卷可憑。而依通話紀錄表即通話譯文所示，被告於：
①案發當日（下同）下午4時25分許，以該行動電話撥打0000000000號電話給綽號「博仔」之通聯中，即有被告向「博
仔」說：【你那個『資料』先拿給我吧。「博仔」：什麼東西？被告：『資料』啊。「博仔」：要做什麼，你要用是不是？被告：是啊，要去找一個朋友。「博仔」：等一下，先睡，晚一點再拿吧。被告：我現在就要去找他。「博仔」：放在深山裏面呢，很遠的所在。被告：NISSAN不是知道放在那嗎? 「博仔」：他不知道地方啦。被告：那一起現在去拿吧！「博仔」：好啊! 你等我10分鐘吧。被告：好】。
②下午4時35分，被告又打上開電話給「博仔」其對話如下
：【被告：你在那裏？「博仔」：我等一下叫「阿猴」拿過去。被告：你叫他到的時候再打給我，他們現在在等我。「博仔」：好】。
③下午4時37分「博仔」打上開行動電話給被告：【「博仔
」：你晚上還要再還我啊！我明天還要去山上處理事情。被告：好啦！你現在先拿給我啦！「博仔」：我叫「阿猴」過去拿】。
④下午4時48分被告又在電話中詢問「博仔」：【啊是好未
（台語發音即好了沒有之意）。「博仔」：過去了啊。被告：他（指阿猴）為何還沒打給我。「博仔」：那你打0000000000給他（指阿猴）。被告：0000000000是嗎。「博仔」：是】。
⑤下午4時49分被告以其行動電話撥0000000000給綽號「阿
猴」，對話如下：【被告：你在哪裡。「阿猴」：在外面，「黃姐」（指丙○○，下同）那裡拿東西。被告：在自由路『阿根洗車場』（應係弘臣洗車場之誤，據被告供稱：弘臣洗車場之老闆係「阿真」，電話通聯譯文寫「阿根」，係因與「阿真」之發音相似之故，本院98年3月6日審判筆錄）你知道嗎？阿猴：是在那裏？被告：在『鑽石小吃部』正對面。阿猴：好，我到的時候再打給你】。
⑥下午5時05分被告又打行動電話給「阿猴」：【被告：喂
！到了沒有。「阿猴」：還沒，我在幫「黃姐」看一個人。被告：看什麼人？你『東西』是拿到了沒有。「阿猴」：還沒有呀，我還未去拿。被告：還要多久？「阿猴」：差不多半個小時。被告：快一點，我還要去找人】。
⑦「阿猴」於下午5時10分又以行動電話聯絡被告：【「阿
猴」：寶哥，你知道「黃姐」這邊嗎？被告：「黃姐」家是在那？「阿猴」：吳鳳北路這邊啊！被告：角落那間是嗎？「阿猴：我還要在這邊等那個人。被告：『東西』是在你那
裏了嗎？「阿猴」：還沒，我還沒去拿。被告：不然你先去拿，拿到後再打給我，我再過去「黃姐」那裏拿。「阿猴」：但是那個人還沒來，我走不開，不然，寶哥你在那邊稍等一下，好嗎？被告：好啦，我跟他們講】。
⑧其後於下午5時34分、39分、44分、49分及53分時，則由
被告在電話中指引「阿猴」如何將「東西」送到鑽石小吃部對面之弘臣洗車場交付給被告。
而「博仔」係丁○○，另0000000000號電話係綽號「阿猴」之甲○○所持用，「黃姐」係丙○○，上開監聽內容係屬實在。且甲○○於當日確有與丁○○及被告分別通話，被告於電話中要甲○○將手提袋拿到弘臣洗車場交予被告等情，業分據被告及甲○○供述無訛（詳本院上開審判筆錄及甲○○在本院之證述）。並經當時同在洗車場之乙○○證述：被告在弘臣洗車場時有接到甲○○電話，甲○○到達洗車場時，交給被告一黑色手提袋，被告自己將手提袋放進車內，嗣警方在手提袋內查獲槍彈屬實（98年2月13日審判筆錄）。足
見警局在弘臣洗車場被告車內查獲之本案槍彈，確係甲○○攜至弘臣洗車場交給被告，並無疑問。是被告於警局初訊及偵查中所供：槍彈係其已逝之堂兄葉振源放置在伊住處對面倉庫，案發當日伊取出另覓藏放處所，而於車內被查獲乙節，核與實情不符。自以被告另於偵查中所供：槍彈係甲○○所交付（偵查卷6、7頁）為可採。
四、應予審究者，厥為被告於案發當日有無電話聯繫丁○○要取用上開槍彈？上開槍彈是否丁○○叫甲○○攜帶至弘臣洗車場交予被告？被告是否知悉手提袋內放有槍彈？被告於審理時雖為如上所述之辯解，但查：
①證人丙○○雖證述：被告或丁○○曾打電話要向其拿先前經由丁○○所轉交，囑其代辦行庫貸款之土地登記資料，嗣丁○○於當日叫甲○○到伊處所拿取等語。但通話譯文所指之『資料』果係被告先前交付丁○○，由丁○○轉交丙○○之土地登記資料，依丙○○之證述，該登記資料僅幾張紙而已。丁○○又何以向被告表示：放在深山裡面，很遠的所在？被告既明知土地登記資料在丙○○那邊，其又何以詢問丁○○：NISSAN不是知道放在哪裡嗎？（按NISSAN係與丁○○常在一起的另一個人，詳被告於本院98年5月8日審判期日之供述）。顯見被告與丁○○通話時所指之『資料』，並非被告所稱放在丙○○處所之土地登記等資料。
②被告果係要向丁○○取回先前所交付之土地登記資料，丁○○又何致表示：明天還要去山上處理事情，而要被告晚上即行歸還？
③被告要向丁○○取回之土地登記等資料，既已由丁○○轉交丙○○，丁○○並要叫甲○○過去拿，依監聽譯文所示，甲○○曾向被告表示在幫丙○○看一個人，則甲○○當時顯已在丙○○之處所，此並經證人丙○○證述：甲○○有在其處所屬實（98年4月24日審判筆錄）。足見甲○○隨手即可
向丙○○拿取被告所稱之土地登記資料，其又何致於被告詢問「東西」拿到了沒有時，向被告表示：還未去拿，差不多還要半個小時？被告則又要甲○○先過去拿，待拿到回到丙○○那邊後，被告自己要過去丙○○那裡拿，甲○○則因走不開，而要被告稍等？
④警察到場搜索時，並未發現被告所稱之地籍圖等土地登記資料，已據警員黃膺旭於原審及本院供證明確（原審卷第101頁、本院98年2月13日審判筆錄）。被告雖稱：甲○○當時除交付一黑色手提袋外，另交付6、7張土地謄本等資料，伊將手提袋放入車內，土地謄本等資料則拿在手上，坐在洗車場沙發上（本院98年1月16日審判筆錄）。惟證人乙○○於
被告詰問時則明確證稱：除看到甲○○將手提袋交給被告之外，並無看到甲○○有另外交付其他東西（本院98年2月13
日審判筆錄）。按依乙○○之供述，其於甲○○抵達洗車場時，曾與被告一起走出與甲○○見面。被告又供稱：其將甲○○所交付之土地登記等資料拿在手上，如甲○○曾交付被告所稱之土地登記資料，乙○○應會當場目睹，足見被告所述不實。
⑤被告雖稱：其並未打開手提袋，不知裡面放置槍彈，當時甲○○曾說手提袋僅暫時寄放，稍後其本人或丁○○即會過來拿，其將手提袋放入車內後約2、3分鐘，警察即來到洗車場搜索，證人乙○○亦附合其說。惟本案係因監聽獲得情資始前往搜索，業經警員黃膺旭、庚○○及己○○證述明確。互核通話譯文，被告自當日下午4時25分、35分、37分、48
分、49分、5時05分分別與丁○○或甲○○密集通聯，於5時10分與當時仍在丙○○處所之甲○○通話時，甲○○向被告表示還沒有去拿，並要被告在那邊稍等一下後，於下午5時34分、39分、44分、49分及53分通話時，即由被告指引甲○
○如何將『東西』送至弘臣洗車場，而警方隨即在下午6時20分許在被告車內查獲槍彈，其他又別無被告所稱之土地登
記等資料，已如前述，足證當天下午被告係打電話向丁○○取用查獲之槍彈，丁○○乃委由甲○○持至弘臣洗車場送交付被告。通話中所稱：『資料』或『東西』，係槍彈之曖昧隱語，堪以認定。至警員於出發前何時領用槍彈？何時出發乃至何時抵達洗車場？尚與案情無關。
⑥查被告當天係以電話要向丁○○取用槍彈，而由丁○○委由甲○○送交被告，依被告與丁○○及甲○○當天密集之通話內容，其三人應有深厚之交情，丁○○及甲○○並無陷害被告之可能。又查扣之2枝衝鋒槍及子彈，經本院當庭秤重
為6.8公斤（98年1月16日審判筆錄），提動有相當負荷，被告自早已明知手提袋內係裝置槍彈。
⑦甲○○雖稱：當日被告搭其車子至中興撞球間後改乘他人之車子離開，而將裝置槍彈之手提袋遺留在其自用車上，嗣伊將手提袋送至弘臣洗車場交給被告云云。姑不論已為被告所否認，況槍彈係在被告所駕駛，登記其母親陳淑惠名下，牌號3N3213號自用車內查獲，為被告所坦承，並有搜索扣押筆錄及車號查詢汽車車籍等資料可稽，是被告當天係自己開車至弘臣洗車場甚明，自無甲○○所稱搭載被告至撞球間後被告改乘他人車輛，而遺留手提袋在其車上之情事。甲○○或因避嫌而為上開虛偽之證述，尚無可取。
綜上所述，參酌通話譯文上開槍彈係被告以電話向丁○○取用，丁○○著由甲○○於案發當日下午持至弘臣洗車場交付被告，嗣為警在被告所駕駛之車內查獲，被告所辯，係屬卸責之詞，犯行堪以認定。
五、新舊法之比較
按刑法第2條第1項規定：行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更，包括構成要件變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。如僅為新舊法文字、文義之修正，或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬法律變更，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。被告行為後刑法於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行。
①依修正前刑法第28條規定：二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。新刑法則將實施修正為實行，原實施係包括陰謀、預備、著手及實行等各階段之行為，修正後則僅共同實行犯罪之行為，始為共同正犯，排除陰謀犯及預備犯之共同正犯，限縮關於共同正犯之範圍，自屬犯罪後法律有變更，而非僅法條文字之修正，自應比較新舊法。而新法之規定於被告並無較有利，仍應適用被告行為時共同正犯之規定。②刑法第55條想像競合犯之規定修正為：一行為觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。則僅係法理之明文化，不涉及法律之變更。
③關於罰金易服勞役如未逾六個月，修正前刑法第42條第2
項原規定以1元以上，3元以下折算一日（依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，就其原定數額提高為100倍折算一日，即銀元100元、200元、300元折算一日，換算成新台幣
為300元、600元、900元折算一日）。新法第42條第3項前段則規定：易服勞役以新台幣1000元、2000元或3000元折算一日。新舊法比較之結果，新法折算之標準提高，而有利於被告。
六、按扣案之制式衝鋒槍2枝（含彈匣共3個）及制式子彈37顆（試射9顆，剩28顆）係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項
第1款、第2款所稱之衝鋒槍及子彈，被告未經許可而持有，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可持有衝鋒槍罪、同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪。
被告以電話向丁○○取用槍彈，丁○○再委由甲○○持交被告，被告與丁○○、甲○○互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告以一行為同時持有槍彈，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有衝鋒槍罪處斷。
七、原審予以科刑，原非無見。惟查：①原審起訴書犯罪事實欄所載之「博仔」及「阿猴」分別係丁○○及甲○○，原判決未予查明，即行判決。②被告係以0000000000號電話與丁○○等人聯繫，原判決誤為0000000000號行動電話。③另裝置槍彈之黑色手提袋，並未查扣，且未經領回，因時日已久，警局已無法提供，有嘉義市政府警察局第一分局來函可參，原判決未查明該放置槍彈手提袋是否仍存在。④被告犯罪後刑法業經修正施行，原判決未及比較適用，均有未當。被告上訴否認犯罪，固無可取，但原判決既有可議，應予撤銷改判。
八、審酌被告之素行，查扣之槍彈火力強大，被告雖以電話向丁○○取用，然自甲○○交付被告持有迄被查獲為止，時間尚短，於審理中否認犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，併科罰金新台幣10萬元。罰金部分，並諭如易服勞役，以新台幣1000元折算壹日。前開扣案之德製MP5制式衝鋒槍（含
彈匣1個，槍枝管制編號0000000000）1枝、義大利製M12制
式衝鋒槍（含彈匣2個，槍枝管制編號0000000000）1枝、及口徑9mm制式子彈28顆（原有37顆，扣除送驗後試射9顆）係屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍彈，為違禁物，依刑法第38條第1項第1款之規定，應諭知均沒收。另鑑驗而試射擊發之9顆子彈（參見前開槍彈鑑定書第4頁），僅剩空彈殼，自非屬違禁物，又非被告所有且供犯罪所用或因犯罪所得之物。另黑色手提袋雖係裝置槍彈所用，然並非違禁物，且已不存在，均不予沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項、刑法第11條前段、第2條第1項、修正前第28條、第55條、第38條第1項第1款、修正刑法第42條第3項判決如主文。
本案經檢察官范文豪到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　5　　月　　22 　　日刑事第一庭 審判長法　官 黃崑宗
法　官 蔡長林
法　官 王明宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 戴淑敏
中　　華　　民　　國　　98　　年　　5 　　月　　22　　日附錄：本判決論罪科刑法條
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有
期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。