臺灣高等法院 臺南分院97年度重上更(三)字第431號

• 裁判案由: 違反貪污治罪條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 98 年 12 月 31 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　 97年度重上更(三)字第431號上　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被　　　告　乙○○
選任辯護人　鄭慶海律師
被　　　告　甲○○○○○○
選任辯護人　莊信泰律師
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺南地方法院九十一年度訴字第二十七號，中華民國九十三年六月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第一四二一九號、九十年度營偵字第四五四、四六一、一三二八號），提起上訴，判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如下:
主 文
原判決關於胡鐙云（原名胡伊文）無罪部分撤銷。
胡鐙云依據法令從事公務之人員，連續對於職務上之行為，收受賄賂，處有期徒刑肆年，褫奪公權參年，犯罪所得新臺幣壹佰參拾捌萬柒仟參佰元，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
其他上訴駁回（即乙○○無罪部分）。
事 實
一、胡鐙云（原名胡伊文）為台南縣政府前教育局體健課課員，任內負責監管經辦該局及縣內各中小學學校體育、健康預算執行，為依據法令從事公務之人員。詎胡鐙云自民國（下同）八十二年間起，利用辦理補助轄內各中小學改善飲用水設施工程經費機會，提供轄內各中小學學校改善飲用水設施工程預算，給予乙○○向臺南縣各中小學學校招攬改善飲用水設施工程之助力，又不刪減乙○○代學校所規劃設計之預算書金額（無法證明金額有價格異常或內容不符），且藉由其所熟悉之承辦業務指導乙○○填寫驗收單表格及決算明細表表格及催放工程款，使乙○○得以其所有或投資之普健實業股份有限公司、佳健有限公司、正同開發股份有限公司及由協力廠商精濾企業股份有限公司、世億水電工程有限公司、上盟水科技有限公司及吉喆工業有限公司（下均稱公司名稱），順利承攬台南縣內多數學校飲用水工程，乙○○為表達善意，遂基於交付賄賂之意思，就其所標得工程，約定每件給予工程費約一成之金錢作為賄賂（因乙○○與胡鐙云間並無實際會算，僅由乙○○自己計算後交付，「一成」應係口頭約定之概數，並非實際給付金額）。乙○○於獲得胡鐙云在職務上之行為之幫忙，因而順利標得台南縣多間學校飲用水工程後，遂基於交付賄賂之意思，依上開約定支付賄賂予胡鐙云，胡鐙云即以概括之犯意，對於職務上之行為，先後於八十二年六月十一日及八十二年十月十三日，收受乙○○各交付之賄賂即現金各新台幣（下同）五萬元、八十二年十一月十七日收受乙○○交付之賄賂即現金二十五萬元、八十二年十一月三十日收受乙○○交付之賄賂即現金五十九萬八千元；八十三年九月三十日收受乙○○交付之賄賂即現金十四萬元、八十四年五月三日收受乙○○交付之賄賂即現金六萬元、八十四年十月二十日收受乙○○交付之賄賂即現金二十三萬九千三百元，合計收受乙○○交付之賄賂即現金共一百三十八萬七千三百元。其中於八十二年間，因吉喆公司負責人丙○○（經檢察官依證人保護法為不起訴處分）與乙○○合作而獲得胡鐙云之幫助，因而順利以吉喆公司名義標得麻豆、港尾及竹埔等三所國小改善飲用水設施工程，其後胡鐙云竟基於職務上之行為收受賄賂之犯意，另丙○○則為求他日能繼續標得學校工程，因而與乙○○結算利潤概算時共同決定將所承包麻豆國小工程經費約一成之九萬九千八百九十元、港尾國小工程經費約一成之四萬八千一百六十二元及竹埔國小工程經費約一成之三萬九千九百二十二元，合計十八萬七千九百七十四元之賄款，由乙○○一次交付予胡鐙云收受，乙○○因而將上開賄款即現金十八萬七千九百七十四元交付予胡鐙云（此部分賄賂，包含於上開乙○○交付胡鐙云如上所述賄賂中）。
二、案經台南縣政府函請法務部調查局台南縣調查站移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、胡鐙云對於職務上之行為，收受賄賂有罪部分：
壹、證據能力部分
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訟訴法第一五六條第一項定有明文。訊據被告乙○○辯稱：其於調查站自白，係為求交保而配合調查人員取供，並非事實，其未交付回扣予胡鐙云（胡伊文），該自白不具證據能力云云。惟查：㈠被告乙○○於原審供稱：（對調查員在看守所訊問所言，胡鐙云經他的上司指示，與你接洽回扣事宜，有無此事？）調查員將我與胡鐙云分開訊問，調查員告訴我胡鐙云已經承認，我才承認；（當時是否知道胡鐙云承認何事？）調查員有拿我公司資料給我看，要我承認，我不知道胡鐙云承認何事等語（詳原審卷㈠七七、七九頁）。苟被告乙○○所辯係為求交保，而配合調查員要求自白等情屬實，豈會在不知道被告胡鐙云自白內容情形下，仍做出與被告胡鐙云相同供述？且就行賄金額、地點及圍標細節等供述一致？㈡況被告乙○○於九十年一月十二日在看守所調查筆錄，經上訴審勘驗當日全部錄音帶結果，並無發現被告乙○○在接受訊問時有出於強暴脅迫等其他不正方法情事，足見其供述係出於任意性無訛（詳上訴卷㈠一七一頁）。雖被告乙○○於九十年一月十二日調查筆錄錄音帶第一卷Ａ面最後約有一分四十五秒空白沒有錄音，在之前約五十秒錄音機有開機但沒有對話的錄音（詳上訴卷㈠一九五頁勘驗筆錄）。惟上開錄音帶沒有錄音時間，為Ａ面最後一分四十五秒，已屆錄音帶用盡，而須更換Ｂ面續錄，至之前五十秒鐘有錄音，但沒有對話，顯足以證明該時間，在場人員並未交談對話，被告乙○○辯稱，斯時即是調查員與其交換條件，加以利誘等語，顯不可信。㈢證人即為被告胡鐙云、乙○○製作上揭筆錄調查員蔡崇樂、翁國華於上訴審時證稱：當日製作筆錄有全程錄音，在休息時間或協商過程，雖有暫停錄音，但問話製作筆錄過程一定有錄音，且被告二人當天製作筆錄，均有選任辯護人在場陪同，不可能對被告威脅利誘，況交保與否並非渠等權限，自不可能對被告說自白後，可交保回家過年這樣的話等語（詳上訴卷㈡八至二六頁）。參以證人即陪同被告乙○○製作上開調查站筆錄辯護「律師謝依良」於上訴審亦證稱：（乙○○在調查站接受訊問時所為供述是不是出於自由意志？有沒有強暴脅迫的手段？）有我們律師在場，調查員沒有強暴脅迫手段，但問話口氣有些部分比較大聲等語（詳上訴卷㈡九五至九八頁）。㈣由上所述，足見上開筆錄製作過程，均有錄音而可確保係在被告乙○○自由意志下所為陳述，並無強暴脅迫情事，是被告乙○○上開於調查站自白，既係出於任意性，應有證據能力，而可為本院認定本件犯罪事實證據，自無疑義。
二、至被告胡鐙云辯稱：其調查站自白係因調查員告知可以證人保護法保護使其交保，故配合供述，該自白與事實不符，不具證據能力云云。惟按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訟訴法第一五六條第一項定有明文。⑴被告胡鐙云於調查站在看守所訊問時自白筆錄，有律師莊信泰在場陪同（詳一四二一九號偵查卷六五至七○頁），復無該辯護人在該偵查中程序有違反自由意思表達提出異議。⑵證人即為被告胡鐙云、乙○○製作上揭筆錄調查員蔡崇樂、翁國華於上訴審證稱：當日製作筆錄有全程錄音，在休息時間或協商過程，雖有暫停錄音，但問話製作筆錄過程一定有錄音，且被告二人當天製作筆錄，均有選任辯護人在場陪同，不可能對被告威脅利誘，況交保與否並非渠等權限，自不可能跟被告說，自白後可交保回家過年這樣的話等語（詳上訴卷㈡八至二六頁）。⑶又被告胡鐙云於調查站時陪同應訊辯護人莊信泰律師於本院更二審到庭作證供稱：（胡鐙云在看守所陳述，筆錄是否均出於她的陳述或是調查員指示？那天調查員態度如何？）在看守所訊問當天調查員態度，因有律師在所以態度不會太差，胡鐙云陳述，是她講出來，就紀錄了等語（詳更二卷一五○至一五二頁）。⑷由上所述，足見上開筆錄製作過程，均有錄音而可確保係在被告胡鐙云自由意志下所為陳述，並無強暴脅迫或利誘情事，是被告胡鐙云於調查站自白既係出於任意性，應有證據能力，而可作為本院認定本件犯罪事實之證據，自無疑義。
三、按九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第七條之三定有明文。所謂已依法定程序進行之訴訟程序，其「效力不受影響」，依其立法意旨係指為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響而言。又司法院（下稱同院）釋字第五八二號解釋（下稱第五八二號解釋）理由雖謂：「為確保被告對證人之詰問權，證人（含共同被告及其他具證人適格之人）於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。」「被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第一百五十九條第一項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序。」然因其解釋之效力及適用範圍等，產生疑義，經最高法院聲請補充解釋。同院經衡酌法安定性之維持與被告基本權利之保障，作成釋字第五九二號解釋謂：「本院釋字第五八二號解釋公布（九十三年七月二十三日）前，已繫屬於各級法院之刑事案件，該號解釋之適用，應以個案事實認定涉及以共同被告之陳述，作為其他共同被告論罪之證據者為限。」「現行刑事訴訟法施行法第七條之三但書相關部分，非本院釋字第五八二號解釋之對象。」（見同院釋字第五九二號解釋文後段、解釋理由書第四、五段）。基上解釋，凡於九十三年七月二十三日前已繫屬於各級法院之刑事案件，而其審理跨越新舊刑事訴訟法領域者，該第五八二號解釋之適用範圍，僅以個案事實係以具證人適格之共同被告之陳述，作為論罪之證據者為限，而不及於其他具證人適格之人之供述部分。關於其他具證人適格之人所為陳述，如事實審法院於刑事訴訟法施行（九十二年九月一日）前，已依法定程序調查者，其效力如何，自應適用刑事訴訟法施行法第七條之三但書之規定，以為判斷之準據。查本件係於九十一年一月三日繫屬於第一審法院，第一審法院於九十三年六月三十日審理終結，並於九十三年九月十日上訴繫屬於本院，故而對證人丙○○於調查站所為陳述，均在修正刑事訴訟法施行前，且上開證人丙○○之證詞，事實審法院已依修正刑事訴訟法施行前之法定程序調查，且證人丙○○並於原審、本院上訴審、本院更一審及本院更三審到庭結證（詳原審卷一第一四八頁至一六二頁、本院上訴卷二第一一八頁至一三六頁、本院更一卷一第三一二頁至三一九頁、本院更三審卷二第二五一頁至二六四頁），並由被告等及其歷審選任辯護人行使對質、詰問之權利，揆諸前開說明，其效力不受影響，自得引用為論罪之依據。
四、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百九十九條第一項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五亦有明文。復按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第一百五十九條規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第一百五十九條之二規定，認有證據能力，採為證據。其中所謂「有較可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應比較其前後陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷先前之陳述，是否出於真意之供述、有無違法取供等，其信用性獲得確定保障之特別情況。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院九十六年度台上字第一四三一號判決意旨參照）。查證人胡鐙云、乙○○係與上開台南縣學校飲用水工程發生時間緊密接觸之人，對於上開四件採購案知悉並較為接近事實之人，證人胡鐙云、乙○○於調查站所為之陳述，應認係親身體驗之客觀事實所為之證述，且係出於自己之自由意志所為陳述，且未直接面對被告等，心理上因而所受壓力較小等外部情形觀之，彼等於調查站中較有可能據實陳述，所供顯具有較可信之特別情況；是無論在當時環境條件及證人胡鐙云、乙○○在調查站時所為陳述（八十九年十二月十三日、九十年一月十二日），較之在事發後在本院上訴審（九十三年十二月二十九日）、本院更一審（九十五年七月六日）、本院更三審（九十八年十二月十四）到庭結證陳述不符相較，證人胡鐙云在上開審判上否認自同案被告乙○○處收受賄賂；證人乙○○否認交付賄賂等情（詳本院上訴卷一第一九二頁至二０二頁、本院更一審卷一第二二七頁至二三九頁、本院更三審卷㈢第八七頁至九一頁），應認證人胡鐙云、乙○○在上開審判中之陳述，在客觀上去觀察，顯係對本案之重要關係事項之陳述，多所保留或語多隱瞞不實，是認本件被告乙○○、胡鐙云於調查中陳述，除關於就對方犯罪部分外，亦係自己犯罪之自白，通常一般人指證他人犯罪者多，惟其牽涉自己亦犯罪者少，而被告乙○○、胡鐙云於審判外陳述均自白己罪，而牽涉他人亦犯罪，並非指證他人犯罪而使自己脫免於罪責，且互核彼等所供亦相符合，是彼等所述顯具有較為可信特別情況；又犯有關貪污罪者，此即犯罪統計學上犯罪黑數最高者，蓋其乃因犯此罪者多為白領階級，且少涉及他人，通常均在極隱密情況下所為，而不為外人所知，且難以從相關事證或金錢流向即可斷定，是其證據取得不易，苟行賄者與收賄者自白之內容相符，且經其他證據調查結果，亦足以支持上開自白真實性者，縱被告事後否認自白，仍非不得以之為不利被告認定，則證人胡鐙云、乙○○在調查站時所為之陳述，自較證人等在上開審判中所為陳述，在客觀上應認具有較為可信，且就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除證人等上開警詢筆錄該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形，應認證人等於調查站時所為陳述，應係證明犯罪事實存否所必要者，揆諸前開說明，其效力不受影響，自得引用為論罪之依據。另本案所援引具傳聞性質之言詞或書面證據，關於證據能力，提示當事人及辯護人均對之表示同意作為本案證據，亦未於本案言詞辯論終結前聲明異議，爭執無證據能力；本院審酌各該審判外供述證據及書面作成時之情況，製作當時之過程、內容、功能等情況，其取得並無違法情形，具備合法可信之適當性保障，經綜合判斷，與本件犯罪待證事實，具有關連性，核無可信度明顯過低之情事，認具適當性，均得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、被告胡鐙云否認上揭事實，辯稱：其調查站自白係因調查員告知可以證人保護法保護使其交保，故配合供述，該自白與事實不符，其並未收取賄賂云云。
二、按貪污治罪條例第五條第一項第三款對於職務上之行為收受賄賂罪，須他人有行求賄賂之意思，而公務員於其職務範圍內，有允諾踐履賄求對象之特定行為，且所收受之金錢、財物或不正利益與其職務上之行為有相當對價關係，始足當之。若他人所交付之財物並非基於行賄意思，其物即非賄賂，苟非關於允諾為職務上行為之報酬，亦不得謂為賄賂。又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，如公務員就其職務範圍內，允諾踐履賄求對象之特定行為，雙方相互之間具有對價關係，縱假借餽贈、酬謝、諮詢顧問費或政治獻金等各種名義之變相給付，亦難謂與職務無關而無對價關係，且究係事前抑或事後給付，以及該公務員事後是否確已踐履該項職務上之特定行為，俱非所問。否則，該公務員收受餽贈、酬謝、諮詢顧問費等，固有悖官箴，仍不能遽論以對於職務上之行為收受賄賂罪。次按貪污治罪條例第五條第一項第三款對於職務上之行為收受賄賂罪，以他人有行求賄賂之事實為前提，若他人所交付之物並非基於行賄意思，則其物即非賄賂，自無收受賄賂可言。反之，若他人所交付之物係基於行賄意思，則其物即屬賄賂，無論行賄之他人係直接或間接交付該物，均不影響該物係賄賂之性質。最高法院分別著有九十八年度台上字第五三七０號、九十八年度台上字第五三七二號判決意旨可資參照。經查：㈠、被告胡鐙云於八十二年任職臺南縣政府教育處體健科科員期間，經辦業務之一係為國中小改善飲用水設施申請；胡鐙云係依原省政府教育廳核定之補助計劃及金額，轉知各校依計劃提報需求，經彙整各校申請之經費概算表內容（含申請經費數額及規格等），依年度補助經費額度，初擬補助各校方案，依行政程序簽會臺南縣政府主計及財政等相關單位，經首長核定後，再正式函文補助各校，施作規格由各校視實際需求，依規定辦理設計發包乙節，此有臺南縣政府九十八年三月三十一日府教體字第０九八００六二五０八號函在卷可稽（詳更三卷第二宗第一頁），又有關臺南縣八十二、八十三年度各國中、小學之飲用水設備部分相關事宜：１、是項經費係由教育部及前台灣省教育廳專款補助。２、有關工程規劃、規格及『預算書之擬定，係由各學校自行負責規劃』，並依法辦理招標。３、有關開標、審標及驗收等工作由學校相關業務人員依法辦理。再者臺南縣政府為改善飲用水計畫經費來源有二種途徑，其一係中央核定補助特定學校經費，則本府依中央核定金額辦理，並無刪減預算權利；其二係本府預算經費，則由學校提報計畫，承辦人員就其計畫、工程、內容做初審，除非價格異常，否則不做預算刪減，並循行政流程簽核。胡伊文為本府承辦人員，就內容不符或價格異常者有初審權，但經行政流程簽奉核定後，即無更改權利。另飲用水設施工程規格乙節，若係中央專案補助並訂有規格，則承辦人員依其規定辦理；若係本府預算補助，則由學校提送計畫，承辦人員並無設限工程規格之權利等情，亦有台南縣政府九十一年九月十日府教體字第０九一０一三四六七六號函（詳原審卷㈠第一二九頁)、九十八年五月四日府
教體字第０九八００八四九二一號函（詳本院更三卷第二宗第一五三頁）各一紙在卷可稽，足見被告胡鐙云在當時之職務係為臺南縣各中小學改善飲用水設施申請，對原省政府教育廳核定之補助計劃及金額等預算執行之人，而非經辦公用工程之人，應可認定。
㈡、查證人乙○○所承攬臺南縣國民中、小學校改善飲用水設施工程，其中因臺南縣東山鄉聖賢國民小學、鹽水鎮鹽水國民小學、後壁鄉安西國民小學、新營市公誠國民小學、後壁鄉菁寮國民小學、西港鄉港東國民小學等學校已無從查知乙節，此有臺南縣東安鄉聖賢國民小學九十八年四月二日九八校小總字第０九八０一０００三三號函（詳本院更三卷（二）第四頁）、臺南縣鹽水鄉鹽水國民小學九十八年四月六日校小總字第０九八００００八五三號函（詳本院更三卷（二）第五二頁）、臺南縣後壁鄉安西國民小學九八年四月七日校小總字第０九八００００六七六號函（詳本院更三卷（二）第五三頁）、臺南縣新營市公誠國民小學九十八年四月十五日校小總字第０九八００００五九七號函（詳本院更三卷（二）第一二四頁）、臺南縣後壁鄉菁寮國民小學九十八年五月十四日校小總字第０九八００００九五六號函（詳本院更三卷（二）第一五七頁）、臺南縣西港鄉港東國民小學九十八年四月十三日校小總字第０九八００００六三０號函（詳本院更三卷（二）第九五頁）在卷可稽，又其中臺南縣柳營鄉重溪國民小學九十八年三月八日校小總字第０九八００００六二０號函及其附件（詳本院更三卷（二）第五至四八頁）稱：『本項工程屬「改善飲用水設備」。該工程標的形成由學校編列預算書，縣府核定補助金額。工程規劃..等過程合法。抉擇採用過程應屬委託設計。專責機制依規定由總務處辦理該項工程的過程，主計負責監驗，學校專責人員驗收。有否關說或施壓圍標已無從考據。招標公告有載明規格設計的內容、該工程採「臺灣省各機關購置定製變賣財物投標須知」。經費由台南縣政府補助由教育局體健課經辦，有無限制規範或審酌此項工程之設計、執行方式等權限，不得而知。』、臺南縣西港鄉港東國民小學九十八年四月三日校小總字第０九八００００五五七號函（詳本院更三卷（二）第五０頁）稱『：屬「改善飲用水設施工程」。招標標的乃依據學校實際需求規劃，其抉擇採最符合學校需求者，並成立採購小組負責，且依當時有關採購法令內容辦理。無關說施壓。經費由台南縣政府補助，由教育局體健課經辦預算執行，本校依規定陳報縣府審核撥款時，未被刪減預算及限制規格。』、臺南縣佳里鎮塭內國民小學九十八年四月七日校小總字第０九八００００五六一號函（詳本院更三卷（二）第五五頁）稱：『屬「改善飲用水設施工程」，招標文件有載明工程規格設計之內容，辦理招標過程中有無發生關說施壓之情事無從得知。經費由台南縣政府補助，由教育局體健課經辦，至於教育局體健課對此項工程預算執行可否刪減，無從得知。』、臺南縣鹽水鄉文昌國民小學九十八年四月七日校小總字第０九八００００五四八號函（詳更三卷（二）第五六頁）稱：『屬「改善飲用水設施工程」。時間為八十二年七月二日及八十四年五月三十日，與來函所示日期有出入。經費由台南縣政府補助。其餘不知。』、臺南縣柳營鄉新山國民小學九十八年四月七日校小總字第０九八００００六五四號函（詳本院更三卷（二）第五七頁）稱：『本校只歸檔八十三年改善飲用水設備案，並無八十二年八月十日與普健公司簽約相關資料。』、臺南縣立大內國民中學九十八年四月八日校中總字第０九八００００六八五號函（詳本院更三卷（二）第五九頁）稱：『與普健公司簽約，名為「飲用水純水改善工程」。本校依規定開標審標驗收。經費由台南縣政府補助。』、臺南縣永康市大橋國民小學九十八年四月八日校小總字第０九八００００八一三號函及其附件（詳本院更三卷（二）第六０至七三頁）稱：『屬「改善飲水設備工程」。經縣府核准辦理結餘款動支，並依法辦理驗收。』、臺南縣永康市大橋國民小學九十八年四月二十日校小總字第０九八００００九二０號函（詳本院更三卷（二）第一三二頁）稱：『不知胡伊文有無關說施壓。此項工程除將預算書送縣府審核外，均由學校依法自行辦理。』、臺南縣新營市新民國民小學九十八年四月九日校小總字第０九八００００七三一號函及其附件（詳本院更三卷（二）第七五至八０頁）稱：『屬「飲用水設備工程」。其規劃、規格、招標、開標、審標及驗收由由學校相關業務人員依法處理。經費由台南縣政府補助。』、臺南縣鹽水鎮月津國民小學九十八年四月十日九八校小總字第０八五號函及其附件（詳本院更三卷（二）第八一至九三頁）稱：『屬「改善飲用水設備工程」。抉擇採用過程為開標比價。經費由台南縣政府補助，由教育局體健課經辦預算執行。辦理招標過程中有無關說或施壓情形因當事人離職無法解釋』、臺南縣東山鄉青山國民小學九十八年四月十日校小總字第０九八００００六００號函及其附件（詳本院更三卷（二）第九六至一０一頁）稱：『屬「飲用水設備改善工程」。工程規劃、預算擬定、招標、開標、驗收、付款由學校業務人員依規定辦理。胡伊文無關說施壓。經費由台南縣政府教育局核定後，經費無增刪、規格無變更。』、臺南縣東山鄉青山國民小學九十八年五月十一日校小總字第０九八００００七三五號函及其附件（詳本院更三卷（二）第一五五至一五六頁）稱：『本校辦理本項工程應將設計預算報府審核。惟本校無從推斷台南縣府教育局有無刪減預算及限制規格之權限。』、臺南縣白和鎮仙草國民小學九十八年四月十四日第０九八００００六八五號函及其附件（詳本院更三卷（二）第一０三至一一九頁）稱：『屬「改善學校飲用水設備」。以預算書形成招標標的。招標公告可能有載明工程規格。所憑辦理招標等之依據為台南縣政府八二年四月二一日府教體字第五五九０九號函。經費由台南縣政府補助，由教育局體健課經辦預算執行。』、臺南縣柳營鄉果毅國民小學九十八年四月十五日校小總字第０九八００００六八九號函及其附件（詳本院更三卷（二）第一二０至一二三頁）稱：『屬「改善飲用水設備」。本項工程由普健公司設計，本校相關人員依招標流程發包、決標。經費由台南縣政府補助，由教育局體健課經辦預算執行。』、臺南縣立後港國民中學九十八年四月十六日後中總字第０九八００００七六一號函（詳本院更三卷（二）第一二五頁）稱：『屬「改善飲用水設施工程」，乃簽約發包「南銘企業有限公司」承作，而非佳健公司。』、臺南縣白河鎮竹門國民小學九十八年四月二０日校小總字第０九八００００六六八號函（詳本院更三卷（二）第一二六頁）稱：『乃簽約發包禾晟公司承作改善飲用水設備，其他無從查證。』、臺南縣麻豆鎮港尾國民小學九十八年四月二０校小總字第０九八００００六九七號函及其附件（詳本院更三卷（二）第一二七至一三一頁）稱：『發包吉喆公司承作「改善飲用水設施工程」。以上工程依據機關營繕財務及購置定製變賣財務稽查條例及有關法令，由本校總務處依據學校需求制訂相關規格統籌辦理。』、臺南縣後壁鄉新東國民小學九十八年四月二一日校小總字第０九八００００五七七號函（詳本院更三卷（二）第一三三頁）稱：『經費由台南縣政府補助。工程需先將設計預算報府審核後依法辦理發包。』、臺南縣後壁鄉新嘉國民小學九十八年四月二十二日校小總字第０九八００００六六八號函及其附件（詳本院更三卷（二）第一三四至一三六頁）稱：『經費由台南縣政府補助「飲用水設備」。本校召開改善飲用水設備執行小組協商會。招標公告文件含工程規格設計內容，並載明依據機關營繕財務及購置定製變賣財務稽查條例及有關法令。不知有無施壓關說。不知縣府有無刪減預算及限制規格等權限。』、臺南縣後壁鄉樹人國民小學九十八年四月二十四日函及其附件（詳本院更三卷（二）第一三七至一四七頁）稱：『屬「改善飲用水設施工程」。經費由台南縣政府補助，由教育局體健課經辦預算執行。有無施壓、工程執行相關細節，無法說明。』、臺南縣下營鄉下營國民小學九十八年四月二十二日校小總字第０九八００００八一三號函及其附件（詳本院更三卷（二）第一四八至一五０頁）稱：『屬「改善飲用水設備」。工程標的形成由學校編列預算書送府申請，縣府核定補助金額，招標過程均合法。過程有無人為因素無從考據。經費由台南縣政府補助，由教育局體健課經辦預算執行。』、臺南縣立下營國民中學九十八年五月六日營中總字第０九八００００七二八號函（詳本院更三卷（二）第一五四頁）稱：『有佳健公司承作飲用水純化設備，屬「改善飲用水設施」。學校有成立執行小組負責推行。經費由台南縣政府補助，由教育局體健課經辦預算執行。』乙節，綜上函詢可知，除臺南縣柳營鄉新山國民小學、臺南縣立後港國民中學非由被告乙○○承攬外，其餘應認被告乙○○以上開公司所承攬者係屬「改善飲用水設施工程」，其經費來源由台南縣政府補助，由臺南縣教育局體健課經辦預算執行，臺南縣內各中小學先為預算書之擬定，向臺南縣政府提出申請，而由臺南縣政府體健課為預算之執行，而被告胡鐙云為臺南縣政府教育局體健課承辦人員，就內容不符或價格異常者有初審權，但經行政流程簽奉首長核定後，即無更改權利，其後招標、開標、決標、驗收及付款均由各學校辦理，實可認定，又上開函詢結果，並無關說或施壓之情事，亦無學校之承辦人員涉有不法，實無法證明被告胡鐙云於承辦上開改善飲用水設施工程之申請業務時，有何違背職務上之行為，亦可認定。
㈢、按貪污治罪條例第六條第一項第三款所定之回扣，與同條項第五款及第五條第一項第三款所定之賄賂，雖同屬公務員因職務原因而獲得之不法財物，但前者係指公務員就應付給之建築材料費、工程價款或購辦費用，向對方要約，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有，專限於負有承辦建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，而有權力、職責之公務員，或與其具有共同犯意、行為分擔者，始有適用；後者則指對於公務員之行為，給付具有一定對價關係之金錢或可以金錢計算之財物等不法報酬，普及於一般之公務員，皆得適用。至該不法財物，究屬回扣或賄賂性質，應依其給付原因之實質意義予以判斷，不因授受當事人間所為用語而拘束，最高法院九十七年度台上字第六四四九號判決意可資參照。查上揭被告胡鐙云如何收取賄賂乙節，業據被告乙○○於八十九年十二月十三日調查站供稱：「我透過關係取得學校飲用水設備預算，再由我或業務員向校長或總務主任推銷，經過學校同意後，普健公司再幫其規劃並製作預算書，之後我再以普健、佳健、正同公司或由協力廠商精濾公司、世億公司、吉喆公司相互陪標；投標前通常我們會以電腦製作該學校飲用水設備預算價及參與投標廠商名單及預備投標金額，並事先規劃由原先向學校接洽廠商得標，即以該家廠商名義以最低價參與投標，其他廠商則以較高價陪標。」；「（胡鐙云在你承攬學校飲用水工程時，曾對你有那些協助？）胡鐙云曾對我承攬學校飲用水工程時，指導我製作填寫驗收單表格及決算明細表表格及催放工程款，後期胡鐙云也提供我各學校飲用水設備預算供我至學校進行招攬飲用水設備工程。」等語綦詳，另被告胡鐙云於九十年一月十二日調查站亦供稱：「我除了不刪減乙○○幫學校規劃設計預算書上金額。」等語（詳八十九年度偵字第一四二一九號偵查卷第六九頁），足見被告胡鐙云於上開期間提供被告乙○○有關臺南縣各中小學學校改善飲用水設施工程預算，並給予被告乙○○向臺南縣各中小學學校招攬改善飲用水設施工程之助力，又不刪減被告乙○○代學校所規劃設計之預算書金額（無法證明金額有價格異常或內容不符），且藉由其所熟悉之承辦業務指導被告乙○○填寫驗收單表格及決算明細表表格及催放工程款，而屬被告胡鐙云職務之行為，綜上觀之，上開改善飲用水設施工程實際之開標至驗收及付款均由各學校辦理，並由臺南縣政府補助經費，而被告胡鐙云為臺南縣政府教育局體健課承辦人員，雖就內容不符或價格異常者有初審權，惟經首長核定即無刪減權利，而被告乙○○所承攬之上開學校改善飲用水設施工程，亦無法證明被告胡鐙云確有關說或施壓之情事或學校之承辦人員涉有不法，又被告胡鐙云亦非經辦該項公用工程之人，已如上述，則被告胡鐙云所收受者應屬職務上之「賄賂」，足堪認定。
㈣、又被告乙○○於九十年一月十二日在調查站供稱：「在八十二年、八十三年間，胡鐙云因業務上關係，幫助我讓我可以順利承攬學校飲用水設施工程，胡鐙云有主動開口要求收取每件工程工程款百分之十（即一成）回扣（應為賄賂，下同），該些回扣胡鐙云表示除了他外，他的上司也要朋分，所以他的上司要他找我談給一成回扣事情，我因需要胡鐙云等人幫忙，所以原則上我同意照胡鐙云要求給予每件工程款一成回扣，但有些工程經費不足承做可能虧錢，因此該些可能虧錢工程款就不給回扣，但八十四年以後，縣政府給學校補助經費縮小，因此就不再給胡鐙云回扣，只是胡鐙云有時缺錢，便向我借，我沒有向他收取利息。」；「致送胡鐙云回扣，都由我親自以現金交付給胡鐙云，交付地點有時約定胡鐙云下班後至本公司拿取，也曾約在新營市某家西餐廳（餐廳名字我忘記了）我致送回扣金額如調查站所查扣普健公司扣押物編號７至佣金資料如該扣押物第五頁記載，八十二年度我共付胡鐙云（包含胡鐙云所稱，要給其上司回扣）九十四萬八千元，正確時間及金額分別為八十二年六月十一日ＫＢ（Ａ）五萬元，八十二年十月十三日ＫＢ（Ａ）五萬元，八十二年十一月十七日ＫＢ（Ａ）廿五萬元，八十二年十一月三十日ＫＢ（Ａ）五十九萬八千元，第六頁記載八十三年度，我支付胡鐙云回扣金額，計四十三萬九千三百元，正確日期及金額，如該扣押物第六頁記載，八十三年九月三十日ＫＢ（Ａ）十四萬元，八十四年五月三日ＫＢ（Ａ）六萬元，八十四年十月二十日ＫＢ（Ａ）廿三萬九千三百元，該些回扣均包括追加預算回扣金額。」；「我知道另有吉喆公司負責人丙○○，也曾經致送工程回扣給胡鐙云，因為在八十二年間，我和丙○○曾共同合作並靠胡鐙云幫忙，而順利取得麻豆、港尾、竹埔等三所國小飲用水工程，事後我和丙○○結算工程利潤時，我有當場扣除每件工程一成回扣，分別為麻豆國小工程之九萬九千八百九十元、港尾國小工程之四萬八一六二元、竹埔國小工程之三萬九九二二元，該回扣因胡鐙云不相信丙○○，所以由我經手後轉交胡鐙云」；「（你前後共承攬台南縣學校飲用水設施工程，有無以借牌圍標手法取得工程？計借用哪些公司牌照陪標？）該些學校工程都是公開招標，因此必須要有二家以上才能開標，我為順利承攬工程，所以除了以我所有或投資普健、佳健、正同公司相互陪標外，還分別使用吉喆、精濾、世億水電工程公司、上盟水科技有限公司等牌照，聯合圍標順利取得該些工程。」等語（詳偵查卷五七頁）。又被告胡鐙云於偵查中供稱：「當時我只與乙○○接洽，帳亦是由他在說，……乙○○給我多少，均是乙○○在做的，我不清楚，他拿多少給我，就是多少，我未詳加細算。」（見偵查卷第二宗第一六七頁正、背面）云云，則被告乙○○所稱給付「一成」之賄賂，因無證據足資證明被告胡鐙云、乙○○間，對於賄賂係據各學校改善飲用水設施工程金額之一成實際會算結果而為交付，僅由被告乙○○自己計算後交付，應認係僅為口頭約定一成之概數，而非實際交付之金額，實可認定。次依被告乙○○所為不法財物之交付時間分別為八十二年六、十、十一月；八十三年九月及八十四年五、十月間，並參酌被告乙○○以佳健有限公司所承攬臺南縣柳營鄉重溪國民小學飲用水設備工程合約（詳本院更三卷（二）第十七至二八頁），係於八十二年七月十五日簽訂，就工程付款辦法約定在全部工程完工後，水質送衛生環保單位檢驗合格，一次付款，工程期限於八十二年八月三十一日完成；以普健實業股份有限公司與臺南縣柳營鄉果毅國民小學於八十二年九月十六日訂約飲用水設備工程，約定八十二年十一月三十日前完成，實際完工日期為八十二年十一月十日（詳本院更三卷（二）第一二二頁、一二三頁）；以佳健有限公司所承攬臺南縣後壁鄉樹人國民小學飲用水設備工程合約（詳本院更三卷（二）第一四一頁、一四三頁、一四四頁），係於八十二年四月二十日開標，於八十二年五月十八日驗收等情，被告乙○○所承攬之工程，其完工期限大約在該年五月、八月及十一間，應認被告乙○○所為不法財物之交付時間分別為八十二年六、十、十一月；八十三年九月及八十四年五、十月間，係在工程完成後受領工程款後交付，被告乙○○上開供述：「八十四年以後，……就不再給」等語，所稱「八十四年」，究係並非指一般之「曆年」或當時所謂之「會計年」，應係指學校通用之「學年」度，即指八十四學年度，而學年度之結束係在八十四年八月三十一日，被告乙○○於八十四年十月二十日交付賄賂，其所承攬之工程，應認係在八十四學年度內，故而被告乙○○上開陳述八十四年以後，足見係指八十四學年度後。再者依卷附之丙○○與被告乙○○間書立之利潤概算書（見偵查卷第二宗第二十七頁），係就以吉喆公司所承攬之麻豆（八十二年九月十七日）、港尾（八十二年十一月二十日）、竹埔（八十二年十一月十日）等三所國小改善飲用水設施工程，渠等工程係不同時期之工程（詳原審卷（二）第七七頁），揆諸上開學校工程期限不一，則麻豆、港尾、竹埔三工程完成驗收日期不一，顯係為一次交付，亦可認定。末查證人丙○○於本院更一審審理時結證稱：「領到工程款之後我們就會帳，然後回扣及所分配的工程款乙○○就拿走了，然後就寫下那份利潤分析表。」（詳本院更一卷（一）第三一九頁），顯係被告乙○○與證人丙○○在工程完成後，就雙方合作完成之工程利潤會算，此部分應認被告乙○○係出於與證人丙○○共同向被告胡鐙云交付不法財物之意思而作為，被告乙○○係與證人丙○○基於行賄之意思而交付上開賄賂予被告胡鐙云，應可認定。
㈤、被告胡鐙云於九十年一月十二日在調查站自白：「八十二年、八十三年度，各學校飲用水設備預算經費，仍由國教課分配，我負責執行預算使用時，的確曾向乙○○收受伊所得標承作ＲＯ逆滲透學校飲水設備款項一成回扣，其中八十二年度（八十二年七月一日至八十三年六月三十日）共收受九十四萬餘元，八十三年度（八十三年七月一日至八十四年六月三十日）共收受四十三萬餘元，惟八十四年度以後，因預算較少我並沒向乙○○收受工程回扣。」；「教育部為改善台南縣各中小學飲用水之設備，於八十二年度核撥六千多萬元補助款，當時我負責各學校飲用水設備預算書審查工作，我有權刪減該預算書金額，當時轄內各ＲＯ逆滲透等飲水設備廠商均全力與各學校接洽，以國教課所分配預算額度，幫忙規劃設計預算書，且預算書均已送達到我手中待審，其中乙○○所規劃設計之預算書佔大多數，約於八十二年六月間某日（詳細時間我已忘記了）體健課長楊豐松（當時任台南縣教育局副局長）交付一張乙○○名片予我，要我找乙○○洽談收受回扣事宜，並表示有縣議員在幫忙乙○○爭取該飲用水採購案，暗示我與乙○○配合，盡量讓乙○○取得學校飲用水採購案，嗣我即以電話約乙○○，至新營市○○路巴洛曼西餐廳洽談有關配合及回扣事宜，並取得乙○○同意按渠所得標工程價款百分之十給我們課（體健課）裡回扣，當時我並向乙○○明白表示，百分之十回扣是要拿回去給楊豐松，再朋分給我及相關人員，所以才會有如前述乙○○交付回扣之事實。」等語（詳偵查卷六五頁）。除關於被告楊豐松部分為不實外（按該賄款應係胡鐙云獨自取得，查無賄款轉交楊豐松證據，業經更一審判決楊豐松無罪確定），其餘情節，核與被告乙○○自白，大致相符。
㈥、又證人丙○○：⑴於八十七年九月二十九日在調查站證稱：「八十二年間，我同業普健公司負責人乙○○向我表示，渠與縣教育局關係很好，若想承攬各學校工程，必須跟渠合作，合作的方式是得標後，必須用渠部分材料，當時我以吉喆公司名義與渠合作，並且標得麻豆國小、港尾國小、竹埔國小飲水設備改善工程，大部分材料均由普健公司提供，完工結算時，乙○○向我表示必須給予總工程款百分之十回扣予縣教育局體健課胡鐙云，我在不得已情況下，只好照付。」；「事前乙○○有無與胡鐙云約定我不清楚，但事後我知道胡鐙云是承辦該年度台南縣國中、小學飲水設備改善工程經費分配，事先由胡鐙云，向各學校要求由普健公司規劃設計，發包時再由乙○○另行設立正同公司、佳健公司配合圍標，順利承攬該工程，如果事先無法讓學校同意由普健公司規劃設計飲水工程，則以吉喆、精濾公司以非常低價格搶標，讓規劃設計廠商無法順利得標，開始時，我以為乙○○在照顧我，事實上，事後我知道乙○○係與我合作名義作搶標用，以達到未跟乙○○合作廠商無法順利承攬學校工程，所以胡鐙云已事先向學校取得由乙○○負責規劃工程規劃、設計承攬，所以乙○○要給予胡鐙云回扣，包括以我公司名義正常程序方式得標工程，也要給予百分之十的回扣。」；「（胡鐙云從你承攬工程共取得多少回扣？）麻豆國小是九萬九千八百九十元，港尾國小是四萬八千一百六十二元，竹埔國小三萬九千九百二十二元。」（詳八十九年度他字第一二七一號偵查卷第三三頁反面、三四頁正面）；⑵於八十九年十二月廿六日調查站證稱：「前述我配合乙○○圍標順利取得麻豆國小等學校工程，於工程結算完工後，我與乙○○結算工程款時（因使用該公司材料）乙○○才表示該些工程都是靠教育局體健課承辦人胡鐙云幫忙，才能順利取得工程，因此必須給胡鐙云每件工程款百分之十回扣，所以乙○○與我結帳時，親筆計算成本及應得利潤，並將該結算表交給我。」；「（提示前述結算表，該些內容及英文ＫＢ代表意義為何？）英文ＫＢ，就是回扣意思，因為乙○○表示不能直接寫回扣，擔心不小心洩漏出去會出事情，而ＫＢ就是取日文回扣「扣米送（co-mi-soun譯音）」前後音，因此就以「ＫＢ」代表回扣兩字，這是乙○○想出的代號。另外該些工程款扣除本公司及普健公司材料及人工成本，剩下利潤再扣除應繳稅金及「ＫＢ（回扣）」，剩下純利潤，再由我和乙○○平分各一半。」等語（詳一四二一九號偵查卷二四頁正面、反面），並提出利潤概算表附卷可稽，其中項目ＫＢ表示係證人丙○○交付被告胡鐙云回扣，分別為麻豆九萬九千八百九十元、港尾四萬八千一百六十二元、竹埔三萬九千九百二十二元，共計十八萬七千九百七十四元，亦核與上開被告乙○○所供金額相符。⑶證人丙○○繼於原審亦證稱：（之前提到有標得麻豆、港尾、竹埔的飲用水工程，乙○○向你要求回扣，是否實在？）是；乙○○說驗收的人要打通關，那人就是胡鐙云；（何時向你要求回扣？）工作完工，錢也領到，在結算時，乙○○說有筆回扣我要付給他，我不知道為何要收回扣；ＫＢ就是乙○○說要給的回扣；（是否胡鐙云與乙○○勾結而找乙○○合作？）乙○○跟很多人說都是胡鐙云驗收，全台南縣都知道；（在調查局時提到乙○○找你合作時，都說有胡鐙云幫忙，你認為他是吹牛，後來有次在普健公司見到所有台南縣內中小學有關飲用水設施工程預算書及將補助各校經費名單，都置放在普健辦公室內，是否實在？）我確實有看見，那時我覺得乙○○很有力等語（詳原審卷㈠一五○至一五五頁）。⑷其後於上訴審及更一審均證述，乙○○確有拿走一成款項，計十八萬七九七四元給胡鐙云等事實（詳上訴審卷㈡一二○至一二三頁，更一卷㈠三一六至三一八頁），足見證人丙○○與被告乙○○共同交付上開賄賂予被告胡鐙云，應可認定。至證人丙○○於調查站證述：「（胡鐙云與乙○○勾結手法為何？）胡鐙云要求要搶標工程，以二家工程公司各投一標，標封上郵票以倒貼或貼於後面做記號，投標價一高一低，低標者故意留有瑕疵，開標時將該二標留到最後開標，倘若其他廠商標價均高於乙○○所投標二標中較高價標單時，則將較低價標單中事先預留瑕疵，挑出而宣布無效標，而由較高價標單得標，若有低於高價標單者，則隱匿低價標單瑕疵，由較低價標單得標，再將剩餘款作追加預算，另其他廠商若標得普健公司規劃設計的工程，未使用普健公司材料者，在驗收時會給予刁難。」；「（有哪些廠商曾承攬由普健公司規劃設計之飲水設備採購工程而被刁難？）據我瞭解，菁寮國小飲水設備工程由普健公司規劃設計，結果由楊六同美昱公司得標，結果無法順利施工，由乙○○出面施工，且楊六同還要賠償所得標與核定底價差額給予乙○○（約十萬元）。」等語（他字第一二七一號偵查卷三十五頁反面）；「（為何要給胡鐙云回扣？）當初乙○○找我合作時，一直吹噓教育局官員（胡鐙云）幫忙，一定可順利取得工程，我當時仍半信半疑，但後來乙○○找我到普健公司，我驚訝發現幾乎所有台南縣內國中、小學有關飲水設施工程預算書及將補助各校經費名單，都置放在普健辦公室內，因此我才相信乙○○的本事，因該些預算書代表若非與普健公司配合廠商所規劃設計者，胡鐙云都有權利刪減，當時乙○○也一再表示，若不跟他配合將不能限制廠牌及規格（即綁標），因為報到教育局胡鐙云那邊將不能過關，不能限制規格，就不能達到限制他廠商參與競標目的及所編列預算，若非配合廠商胡女可利用職權刪減。而更可怕的是，竟然準備補助各學校經費，乙○○因胡女幫忙已搶先取得，如此在學校尚未收到公文前，可搶得先機主動到學校搶生意，再配合胡女故意綁標，當然非合作廠商不可能參與競標，也就無法生存。」等語（偵字第一四二一九號偵查卷第二十四頁背面），惟查依上開各學校之函詢結果，並無證據足資證明被告乙○○、胡鐙云確有證人丙○○上開所證述之情形，證人丙○○上開證述，不足採信。
㈦、此外，有於普健公司查獲之相關帳冊及台南縣各中小學學校資料及飲用水設備養護檢驗費用及補助費用一覽表扣案可稽。被告胡鐙云於職務上之行為收取賄賂即現金，事證明確，堪以認定。
三、綜上所述，被告胡鐙云所為對於職務上之行為，收受賄賂之犯行，洵堪認定，本件事證明確，應依法論科。
參、論罪科刑之理由
一、查被告胡鐙云行為後，貪污治罪條例於九十五年五月五日修正，並自九十五年七月一日施行，其中第二條原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處罰；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」，修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」。另刑法第十條第二項對於公務員之定義原規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」，亦於九十四年二月二日修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」，並於九十五年七月一日施行，又於民國九十四年二月二日修正公布之刑法第二十八條、第三十三條第五款、第五十五條、第五十六條、第六十七條、第六十八條等條文，已於民國九十五年七月一日施行，其中：①、第三十三條第五款由原先之「罰金：一元以上」，修正為「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之」，足見修正後刑法第三十三條第五款之規定已變更法定刑罰金刑最低刑度為新台幣一千元。②、第五十六條連續犯之規定，已予以刪除。③、第六十七條、第六十八條由原先之「有期徒刑加減者，其最高度及最低度同加減之」、「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度」，修正為「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之」、「拘役加減者，僅加減其最高度」，足見罰金刑部分已由僅加減其「最高度」修正為「最高度及最低度」同加減之。是依上開規定，被告胡鐙云行為後刑法第十條第二項、第三十三條第五款、第五十六條、第六十七條、第六十八條及貪污治罪條例第二條等條文之內容，於客觀上均已發生實質上之變更，自應依新修正刑法第二條第一項之規定予以比較適用。茲審酌被告胡鐙云無論新法或舊法之規定均屬公務員，新法並無有利於被告之情形；另連續犯之規定，則因被告胡鐙云之犯行，依後所述，因具有連續犯之關係，如依民國九十五年七月一日新法施行前之刑法第五十六條之規定，僅論以一罪即可，如依民國九十五年七月一日新法施行後刑法之規定，則因連續犯之規定業已刪除，其所犯上開各罪，均應分論併罰；另修正後刑法第三十三條第五款之規定則無異提高法定刑罰金刑之最低刑度；至修正後刑法第六十七條及第六十八條之規定，則將罰金刑之最低度修正為應加減之；足見修正後刑法第十條第二項、第三十三條第五款、第六十七條、第六十八條及貪污治罪條例第二條之規定、連續犯等之廢除，均無有利於被告之情形。是綜合比較新舊法結果，以舊法較有利於被告胡鐙云，依民國九十五年七月一日施行之刑法第二條第一項前段之規定，自應適用行為時法即民國九十五年七月一日修正施行前刑法第十條第二項、第五十六條、第三十三條第五款、第六十七條、第六十八條及貪污治罪條例第二條，合先敘明。至於褫奪公權部分，因附屬於主刑，自應依適用主刑所適用之法律即修正前刑法第三十七條第二項之規定宣告之。
二、按貪污治罪條例自八十一年七月十七日修正公布全文以來，先後歷經八十五年十月二十三日、九十年十一月七日、及九十八年四月二十二日三度修正。查被告前揭對於職務上之行為收受賄賂其行為期間至八十四年十月二十日終了，是其所涉及之法律為八十一年七月十七日修正公布施行之貪污治罪條例（行為時之舊法）、八十五十月二十五日修正公布施行之貪污治罪條例（裁判時之新法）。被告胡鐙云行為時之貪污治罪條例第五條第一項第三款原規定：「有左列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二百萬元以下罰金：四、對於職務上之行為，要求期約或收受賄賂或其他不正利益者。」，嗣於八十五年十月二十三日修正之貪污治罪條例第五條第一項第三款則規定：「有左列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣六千萬元以下罰金：四、對於職務上之行為，要求期約或收受賄賂或其他不正利益者。」，足見八十五年十月二十三日修正公布施行之貪污治罪條例第五條第一項第三款對於職務上之行為，收受賄賂罪，其構成要件並未修正，除法定刑有期徒刑不變外，其併科罰金刑部分由新臺幣二百萬元以下罰金，提高至六千萬元以下罰金，故而比較結果，修正後之新法對於被告胡鐙云並無較有利之情形，依新施行之刑法第二條第一項前段之規定，自應適用行為時法即八十一年七月十七日修正施行前之貪污治罪條例第五條第一項第三款關於對於職務上之行為收受賄賂罪之規定，併此敘明。
三、再關於刑法上公務員之定義，被告胡鐙云行為時刑法第十條第二項規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」嗣於九十四年二月二日修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」並自九十五年七月一日施行。是上訴人行為後，法律對於公務員之定義已有變更，且貪污治罪條例第二條原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。」亦於九十五年五月三十日修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」於同年七月一日同步施行，以配合前述刑法之修正，亦即貪污治罪條例與刑法採取相同之公務員定義（最高法院九十八年度台上字第五四九０號判決可資參照）。被告胡鐙云既有上開職權，則屬刑法上及貪污治罪條例中所謂「依據法令」從事於公務之人員無疑。
四、按貪污治罪條例所稱職務上之行為，係指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之行為而言。亦即指其權限範圍內之事項，而不違背其義務責任者是也。反之，若在其職權範圍內，不應為而為之，或應為而不為，或不正當為之，而與其職務上之義務責任有所違背者，則應屬同條例第四條第一項第五款所謂之「違背職務之行為」。因此，若公務員受賄之原因，係為其職務上應為或得為之行為者，則受賄人應成立同條例第五條第一項第三款之「對於職務上之行為收受賄賂或其他不正利益罪」。反之，若受賄之原因，係為其職務上所不應為，或應為而不為，或以不正當方式為之，而違背其職責者，則應成立同條例第四條第一項第五款之「對於違背職務之行為收受賄賂或其他不正利益罪」，兩者之要件迥不相同（最高法院九十四年度台上字第二四四四號判決酌參）。次按貪污治罪條例第四條第一項第三款所稱「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品收取回扣」及同條項第五款或第五條第一項第三款「對於違背職務之行為收受賄賂」、「對於職務上之行為收受賄賂」，其犯罪態樣不同。而所謂回扣與賄賂，雖均屬對公務員不法原因為給付，但前者係指公務員就應付給建築材料費、工程價款或購辦費用，向對方要約，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為自己不法所有而言；後者則係指對於公務員職務行為或違背職務行為，給付具有一定對價關係金錢或可金錢計算財物等不法報酬而言。查被告胡鐙云當時為台南縣政府前教育局體健課課員，任內負責監管經辦該局及縣內各國中、小學學校體育、健康預算執行，為依法令從事公務之人員，在其職務上辦理補助轄內各中小學改善飲用水設施工程經費時，因與承包飲用水工程廠商普健公司之負責人乙○○熟識，於上開時間利用辦理補助轄內各中小學改善飲用水設施工程經費機會，提供轄內各中小學學校改善飲用水設施工程預算，給予乙○○向臺南縣各中小學學校招攬改善飲用水設施工程之助力，又不刪減乙○○代學校所規劃設計之預算書金額（無法證明金額有價格異常或內容不符），且藉由其所熟悉之承辦業務，於乙○○填寫驗收單表格及決算明細表表格及催放工程款時予以指導，使得乙○○以其所有或投資公司及協力廠商所承攬台南縣內多數學校飲用水設備工程能順利完成，因而基於行賄之意思，交付上開賄賂予被告胡鐙云，被告胡鐙云則予以收受，惟並未違背其職務上所應為或得為，是揆諸上開說明，被告胡鐙云上開行為應屬對於職務上之行為收受賄賂之行為。五、復按法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，但於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律。而所謂事實同一，指刑罰權所以發生之原因事實係屬同一而言，非謂罪名或犯罪之構成要件同一，亦非謂全部事實均須一致。申言之，起訴書所指之罪名，對於審判上無拘束之效力，祇須其基本社會事實相同，縱令行為之程度有所差異，亦無礙其犯罪事實之同一性，仍得自由認定事實，變更檢察官所認之罪名及起訴法條，予以適用刑罰。而貪污治罪條例第四條第一項第二款之藉勢勒索罪，為受賄罪之特別規定，故其基本社會事實相同，自無礙其犯罪事實之同一性。本件原判決認上訴人等係犯貪污治罪條例第四條第一項第二款之藉勢勒索罪，而變更檢察官於起訴書所引之同條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受賄賂罪，自無不合（最高法院九十八年度台上字第五二三一號判決意可參）。故而；核被告胡鐙云所為，係犯八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為，收受賄賂罪。檢察官起訴認被告胡鐙云上開行為，係犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程收取回扣罪，容有未合，起訴法條應予變更。
六、又被告胡鐙云多次對於職務上之行為，收受賄賂，所為數行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第五十六條規定，論以連續犯一罪，並加重其刑。
七、又依修正前八十一年七月十七日公布之貪污治罪條例第八條規定：「犯第四條至第六條之罪而自首者，減輕其刑，在偵查中自白，得減輕其刑」。又所謂「偵查中自白」，乃被告對所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白供述者而言，至於其在坦白供述事實之同時，對於阻卻違法或阻卻責任之事由，有所主張或辯解，應屬辯護權之行使，不能據此即否定該自白之效力。而被告胡鐙云在偵查中，依前所述，業已自白犯行，爰依八十一年七月十七日公布之貪污治罪條例第八條後段之規定，減輕其刑。八、又證人保護法第十四條第一項規定：第二條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪減輕或免除其刑。而所謂經檢察官事先同意者，證人保護法施行細則第二十一條規定：本法第十四條第一項及第二項所稱檢察官事先同意，指檢察官本案偵查終結前同意；檢察官同意者，應記明筆錄。查被告胡鐙云於調查站自白供稱，渠等所收受或交付款項，為每件得標工程款百分之十回扣等語。又本件檢察官亦於九十年一月十五日訊問胡鐙云時筆錄記載有：本案檢察官就胡鐙云部分，同意適用證人保護法等語（詳一四二一九號偵查卷㈡五四頁背面）。又被告胡鐙云於九十年一月十二日在調查站自白：於八十二年、八十三年各學校飲用水設備預算經費，仍由國教課分配，我負責執行預算使用時，的確曾向乙○○收受伊所得標承作RO逆滲透學校飲水設備款項一成回扣等語。由此可見，被告胡鐙云係經檢察官同意適用證人保護法規定，且經記明筆錄，則本件被告胡鐙云自合於證人保護法第十四條第一項規定，得適用減輕其刑規定，爰依法先加後遞減其刑。
肆、本院撤銷改判之理由
一、原審未予詳查，遽就被告胡鐙云違反貪污治罪條例部分為無罪判決諭知，顯有未洽；檢察官上訴執此指摘原判決對被告胡鐙云就貪污治罪條例部分諭知無罪不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告胡鐙云無罪部分撤銷改判，以期適法。
二、爰審酌被告胡鐙云因一時貪念，未能權衡利害輕重，致罹重典，犯罪所得非少，並兼衡被告犯罪動機、目的、手段、所生危害之程度、惡性非輕及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑四年。又被告胡鐙云係受宣告有期徒刑以上之刑，故依八十一年七月十七日修正公布貪污治罪條例第十六條規定，對被告胡鐙云所犯上開對於職務上行為收受賄賂罪宣告褫奪公權三年。
三、又被告胡鐙云向被告乙○○收取之賄賂即現金，合計為一三八萬七三○○元（其中包括由乙○○、丙○○共同承攬麻豆、港尾及竹埔改善飲用水設備工程所交付賄賂，計十八萬七九七四元），經核乃被告胡鐙云犯貪污治罪條例第五條第一項第三款對於職務上之行為收受賄賂而所得之財物，應依八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第九條規定，應予追繳，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。又上開款項屬不法財物，不得發還丙○○、乙○○。至扣案圍標資料六十六本、圍標證件八本、合約書五十九本、飲用水設備養護契約十四冊、帳簿十七冊、學校資料五本、佣金資料十本、財務報表六本、營運資料十二本、驗收證明書一本，存摺十六本、支票存根六本、印章五枚、四枚、估價單五冊、雜記紙一冊、飲用水補助款資料二冊、經費支出用登記簿一冊、鹽水國小飲用水設備工程資料一冊、總分類帳三本、資產負債表二本、普健公司工作傳票一件，均非供犯罪所用，爰不另宣告沒收，併此敘明。
乙、被告胡鐙云不另為無罪諭知之部分
公訴意旨另以：八十七年度起，台南縣政府開始編列預算補助各國中、小學飲用水設備養護費用，胡鐙云復與乙○○謀議，由胡鐙云利用其職權以追加預算方式，補助乙○○先前所取得飲用水工程多所學校，俾該等學校有足夠經費支付乙○○之養護費用，乙○○則承前交付賄賂犯意，回報以每所學校交付一萬五千元回扣予胡鐙云，總計胡鐙云在八十七年度共收受獲補助二十所學校三十萬元回扣，八十八年度則收受十四所獲補助學校二十萬元回扣（因乙○○要求貼補百分之五營業稅，故只收取二十萬元），其後因乙○○表示當年度經營不佳，胡鐙云遂退還十萬元予乙○○，總計八十七年及八十八年間，胡鐙云共收受乙○○交付回扣四十萬元。認被告胡鐙云此部分亦涉犯收受賄賂罪云云。並提出被告等於偵查中自白及扣案編號○七－二第八、九二頁核算表為證。惟查：㈠據臺南縣政府九十一年九月十日府教體字第○九一○一三四六七六號函略以：「八十七、八十八年度飲用水設備養護費部分，由本府編列預算補助各校辦理，並無辦理任何相關追加預算等語（詳原審卷㈠一二九頁）。是既無追加預算，何來由胡鐙云利用其職權以追加預算之方式，補助乙○○先前所取得飲用水工程之多所學校，俾該等學校有足夠經費支付乙○○養護費用，而收取乙○○以每所學校交付一萬五千元賄賂？㈡再扣案編號○七－二第八、九頁核算表，雖有記載各校發包金額及總價，中間一欄有英文字ＲＡＮＧＥ，其下註明Ｈ、Ｌ，另備註欄於編號二九至三四有記追加，而所載金額亦與起訴事實賄賂不符，是被告胡鐙云、乙○○於偵查中有關此部分自白與卷證不符，尚難為可採。㈢此外復無其他證據足以證明被告胡鐙云確有此部分犯行，是被告胡鐙云被訴此部分犯行，尚屬不能證明，惟公訴意旨認此部分犯行與前揭起訴論罪科刑之犯行，有裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。
丙、乙○○無罪部分（即上訴駁回部分）
壹、公訴意旨另以：
一、胡鐙云（即胡伊文）為台南縣政府前教育局體健課課員，任內負責監管經辦該局及縣內各國中、小學學校體育、健康預算之執行，為依據法令從事公務之人員。詎其自民國（下同）八十二年間起，利用辦理補助轄內各國中、小學改善飲用水設施工程經費之機會，與承包飲用水工程之廠商普健實業有限公司（下簡稱「普健公司」）之負責人乙○○，共同基於不法之犯意聯絡，雙方達成協議，由胡鐙云利用職權違背職務出面向學校關說，讓乙○○得以其所有或投資之普健公司、佳健有限公司、正同開發股份有限公司，及由協力廠商精濾企業股份有限公司、世億水電工程有限公司、上盟水科技有限公司及吉喆工業有限公司相互陪標、圍標，順利承攬台南縣內多數學校飲用水工程，對價則係乙○○須依其所標得之工程，每件給予工程費一成之回扣，倘工程如不慎由其他廠商標得，則由胡鐙云或利用其編列預算之職權刪減該學校之預算，或故意限制規格，藉故刁難，使廠商或知難而退，或因被綁標、刁難無法完成合約，而被迫依得標金額再另補貼經費央求乙○○代為施工。乙○○獲胡鐙云幫忙順利標得台南縣多間學校之飲用水工程後，遂基於交付賄賂之概括故意，如約支付回扣予胡鐙云，分別於八十二年六月十一日及八十二年十月十三日各交付現金新台幣（下同）五萬元、八十二年十一月十七日交付現金二十五萬元、八十二年十一月三十日交付現金五十九萬八千元；八十三年九月三十日交付現金十四萬元、八十四年五月三日交付現金六萬元、八十四年十月二十日交付現金二十三萬九千三百元，合計交付一百三十八萬七千三百元回扣予胡鐙云收受。
二、又八十七年度起台南縣政府開始編列預算補助各國中、小學飲用水設備養護費用，胡鐙云復與乙○○謀議，由胡鐙云利用其職權以追加預算之方式，補助乙○○先前所取得飲用水工程之多所學校，俾該等學校有足夠經費支付乙○○之養護費用，乙○○則承前交付賄賂之犯意，回報以每所學校交付一萬五千元回扣予胡鐙云，總計胡鐙云在八十七年度共收受獲補助之二十所學校之三十萬元之回扣，八十八年度則收受十四所獲補助學校二十萬元之回扣（因乙○○要求貼補百分之五之營業稅，故只收取二十萬元），其後因乙○○表示當年度經營不佳，胡鐙云遂退還十萬元予乙○○，總計八十七年及八十八年間，胡鐙云共收受乙○○交付之回扣四十萬元。
三、八十二年間，吉喆工業有限公司（下稱吉喆公司）負責人丙○○（另經檢察官依證人保護法為不起訴處分）經由乙○○之仲介獲得胡鐙云之幫助，順利以吉喆公司名義承攬麻豆、港尾及竹埔等三所國小之改善飲用水設施之工程，其後乙○○竟基於與胡鐙云共同向丙○○收取回扣之概括犯意，要求丙○○須交付所承包工程經費一成之回扣予胡鐙云，丙○○為求他日能繼續承攬學校工程，遂依乙○○之要求如數交付承包之三所學校之工程經費中之一成予乙○○，由乙○○轉交予胡鐙云，先後交付麻豆國小工程部分之九萬九千八百九十元、港尾國小工程之四萬八千一百六十二元及竹埔國小之三萬九千九百二十二元（此部分之回扣，包含於乙○○所交付予胡鐙云如公訴意旨事實欄一、之上述回扣中），即胡鐙云共收取回扣共一百七十八萬七千三百元（即公訴意旨事實欄一所載一百三十八萬七千三百元再加上事實欄所載四十萬元）。
四、因認被告乙○○涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程收取回扣罪（丙○○部分），及貪污治罪條例第十一條第一項之行賄罪（交付不法財物予胡鐙云部分）之罪嫌云云。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據罪疑唯輕、罪疑為有利被告之原則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年臺上字第4986號著有判例可參。次按刑事訴訟法第161條
第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指
出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號亦著有判例
可參。
參、訊據被告乙○○否認有上開行賄及收取回扣犯行，辯稱：其於調查站自白係為求交保而配合調查員取供，並非事實，其並未交付回扣予胡鐙云等語。惟查：
一、對於上開公訴意旨事實一之行為：查被告胡鐙云既係犯貪污治罪條例第五條第一項第三款對於職務上之行為，收受賄賂罪，已如前述，而修正前貪污治罪條例第十條第一項之行賄罪及修正後同法第十一條第一項行賄罪，係對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂之規定，然查被告胡鐙云既無經辦公用工程之身分，且僅係負責監督經辦臺南縣政府教育局及縣內各中小學體育、健康預算執行之職務，對於獲臺南縣政府補助預算或撥付預改善學校飲用水設施工程，其招標、開標、施工監督及驗收並無職權，復查無學校承辦各該飲用水設施工程之人員，與被告胡鐙云有何關說、施壓或圍標等違法情事，亦有上開學校之函覆在卷足稽，故而被告乙○○雖確有交付上開賄賂與被告胡鐙云，惟被告胡鐙云之行為，並無違背其職務上行為，難認被告有何八十一年七月十七日公布之貪污治罪條例第十條第一項規定之行賄之犯行。綜上所述，被告胡鐙云既係因對於職務上之行為，收受賄賂，依法被告乙○○自難成立上開行賄罪名。依上論述，本件被告乙○○被訴貪污治罪條例行賄犯行，其行為尚屬不罰，應為無罪之諭知。
二、對於公訴意旨事實二之行為：公訴人亦認被告乙○○此部分亦涉犯行賄罪云云。並提出被告乙○○於偵查中自白及扣案編號○七－二第八、九二頁核算表為證。惟查：㈠據臺南縣政府九十一年九月十日府教體字第○九一○一三四六七六號函略以：「八十七、八十八年度飲用水設備養護費部分，由本府編列預算補助各校辦理，並無辦理任何相關追加預算等語（詳原審卷㈠一二九頁）。是既無追加預算，何來由胡鐙云利用其職權以追加預算之方式，補助乙○○先前所取得飲用水工程之多所學校，俾該等學校有足夠經費支付乙○○養護費用，而收取乙○○以每所學校交付一萬五千元賄賂？㈡再扣案編號○七－二第八、九頁核算表，雖有記載各校發包金額及總價，中間一欄有英文字ＲＡＮＧE，其下註明Ｈ、
Ｌ，另備註欄於編號二九至三四有記追加，而所載金額亦與起訴事實賄賂不符，是被告胡鐙云、乙○○於偵查中有關此部分自白與卷證不符，尚難為可採。此外復無其他證據足以證明被告乙○○有此部分犯行，此部分起訴事實，犯罪事實無法證明被告乙○○有交付賄賂犯行。
三、對於公訴意旨事實三之行為：依卷附之丙○○與被告乙○○間書立之利潤概算書（見偵查卷第二宗第二十七頁），係就以吉喆公司所承攬之麻豆（八十二年九月十七日）、港尾（八十二年十一月二十日）、竹埔（八十二年十一月十日）等三所國小改善飲用水設施工程，渠等工程係不同時期之工程（詳原審卷（二）第七七頁），揆諸上開學校工程期限不一，則麻豆、港尾、竹埔三工程完成驗收日期不一，顯係為一次交付，亦可認定。末查證人丙○○於本院更一審審理時結證稱：「領到工程款之後我們就會帳，然後回扣及所分配的工程款乙○○就拿走了，然後就寫下那份利潤分析表。」（詳本院更一卷（一）第三一九頁），顯係被告乙○○與證人丙○○在工程完成後，就雙方合作完成之工程利潤會算，此部分應認被告乙○○係出於與證人丙○○共同向被告胡鐙云交付不法財物之意思而作為，被告乙○○係與證人丙○○基於行賄之意思而交付上開賄賂予被告胡鐙云，已如前述，則揆諸上開公訴意旨事實一之說明，認被告乙○○雖確有交付上開賄賂與被告胡鐙云，惟被告胡鐙云之行為，並無違背其職務上行為，難認被告有何八十一年七月十七日公布之貪污治罪條例第十條第一項規定之行賄之犯行。綜上所述，被告胡鐙云既係因對於職務上之行為，收受賄賂，依法被告乙○○自難成立上開行賄罪名。依上論述，本件被告乙○○此部分被訴貪污治罪條例行賄犯行，其行為尚屬不罰，亦應為無罪之諭知。
肆、綜上各情，公訴人起訴被告乙○○上開公訴意旨事實一之犯行，應認被告乙○○之行為尚屬不罰，上開公訴意旨事實二之犯行，核與事實不相符合，應屬無法證明被告乙○○確有交付賄賂之犯行，上開公訴意旨事實三之犯行，就證人丙○○所為上揭不利被告之證詞，既均有前開合理之懷疑，難認屬實情，且又查無任何被告確涉犯有上開犯行之相關事證，又證人丙○○所指訴被告乙○○確有與被告胡鐙云收受賄賂，而犯有上開罪嫌，並無其他補強證據以佐證其真實性，自難憑證人丙○○有瑕疵之供述，作為被告有罪之唯一證據。檢察官所舉證據及法院依法定職權調查所得之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑之程度，被告所辯並無上開犯行，尚堪採信，此外復查無其他積極證據足資證明被告乙○○確有與被告胡鐙云收受賄賂之犯行，應認為不能證明被告犯罪，尚難以臆測或假設性之推論，遽以認定被告犯罪。是原審據以為被告無罪之諭知，本院經核原判決認事用法俱無不合，檢察官上訴意旨稱原判決認定事實及適用法律違誤，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回其上訴。
丁、被告胡鐙云經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決，併此敘明。
戊、適用之法律
一、刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，第三百條、第三百七十一條。
二、八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第五條第一項第三款、第八條、第九條、第十六條、第十七條。
三、新施行之刑法第十一條、第二條第一項、修正前刑法第五十六條、第三十七條第二項。
四、證人保護法第十四條第一項。
本案經檢察官張太龍到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 12 月 31 日刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 羅心芳
法 官 吳森豐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 岑 玢
中 華 民 國 98 年 12 月 31 日附錄法條：
81年7月17日修正公布貪污治罪條例：
第五條：有左列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺
幣200萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，詐取財物者。
三、對於職務上之行為，要求期約或收受賄賂或其他不正利益。前項第1款及第2款之未遂犯罰之。